Sentencia Civil Nº 11/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 804/2010 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCCION DECIMONOVENA

ROLLO NÚM.804/2010 A

Juzgado Primera Instancia 42 Barcelona

P.ordinario núm. 1111/2009

S E N T E N C I A NÚM.11/2012

Ilmos. Sres.

D.Ramón Foncillas Sopena

Dª Asunción Claret Castany

D. José Manuel Regadera Sáenz

En Barcelona, a veinticinco de enero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario núm.1111/2009, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 42 Barcelona, a instancia de D. Marcial contra D. Maximiliano y LINEA DIRECTA ASEGURADORA; los cuáles penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representacion procesal de la parte demandante indicada contra la Sentencia dictada en los mismos el dia 05-05-10 por el Juez del expresado juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia contiene, entre otros, los pronunciamientos, del tenor literal siguiente: ""ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Marcial contra Maximiliano Y LINEA DIERECTA ASEGURADORA y condeno solidariamente a las partes demandadas a abonar al actor la cantidad de CUARENTA MIL CUATROCIENTOS SEIS EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (36.272,03?).Dicha cantidad devengará el interés legal correspondiente desde la fecha de interposición de la demanda, salvo para la compañia aseguradora demandada que será el interés previsto en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro . Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.""

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, Marcial, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria , Maximiliano, que se opuso al recurso y LINEA DIRECTA ASEGURADORA, que impugnó la resolución dictada, elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el dia 18 de enero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente la Ilma.Sra. Magistrada Dª Asunción Claret Castany.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en la instancia que con parcial estimación de la demanda ejercitada por D. Marcial frente a Maximiliano y LINEA DIRECTA ASEGURADORA en ejercicio de acción de responsabilidad extracontractual por las lesiones y secuelas sufridas a consecuencia del accidente acaecido el 2 de febrero de 2007, fija la pretensión indemnizatoria en la suma de 36.272,03 ?, se alzan ambas partes litigantes. El actor interesando la revocación en base a los motivos que siguen: 1) Error material en el fallo en la suma de las cantidades indemnizatorias; 2) errónea valoración de la prueba en cuanto a la fijación del período lesional; 3) errónea valoración de la prueba en cuanto no se reconoce el factor de corrección sobre la incapacidad temporal; 4)errónea valoración de la prueba en cuanto al perjuicio estético; 5)errónea valoración de la prueba en cuanto a la indemnización por incapacidad permanente.

La demandada impugna la Sentencia apelada en cuanto impone los intereses moratorios del art. 20 L.C.Seguro .

SEGUNDO.- El presupuesto esencial de la denominada acción de responsabilidad extracontractual o aquiliana que encierra el artículo 1.902 del Código Civil radica en la existencia de una imprudencia como causa eficiente de un resultado lesivo o dañoso, así como la relación de causalidad entre la conducta del agente a quien se atribuye la culpa o negligencia o daño inferido ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14-05-1991 ) siendo el nexo causal la base sobre la que se asienta la culpa del agente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 08-02-1991 ). Bien es sabido que en materia de responsabilidad extracontractual la jurisprudencia, a través de la teoría del riesgo y de la inversión de la carga de la prueba , ha ofrecido una cuasi objetivación, de manera que el causante del daño responderá siempre, salvo que acredite haber actuado con total diligencia. Pero de esta presunción, bien es sabido , que se beneficia únicamente la culpa -elemento subjetivo- correspondiendo al perjudicado la plena acreditación, conforme a las reglas generales del artículo 1214 Código Civil, tanto del daño -elemento causal- pues no hay responsabilidad si no se acredita directa o indirectamente cual fuera el acto inicial desencadenante del evento lesivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 18-12-1969 ). Y, para la determinación de la existencia de la relación o enlace rpeciso entre la acción u omisión y el daño o perjuicio resultante la doctrina jurisprudencial viene aplicando las reglas que rigen el "onus probandi" en base a lo dispeusto en el articulo 1214 del Código Civl, toda vez que el princippio de responsabilidad cuasi-objetiva basado en la doctrina de creación del riesto solo es predicable cuando exclusivamente o con carácter principal una de las partes lo crea, pero no cuando la conducta dle perjudicado pueda ser a la vez la causante del mismo o se vislumbre como determinante de una clara probabilidad de culpa, porque entonces existe una concurrencia de conductas generadoras del riesgo que eliminan las presunciones de culpa o principios de responsabilidad cuasi-objetivos.

En difinitiva si bien en materia de responsabilidad extracontractual a partir de la tópica Sentencia del Tribunal Supremo de 10-07- 1943 seguida por otras muchas, Sentencias del TS de 07-04-1983, 10-07-1985 , 31-01-1986, 19-02-1987 , rige el princio de inversión de carga de la prueba, creando una presnunción iuris tantum de culpa, tal doctrina no es aplicable cuando sean dos o mas las causantes materiales del daño porque como así dice la Setencia del TS de 16-10-1989 aunque la línea de evolución del elemento subjetivista de culpa acto cuasi-objetivo es una constante jurisprudencial, para dar así respuesta a soluciones derivadas del incremento de actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica, sin embargo tal línea jurisprudencial no ha eliminado el elemento de la relación de causalidad , siendo preciso probar el nexo dentre la conducta del agente y la prdoucción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga arepararlo y tal necsidad de cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una aplicación de la teoría del riesgo, la objetividad en la responsabilidad, o la inversión de la carga de la prueba, pues el como el porque se produjo el accidente constituye como dice la Sentencia del T.S. de 27-10-1990 los elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso.

TERCERO.- El primero de los motivos denuncia error material en el fallo de la Sentencia, al constar expresada una cantidad distinta en números que en letras.

Cierto resulta el error material mecanográfico, que ahora denuncia el recurrente , y pudo ser subsanado con un simple escrito de rectificación al amparo del artículo 267 LOPJ ; debiendo ser subsanado en la presente alzada fijándose como suma indemnizatoria, a tenor de las partidas indemnizatorias concedidas en la instancia en la cuantia consignada en letras , esto es 40.406,44?.

CUARTO.- El siguiente de los motivos denuncia error en la valoración de la prueba en cuanto a la indemnización concedida por incapacidad temporal o lesiones.

La Sentencia de instancia tras establecer que como consecuencia del accidente producido el 2 de febrero de 2007 el actor Sr. Marcial sufrió una fractura proximal de peroné izquierdo, luxación astrágalo-tibial, luxación abierta y metatarsofalángica del primer dedo del pie izquierdo y fractura costal izquierda, estima tras valorar los dos informes periciales acompañados, uno por el actor practicado por el Dr. Jose Daniel , y otro por el demandado, del Dr. Luis Miguel, y otorgar mayor prevalencia al segundo de los dictámenes, que el período lesionar debe tan solo comprender el período relativo a la primera intervención quirúrgica practicada el dia del accidente, que causó alta el 11 de septiembre de 2007, esto es 222 dias, sin comprender el segundo período reclamado impeditivo a raíz de la segunda intervención quirúrgica practicada el 26 de mayo de 2008 hasta la retirada del material de osteosíntesis que se produce el 2 de marzo de 2009, fecha que el recurrente considera de estabilización definitiva de las lesiones, esto es 277 dias más impeditivos , así como el período entre uno y otro desde el 12-09-2007 al 24-05- 2008 de 256 dias no impeditivos. Entiende el Juzgador de instancia, siguiendo la tesis del informe pericial emitido de instancia de la aseguradora, que el período de estabilización de las lesiones se produjo el 11 de septiembre de 2007 y que la intervención quirúrgica que abre y preside el segundo período de baja laboral y médica no es mas que un tratamiento sobre un cuadro secuelar consolidado en septiembre de 2007, y por ende no puede ser computado.

Pues bien reexaminando el acervo probatorio, y visualizando los CD's del juicio, no podemos compartir dicha conclusión. El informe del Dr Jose Daniel cuenta entre sus fuentes de información con cinco exploraciones y visitas al lesionado en fechas (15- 11-2007, 22-05-2008, 11-12-2008, 15-01-2009 y 27-02-2009) , mientras que Don. Luis Miguel reconoció de modo expreso en su interrogatorio que jamás visitó al lesionado. Tras la primera intervención quirúrgica practicada de urgencia en el Hospital Clínic el mismo dia del accidente que consistió en limpieza, reducción abierta y osteosíntesis con tornillo transindesmal, causando alta hospitalaria el dia 8 de febrero de 2007, fue interenvido el 29 de marzo de 2007 en la Clinica del Remei, para retirar el tornillo; siendo posteriormente remitido a intenso programa de rehabilitación y causando alta médica por mejorar el 11 de septiembre de 2007, presentando en el momento del alta las siguientes secuelas: "Limitación de la movilidad del tobillo

En la Resonancia magnética del Hospital Clínic de 14 de noviembre de 2007 (vid. fol. 27,28) se informa: "Cambios postquirúrgicos en relación a fijación previa de la sindesmosos. Rotura del ligamento tibioperoneo y peroneastragalino anteriores y peroneastragalino anteriores y peroneocalcáneo. Se logran indentificar fibras del ligamento destoideo aunque con dificultad de diferenciar las fibras tibio-calcáneas. Hay un aumento de la distancia entre el maleolo interno y el astrágalo con pinzamiento articular tibio astragalino medial y severos cambios degenerativos tibioastragalinos con irregularidad y pérdida del cartígalo articular y lesiones óseas subcondrales. Las lesi ones en la zona lateral distal de la tibia se extienden hacia la metáfisis sugiriendo corresponder a zonas de osteonecrosis. Signos de sinovitis en la región tibioasgragalina anterior y anterolateral sugestivo de síndrome de pinzamiento tibioastragalino y tibioperaneoastragalino. Los tend o nes muestran una morfologia y señal conservada, visualizándose el tendón tibial posterior en situación anterior a al tibia y al maleolo tibial que puede ser secundario a la cirugia. Cambios de señal en la periferia de los músculos flexor del primer dedo leve en el flexor común de los dedos ñy en el grupo tibial anterior y extensor común de los dedos que puede indicar leve distensión fribilar. Leve cantidad de líquido en

la bursa retrocalcánea indicando leve bursitis.""

Tras el resultado de la misma se acordó la necesidad de practicar una segunda intervención quirúrgica mediante artrodensastroscopica para fijar el tobillo con dos tornillos , intervención que se practicó el 26 de mayo de 2008 en el Hospital Clínic, causando alta hospitalaria el 27 de mayo, con carga parcial de la extremidad afecta, para iniciar posteriormente intenso programa de rehabilitación hasta el 9 de enero de 2009; reitrandose el material de osteosíntesis del tobillo aquejado el 2 de marzo de 2009 (vid informes del H. Clinic folios 77 a 98).

Pues bien el propio informe del Clínic a la Mutua Intercomarcal el 23 de mayo de 2008 clarifica que la segunda intervención quirúrgica tiene por objeto solucionar los cambios post-quirúrgicos debidos a la primera intervención realizada el 02-02-2007. La prueba de R.M. practicada el 14 de noviembre de 2007 es harto ilustrativa enlos cambios y signos apreciadados en el tobillo izquierdo del lesionado, tras la primera intervención quirúrgica.

El período lesional debe comprender la estabilización de todas las lesiones, esto es la consolidación de aquellas cuando no experimentan una mejoria significativa. No puede desconocerse el carácter curativo-terapéutico y activo, que no paliativo , de la segunda intervención practicada -artrodens artrocopica para la fijación del tobillo y todo el período lesional activo que se materializó entre el 25-05-2008 hasta el 02-03-2009, en total 277 dias impeditivos. Además ambos peritos, el Sr. Jose Daniel y el Sr. Luis Miguel, constatan en sus dictámenes las astrodesis tibiotarsiana en osición femoral como secuela objetivada del perjudicado, y la valoración exclusiva en igual puntación (12 puntos). Dificilmente podria haberse constantado en septiembre de 2007 un cuadro secuelar que inclyese la astrodesis cuando no se habia practicado la intervención: solo pudo constatarse y conocerse tras la practica de aquella y tras la evolución del paciente.

No puede además dejarse de significar que le actor fue visistado primero en su domicilio y luego en el consultorio médico ABSERSL (de Linea Directa Aseguradora) por el Dr. Celestino, como asi lo reconoce la propia aseguradora en el escrito de 16-12-2009 (al fol 229), quien encargó al mismo el seguimiento y evolución del paciente, constando en las actuaciones como fechas programadas al perjudicado el 14-02--2008 y 07-01-2009. Sin embargo se prescindió pñor la aseguradora de todo lo anterior y se encargó la emisión del dictamen a otro médico que no visitó nunca al paciente.

Además la estabilización del perído lesionar, ya hemos dicho supone la consolidación de las lesiones sin mejoria significativa con tratamiento activo , y ello claro está no tiene por qué coincidir con el período de baja-alta laboral de la Mutua patronal, al tratarse de un accidente in intinere.

Finalmente existe unidad médico-terapéutica activa entre el primer y segundo período de baja tras las dos intervenciones quirúrgicas practicadas de ahí que deba computarse dentro del período de estabilización de las lesiones, el segundo período impeditivo que va desde el 25-05-2008 hasta el 02-03-2009.

Se estima así el período de lesiones en cuanto sigue: 11 dias de hospitalización (6+1+3+1 de la primera y segunda intervención) y con carácter impeditivo: 215 dias (desde el 02-02-07 al 11-09-07) y 277 dias (desde la astrodesis el 25-05-08 hasta la retirada del material el 02-03-2009, descontando los cuatro dias de ingreso), en total 492 dias impeditivos. Con arreglo a las S.TS. de 17- 04-07 y 18-09-08 , entre otras, para la cuantificación de los puntos debe atenderse al en el momento del alta definitiva, esto es el año 2009, momento de consolidación definitiva de las secuelas. Y así aplicando la resolución de 20-01-2009 los 11 dias de hospitalización se valora a razón de 65,48?, esto es 720,28? y los 492 dias impeditivos a razón de 53,20? , esto es 26.174,40?. No se accede a computar como periodo lesionar el perído existente entre ambos períodos desde el 12-09-07 hasta el 24-05-08 en que se practicó la artrodesis como período curativo no impeditivo. Puesto que la demora en la programación de la operación tras el empeoramiento tras la primera intervención, se objetivo ya con ocasión de la R.Magnética practicada el de 14-11-07, no existiendo ningún tratamiento curativo activo alguno entre uno y otro período, salvo un suplemento de calcio que se pautó al lesionado.

Por todo ello la suma indemnizatoria por el período de lesiones se fija en la cuantia de 26.894,68?.

El motivo se acoge enlos términos referidos.

QUINTO.- Debe acogerse, a continuación, el motivo relativo a la procedencia del factor corrector por perjuicios económicos sobre indemnización por incapacidad laboral, de conformidad con la Tabla V del Baremo.

Señalar ante todo que la S.T.C. de 30-06-00 no declara inconstitucional los factores de corrección previstos en el Baremo referido con carácter general , sino que únicamente estima la inconstitucionalidad en lo relativo al ámbito de la responsabilidad por culpa relevante judicialmente declarada, peusto que impedía al perjudicado acreditar la existencia de unos daños o perjuicios económicos Superiores a los porcentajes estalbecidos en el baremo en función de unos tramos o escalas. Es decir la declaración de inconstitucionalidad no se lleva a cabo de una forma absoluta e incondicionada sino únicamente cuando resulte de los siniestros causados con culpa relevante judicialmente declarada. Desde la precedente perspectiva, la Tabla IV del Baremo establece los factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, en función de unos tramos o escalas estableciendo expresamente que se incluirá en este apartado cualquier víctima en edad laboral aunque no justifique ingresos. Parece razonable que igual criterio se aplique a la Tabla V relativa a las indemnizaciones por incapacidad temporal, en atención a la Tabla B), el porcentaje del 10%, pues no se entiende justificada la diferenciación en razón de la justificación según resulte de la Tabla III o de la Tabla V.

En atención a lo expuesto , e indiscutido la condición laboral del actor , de 29 años de edad en el momento del accidente y de profesión Pintor de coches, acaeciendo el accidente cuando tenia lugar el proceso de migración entre dos empresas de automóviles (vid documentos num. 4 ,7,8,13 y 27 de la demanda), procede adicionar a la suma concedida por la valoración de la indemnización por el período de lesiones de importe 26,894,68? el 10% del factor de corrección, esto es 2.689 ,4; lo que asciende s.e.u.o. a un total de 29.584?.

SEXTO.- Analizaremos a continuación el motivo relativo a la valoración de la Incapacidad Permanente o secuela de Perjuicio Estético. La Sentencia de instancia , tras establecer que el Dr. Jose Daniel, que visitó personalmente al lesionado, valoró las cicatrices y cojera como perjuicio estetico medio en 15 puntos y el Dr. Luis Miguel no lo consideró valorable por no haber visto al lesionado y no tratarse de una cuestión objetivoa , si bien en consideración a este tipo de lesiones lo valora como perjuicio estético ligero en 5 puntos, puntación que es acogida en la instancia.

El recurrente entiende debe ser preferido y acogido la valoración y determinación de la secuela en los términos del dictamen del Dr. Jose Daniel .

Asiste razón al recurrente. Difícilmente puede acogerse la valoración que realiza el perito Dr. Luis Miguel cuando expresa y literalmente reconoce en su dictamen que en principio no lo puede valorar por no haber visto al lesionado y además no tratarse de una cuestión objetiva. El perito Dr. Jose Daniel visitó al paciente personalmen te hasta en cinco ocasiones, tras realizar un seguimiento de sus lesiones desde el 15-11-07 hasta el 27-02-09. Tras la exploración física, y constatación objetiva de hasta un total de nueve cicatrices en el pie izquierdo, aprecia el perito, de un lado, la diferencia de extremidades inferiores a dos distintos niveles: a la altura del maleolo 28 cm. frente a 24 cm. de la derecha, y a la altura del antepié 25 cm. contra 24 cm. Dicha diferencia de perímetros además no resulto cuestionado en el dictamen del Dr. Luis Miguel . Además aprecia el Dr. Jose Daniel una cojera evidente. No pueden despreciarse dichas consideraciones técnico-periciales médicas tras la observación y seguimiento de las lesiones del paciente con el informe de Detectives acompañado junto con la contestación a la demanda , que se limita al seguimeinto durante tres dias de los meses de junio-julio 2009. Las explicaciones del Dr. Jose Daniel fueron harto esclarecedoras y convincentes en el acto del juicio , dando puntual explicación sobre cómo el paciente no podia abrocharse una bamba, no podia utilizar calzado de cuero porque le oprimia y debía utiliar una talla mas en el calzado. Todo ello explicaba y manifestaba le dificultad y empeoraba la deambulación, con una cojera evidente. La concrección, claridad, tras la exploración clínica al lesionado, nos conduce a otorgar mayor prevalencia en cuanto al extremo que nos ocupa al dictamen del Dr. Jose Daniel , debiendo por ello acogerse la calificación y valoración del perjuicio estético como moderado (horquilla de 13 a 18 puntos) y valorarlo en 15 puntos y aplicando la Tabla III (15 a 19 puntos) edad de 21 a 40 años, a razón de 1007,08, cuantificarlo en 15.106,2?.

SIETE.- Finalmente discrepa el actor recurrente únicamente de la valoración otorgada por el Juzgador "a quo" en cuanto a la Incapacidad Permanente Parcial concedida, al entender no debe ser acogida la mitad prevista en el baremo de importe de 8.268 ,64? sino la cuantia en su grado máximo 16.537,27?, tras aquietarse y conformarse con el pronunciamiento que desestima calificarla como Incapacidad Permanente Total.

No encontramos razones, a tenor de la determinación y valoración del alcance de la totalidad de lesions y secuelas padecidas y reconocidas en la presente alzada al lesionado para elevar al máximo la valoración concedida en la instancia en cuanto a la I.P. Parcial y cuyos valores tampoco se admiten ni combaten, al limitar parcialmente las actividades diarias , laborales y de ocio del perjudicado, sin impedir la realización de tareas fundamentales.

No advirtiéndose una valoración y cuantificación ni absurda, ni ilógica ni irracional es por lo que debe mantenerse la acogida en la instancia.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- Finalmente examinaremos la impugnación formulada por la aseguradora LINEA DIRECTA, en cuanto discrepa con la imposición de los intereses moratorios previstos en el art. 20 L.C. Seguro .

La respuesta que ha de darse debe hacerse a la luz de las notas caracterizadoras de la mora del asegurador en la redacción dada por el Real decreto Ley 6/2004 , de 29 de octubre, el cuál en su Disposición Adicional Sexta da una redacción al art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro cuyo número 2º establece que "No habrá lugar a la indemnización por cauce del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnziación o de pago del importe mínimo esté fundada en causa justificada o que no le fuere imputable."

Como ha venido proclamando con reiteración nuestro más Alto Tribunal la indemnización establecida en el artículo 20 de la L.C. Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del Derecho o interés legítimo del perjudicado. Este carácter y finalidad, junto con la función económica a la que sirve, han propiaciado una interpretación rigorista dle precepto que se ha puesto de manifiesto, entre otros aspectos, a la hora de apreciar la concurrencia de una causa justificada capaz de excluir la mora del asegurador , justificación que debe apreciarse en cada caso, teniendo siempre en cuenta la finalidad del precepto, y que se ha traducido, a nivel positivo, en la identificación del momento del nacimeinto de la mora y de su efectos con el momento de producción del siniestro, con la consecuencia, en la vigente redacción del precepto, y tratándose de la reclamación del tercero perjudicado , de la subsiguiente inversión de la carga d ela prueba, en coherencia con la disponibilidad de la fuente de prueba y la facilidad probatoria, imponiendo al asegurador que invoca la excepción de dicha regla la carga de acreditar que no tuvo conocimeinto del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el tercer perjudicado o sus herederos, en cuyo caso el término inicial del devengo de los intereses será la fecha de dicha reclamación o la del dictado ejercicio de la acción directa ( art. 20, relga 6ª, de la L.C. Seguro .

En la misma línea, y por las mismas razones, se ha modulado el rigor del brocardo "in iliquidis non fit mora", que impide declarar la mora en los casos de iliquidez , habiéndose considerado que el Derecho a la indemnización nace con el siniestro, de forma que la Sentencia que finalmente fija la cuantía de la indemnización tiene una naturaleza meramente declarativa, y no constitutiva, del Derecho; esto es, no crea un Derecho nuevo, sino que se limita a establecer el importe de la indemnización por el derecho que asiste al perjudicado desde el momento de producirse el siniestro y nace la responsabilidad civil del asegurado. En definitiva , no se trata -como dice la Sentencia de 11-10-07, recogiendo los términos de otras anteriores- de la respuesta a un incumplimiento d ela obligación cuantificada o liquidada en la Sentencia, sino de una obligación que es previa a la decisión jurisdiccional, o , en su caspecto positivo, de un Derecho que ya pertenecía y debía haberle sido atribuido al acreedor. De ahí que no sea decisiva, de cara a resolver acerca de la imposición de la indemnización por mora, la existencia de una diferencia entre la cantidad solicitada en la demanda y finalmente concedida por la Sentencia -salvo los casos en que, como se ha dicho, la reclamada fuese exagerada-, ni consiguientemente, que aquélla se hubiese visto minorada como consecuencia de la apreciaicón de laconcurrencia d ela culpa del propio perjudicado en la producción del resultado lesivo.

Bajo estos parámetros se debe examinar la conducta de la aseguradora en orden a determinar si en el caso de autos existió o no una casua justificativa del incumplimiento de su obligación de pago de la indemnización correspondiente. Pues bien, a tenor del examen de la prueba no puede ser acogida la postura de la aseguradora.

Ninguna eficacia tuvieronlos simples ofrecimientos de pago realizados en fechas 19-03-07 y 12-04-07. Consta en las actuaciones que el lesionado a tenor de la petición efectuada por la aseguradora en el primero de los telegramas fue vistitado , a instancia de Linea Directa, -primero en su domicilio y luego en el consultorio- , a lo largo de los años 2007 y 2008 por los servicios médicos de la aseguradora (vid fol 229) a fín de proporcionar la información necesaria para cuantificar y valorar las lesiones padecidas. De este modo hubo un seguimiento puntual de la evolución de las lesiones, al colaborar el lesionado. Tampoco la consignación de la suma que se efectuó ante el Juzgado de Instrucción núm. 11 de Barcelona resultare suficiente a efectos exculpatorios cuando no consta ni se acredita por la impugnante resulta ser ofrecida y rechazada por el perjudicado, ni la cantidad en que se hizo la misma, ni tampoco se solicitase la declaración de suficiencia o insuficiencia al Juzgador. Nada de ello interesó la aseguradora. No resulta oponible el que en el año 2008 aún no se estuviera en disposición de valorar el alcance estado de las lesiones y secuelas. La aseguradora debió ofrecer y además consignar en pago la cantidad que en dicho momento estimaba por justa y adeudada y ofrecerla al perjudicado para que manifestase lo que tuviere por conveniente al respecto. No consta hiciera ninguna actuación en tal sentido durante la anualidad referida. Máxime cuando el perjudicado ya habia sido visitado en el Centro médico de la demandada a fin de realizar el seguimiento médico del perjudicado.

En atención a todas dichas circunstancias y el contenido doctrinal y jurisprudencial referido debe ser mantenida la imposición del recargo moratorio y en consecuencia desestimar la impugnación formulada por Linea Directa.

NOVENO.- En cuanto a las costas de la presente alzada no se realiza especial pronunciamiento en cuanto al recurso formalizado por el actor al estimarse en parte - art. 398.2 L.E.C. - imponiéndose a la impugnante al desestimarse el suyo - art.394.1 LEC -.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por el apelante/demandante D. Marcial , representado por el procurador de los Tribunales D. Jose Manuel Luque Toro, contra la Sentencia dictada en fecha 5 de mayo de 2010 por el juzgado Primera Instancia 42 Barcelona, en autos de Juicio ordinario núm. 1111/2009, y DESESTIMAR la impugnación formulada por la codemandada, LINEA DIRECTA ASEGURADORA, SA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dª Begoña Sáez Perez , contra dicha Resolución, que revocamos parcialmente , fijándose como cantidad a indemnizar solidariamente por los codemandados al actor la suma de 71.244,64? (29.548? , 33.392?, 8.268,64?) e intereses legales desde la demanda salvo para la entidad aseguradora que será el interés previsto en el art. 20 LCS desde la fecha del siniestro; todo ello sin hacer expresa declaración en materia de costas de la instancia. En cuanto a las costas, de la alzada se imponen a la aseguradora; y no se hace especial declaración de las causadas a instancia del actor.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, siempre que se den los presupuestos a que se contrae el artículo 477 de la Lec .

Y firme que sea esta Resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia , con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.