Sentencia Civil Nº 11/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 226/2011 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00011/2012

Rollo Núm. ................................. 226/2.011.-

Juzg. 1ª Inst. Núm................... 1 de Illescas.-

Tercería de Mejor Derecho Núm. 862/2.008.-

SENTENCIA NÚM.11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a doce de enero de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 226 de 2.011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, en el juicio de tercería de mejor derecho núm. 862/08 , en el que han actuado, como apelante BANCO DE CASTILLA LA MANCHA S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dorrego Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Vázquez García; y como apelados TRACSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.L y COMPLEJO RESIDENCIAL LAS NIEVES SL., representadas por el Procurador de los Tribunales Sr. Bautista López Rico y defendidas por el Letrado Sr. Rodríguez-Noriega.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, con fecha 3 de junio de 2.011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITI.V.A. dice: "Estimar la demanda deducida por el procurador de los Tribunales D. Juan Bautista López Rico, en nombre y representación de TRACSA, EMPRESA CONSTRUCTORA, S.L., declarando el mejor Derecho de la demandante de tercería frente a la demandada CAJA DE AHORROS DE CASTILLA LA MANCHA, para hacer efectivo su crédito por importe de 1.407.580 ,54 ? más intereses, gastos y costas hasta el máximo de 422.200 ? con cargo al producto que se obtenga de esta ejecución, con expresa imposición de las costas de este juicio a la demandada-ejecutante".

SEGUNDO: Contra la anterior Resolución y por BANCO DE CASTILLA LA MANCHA S.A., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contEstados de igual forma por los demás intervinientes , con lo que se remitieron los autos a ésta audiencia , donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la Resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a Derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia del juzgado de Primera Instancia que estimó una demanda de tercería de mejor Derecho interpuesta por una empresa constructora frente al propietario de la finca en la que había ejecutado la construcción y frente a la entidad crediticia ejecutante de una hipoteca concedida a dicho propietario para costear dicha construcción. Se trata en definitiva de un préstamo o crédito (cuestión esta discutida) hipotecario concedido al dueño de un solar para que construya y ante el impago del mismo a la entidad y el impago de las obras de construcción ejecutadas por el tercerista, determinar quien tiene preferencia para el cobro con el importe de los bienes hipotecados.

La Sentencia ha estimado la demanda por considerar preferente sobre las nuevas construcciones levantadas al constructor por aplicación del art. 110 en relación con el 113 de la LH y además por entender que la hipoteca concedida no lo era para garantizar un préstamo sino un crédito, por lo que la fecha del mismo a efectos de preferencia sería no la de su concesión o inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad sino la del acta de liquidación del saldo deudor, posterior esta al embargo del tercerista.

Por la parte recurrente se alega que según la escritura de constitución de la hipoteca, la misma no se extendería a las nuevas construcciones donde antes no las hubiera, pero siempre que hayan sido costeadas por un tercero poseedor, negando tal condición al tercerista, y en segundo lugar se insiste en que lo concedido al deudor hipotecario fue un préstamo y no un crédito.

SEGUNDO: El objeto de la tercería de mejor Derecho como recuerda la S.TS de 10 de noviembre de 2006 se ciñe a la declaración del mejor Derecho del tercerista frente al acreedor ejecutante para hacerse pago con preferencia con el producto de los bienes embargados - Sentencias de 29 de abril y de 2 de noviembre de 2002, y de 17 de enero de 2006 , entre otras-. Como se precisa en la Sentencia de 29 de abril de 2002 , "las tercerías tienen un objeto delimitado por la ley, objeto que es concretado en el artículo 1532 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (de 1881 ): la de mejor Derecho es el proceso por el que un acreedor que ostenta un crédito preferente al del ejecutante puede hacer valer su Derecho; es decir, el objeto de la tercería de mejor Derecho es , exclusivamente, la declaración de preferencia de un crédito". Esta limitación aparece hoy muy explícitamente reflejada en el artículo 620.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuyo tenor la Sentencia de la tercería de mejor Derecho habrá de resolver sobre la existencia y el orden en que los créditos deban ser satisfechos, "pero sin prejuzgar otras acciones que a cada uno pudiera corresponder, especialmente las de enriquecimiento".

Partiendo de lo anterior, se ha de analizar si el crédito garantizado con hipoteca a favor de la entidad bancaria demandada tiene preferencia sobre el del demandante, derivado del impago de unos pagarés entregados para abonarle parte del precio ejecución de la obra de un edificio de nueva construcción en la finca hipotecada. Y la respuesta ha de ser negativa por los dos argumentos empleados en la Sentencia de instancia , es decir, por no extenderse la hipoteca a las nuevas construcciones donde antes no las hubiere y por ser el crédito de la demandada posterior a efectos de preferencia al del demandante por tratarse no de un verdadero préstamo sino en realidad como veremos de un contrato de crédito.

Respecto a la primera cuestión, el art. 110 de la LH considera hipotecadas junto con la finca siempre que correspondan al propietario determinadas mejoras, pero no las consistentes en nuevas construcciones donde antes no las hubiera. La pretensión de la recurrente es que en la escritura de constitución de la hipoteca se añade una matización, consistente en que tales construcciones nuevas "hayan sido costeadas por un tercero poseedor", pretendiendo que esa alusión se refiere al concepto jurídico de tercero hipotecario, invocando Jurisprudencia que afirma que el concepto de tercero poseedor del art. 126 de la LH se refiere en efecto al tercero hipotecario, es decir , al adquirente posterior de buena fe y a título oneroso que ha inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad y queda por tanto amparado por el art. 34 de la LH .

Sin embargo no es ese el sentido que parece desprenderse de la escritura de constitución de la hipoteca, sino más bien el sentido de lo que se conoce como tercero simple, es decir , que los edificios hayan sido construidos por una tercera persona distinta del hipotecante y que esté en posesión de los mismos, porque para excluir del efecto general de no extensión de la hipoteca a las nuevas construcciones al tercero hipotecario no es necesario ni siquiera decirlo, porque es evidente que una hipoteca construida sobre una finca nunca puede extenderse a las nuevas construcciones que levante quien la adquiere de buena fe a título oneroso e inscribe su adquisición, en primer lugar porque esas nuevas construcciones son suyas y no del anterior propietario, con lo que faltaría la exigencia del primer párrafo del art. 110 ("siempre que correspondan al propietario"), y en segundo lugar porque quedaría amparado por el art 34 de la LH ; excluir las nuevas construcciones del tercero hipotecario es tanto como no decir nada por resultar una obviedad, por lo que consideramos que cuando la estipulación quinta del la escritura de constitución de la hipoteca alude a que las construcciones hayan sido costeadas por un tercero poseedor se está refiriendo precisamente al supuesto que aquí nos ocupa, es decir, que han sido costeadas por un constructor que no las ha cobrado y por ello reclama su precio al dueño del terreno en que las ejecutó.

TERCERO: Entendemos además que el crédito del tercerista , que consiste en un embargo de bienes contra el deudor decretado por el Juzgado con fecha 21 de abril de 2008 y presentado en el Registro de la Propiedad el 22 de abril de 2008, es preferente en el tiempo al crédito de la entidad demandada, pues aunque este se trata de una hipoteca de fecha 13 de enero de 2005 inscrita en el Registro de la Propiedad el 9 de marzo del mismo año , la misma garantiza no un préstamo sino un crédito.

Estudia la ST.S. de 25 de febrero de 2009 la cuestión relativa a la calificación del contrato: si es contrato de préstamo en escritura pública, en cuyo caso la preferencia la marca su fecha, conforme al artículo 1924.3º del Código civil, o si es una póliza de crédito, cuya preferencia queda señalada por la fecha de la liquidación para determinar el saldo líquido y exigible. Y señala que la póliza (rectius, el contrato ) de préstamo es aquel contrato real que ha tenido por objeto la entrega de una cantidad dineraria por el prestamista y se constituye la obligación del prestatario de devolver dicha cantidad con los intereses convencionales y moratorios pactados, añadiendo la Sentencia de 23 de diciembre de 2002 que cuando la cantidad adeudada viene exactamente concretada desde el momento mismo del otorgamiento de la póliza , en cuyo supuesto, para resolver cuestiones de preferencia de créditos, habrá de atenderse a la fecha misma de la referida póliza y sin embargo cuando la cuantía de la deuda a exigir no puede conocerse de antemano y precisa de una posterior actividad complementaria que permita conocer el alcance de la obligación y la exigibilidad indubitada del crédito, cual es la oportuna liquidación y fijación del saldo, en cuyo caso la preferencia crediticia ha de venir referida, no a la fecha de suscripción de la póliza, sino a la de esa posterior operación de determinación o concreción del saldo exigible ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1988 ).

Asimismo, la de 2 de noviembre de 2002, con remisión a Sentencias anteriores expresa:

La posición jurisprudencial no es , actualmente, vacilante. El crédito cuya preferencia se mantiene en una tercería de mejor Derecho debe tener determinada la cantidad y estar vencido: la fecha decisiva es la del contrato. Pero si el crédito no está determinado, la fecha decisiva es aquella en que se ha fijado fehacientemente el saldo deudor. Por tanto , en la póliza de préstamo, verdadero contrato real de préstamo dinerario, la cantidad queda determinada desde la fecha misma del contrato en que se ha entregado el dinero y con una simple operación aritmética se sabe, con exactitud, el saldo deudor. En la póliza de crédito la entidad crediticia sólo puede conocer el saldo deudor tras la práctica de una liquidación, ya que en la cuenta se hacen extracciones e ingresos que lo aumentan o disminuyen; por ello, la cantidad queda determinada en la fecha de la liquidación. Lo que reitera la Sentencia de 4 de noviembre 2005 .

En el caso presente como apuntábamos, nos encontramos ante un contrato de crédito y no de préstamo ya que el capital objeto de la operación se ingresa en una cuenta de la que el prestatario no puede libremente disponer, sino que es de disposición condicionada , no percibiendo en ese momento más que una mínima cantidad del total, quedando sujeta la disposición del resto a la acreditación de que se han ido ejecutando las sucesivas etapas de la construcción , lo que debe justificar mediante certificaciones de obra emitidas por el Arquitecto director de la misma, que serán además contrastadas cuando se certifique el 40 y el 80% de la ejecución, por una sociedad de tasación. De igual manera los intereses se calculan no sobre la totalidad de la cantidad inicial fijada como límite, sino sobre el capital de que se ha dispuesto en cada momento. Por último es enormemente significativo que la entidad crediticia presentara junto con la demanda de ejecución hipotecaria un acta de determinación del saldo deudor a los efectos de los art 572 y 573 de la L.E.C. , lo que demuestra que en principio no se trataba de una cantidad líquida. Precisamente este último dato de la liquidez o iliquidez es como vimos determinante a efectos de calificar el contrato.

Así las cosas, es constante la Jurisprudencia ( S.S.T.S. de 14 diciembre de 2006, 11 de diciembre 2001 con cita de la de 30 diciembre 1998 ) en el sentido de distinguir cuando la cantidad adeudada viene exactamente concretada desde el momento mismo del otorgamiento de la póliza, en cuyo supuesto , para resolver cuestiones sobre preferencia de créditos, habrá de atenderse a la fecha misma de la referida póliza y cuando la cuantía de la deuda a exigir no puede conocerse de antemano y precisa de una posterior actividad complementaria que permita conocer el alcance de la obligación y la exigibilidad indubitada del crédito, cual es la oportuna liquidación y fijación del saldo, en cuyo caso la preferencia crediticia ha de venir referida, no a la fecha de suscripción de la póliza, sino a la de esa posterior operación de determinación o concreción del saldo exigible.

En el mismo sentido la S.T.S. de 6 de junio de 2006 con cita de la de 29 octubre 1991 , en relación con el apartado 3º del artículo 1924 del Código Civil, la preferencia a que se refiere dicho apartado "es absoluta e incondicional para aquellas pólizas que, atendiendo a los propios términos de su contenido o redacción, reflejan una indiscutible realidad crediticia que comporta una deuda exigible, pero no ocurre igual en aquellos casos en que la deuda a exigir no puede conocerse de antemano y precisa de una posterior actividad complementaria que es la que permite conocer el alcance de la obligación y la exigibilidad indubitada del crédito, viniendo, en tales casos, referida la preferencia a la fecha de esa operación de liquidación y fijación o determinación del saldo deudor , y estas consideraciones se encuentran en línea con la doctrina consolidada de la Sala y que figura recogida, además de en otras, en las SS. antes citadas de 3-11-1989 y 9-7-1990, y 4-7-1989 y 20-9-1991 "

La Sentencia más reciente de 4 de noviembre de 2005 señala, en igual sentido, que "es evidente que la póliza de préstamo refleja una indiscutible realidad crediticia que representa una deuda exigible, aunque el préstamo se haya pactado con intereses , ya que el cálculo de éstos no afecta a la liquidez de la deuda ( Sentencia 7 de mayo de 2003, que se apoya en el artículo 921 LECiv ) y que, además, el contrato de préstamo es, por sí mismo, título de ejecución, lo que no se altera por la necesidad de un trámite aritmético, háyase o no pactado en una estipulación en el contrato de préstamo ( Sentencia de 2 de noviembre de 2002 porque en realidad lo que se está confrontando es el momento de nacimiento de la obligación que en el contrato de préstamo nace para el prestatario desde el momento mismo de la entrega del capital por la entidad prestamista."

Como decíamos más atrás, es evidente que la iliquidez de la cantidad de que dispuso el deudor determina que nos encontramos ante un contrato de crédito y no de préstamo , por lo que la fecha de este a efectos de preferencia es la de su liquidación (15 de septiembre de 2008), posterior a la anotación del embargo a favor del tercerista (22 de abril de 2008), por lo que el recurso debe ser rechazado.

CUARTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANCO DE CASTILLA LA MANCHA S.A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, con fecha 3 de junio de 2.011, en el procedimiento núm. 862/08, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. magistrado ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-