Sentencia Civil Nº 11/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 311/2012 de 16 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 311/2012-2ª

JUICIO ORDINARIO Nº 932/2010

JUZGADO MERCANTIL Nº 7 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 11/2013

Ilmos. Sres. Magistrados

DON JUAN F GARNICA MARTÍN

DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN

DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO

En Barcelona a dieciséis de enero de dos mil trece.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 932/2010 ante el Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona, a instancia de DON Jesus Miguel , representado por la procuradora de los tribunales DOÑA MARIA TERESA VIDAL FARRÉ, contra DON Artemio , representado por el procurador de los tribunales DON XAVIER RANERA CAHÍS, y contra GRUPO GALILEA PUIG, CORREDURIA DE SEGUROS ASOCIADAS S.A., representada por el procurador de los tribunales Don Carlos Pons de Gironella.

Penden las actuaciones ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Doña María Teresa Vidál Farré, Procuradora de los Tribunales y de Don Jesus Miguel , contra Don Artemio , representado por el Procurador de los Tribunales Don Xavier Ranera Cahís y GRUPO GALILEA PUIG, representada el Procurador de los Tribunales Don Carlos Pons de Gironella, debo absolver y absuelvo libremente a los demandados, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora. La parte demandada presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 5 de diciembre.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO .- El demandante, al amparo de lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley de Sociedades de Capital , ejercitó la acción social de responsabilidad contra Don Artemio , administrador único de ACOAS CORREDURÍA DE SEGUROS S.L., y contra GRUPO GALILEA PUIG, CORREDURIA DE SEGUROS ASOCIADAS S.A. (en adelante, GRUPO GALILEA), a la que atribuye la condición de administradora de hecho. La demanda se sustenta en los siguientes hechos -de forma sucinta se reflejan en el fundamento de derecho primero de la sentencia-:

1º) El demandante, Don Jesus Miguel , es titular del 40% de las participaciones de ACOAS CORREDURIA DE SEGUROS S.L. (en adelante, ACOAS CORREDURIA). El resto del capital está repartido entre Don Artemio , que detenta un 20%, y GRUPO GALILEA, que ostenta el 40% restante.

2º) El demandante, mediante burofax fechado el 11 de noviembre de 2010, solicitó la convocatoria de junta general con el objeto de que adoptara el acuerdo de ejercitar la acción social contra su administrador único y contra GRUPO GALILEA, solicitud que fue rechazada por el demandado (documento tres y cuatro de la demanda).

3º) Don Artemio ostenta el cargo de administrador único de ACOAS CORREDURIA desde el 9 de noviembre de 2004 (documento cinco de la demanda). GRUPO GALILEA, por su parte, es el 'verdadero y auténtico' administrador de hecho de la compañía, que ejerce a través de su presidente y consejero delegado Don Indalecio , que ostenta, además, el cargo de director técnico de ACOAS CORREDURIA.

4º) A GRUPO GALILEA el demandante le atribuye la inclusión en su página web a la compañía ACOAS CORREDURIA, como integrante de su grupo, cuando aquélla es un socio minoritario. En la página web se facilitan datos de contacto de ACOAS CORREDURIA (documento ocho de la demanda).

5º) Asimismo GRUPO GALILEA, junto a otras compañía del ramo de seguros, incluida ACOAS CORREDURÍA, constituyó la agrupación de interés económico GALILEA GROUP SERVICIOS UNIFICADOS AIE. Según se relata en el hecho quinto, apartado b), de la demanda, esa Agrupación 'la maneja, dirige e impulsa Don Indalecio ' en beneficio de su propia empresa, que lo único que pretende es 'restar la individualidad de sus miembros componentes en base a la idea de unidad en torno a la marca GALILEA'.

Las actuaciones reseñadas, al entender del demandante, se han realizado con el exclusivo objeto de apropiarse del fondo de comercio de ACOAS CORREDURIA, 'desviando parte de negocio a GRUPO GALILEA'. Ello habría ocurrido con la aquiescencia y colaboración del administrador de derecho Don Artemio .

6º) En el hecho sexto de la demanda se describen las conductas que se atribuyen al administrador único de la compañía Don Artemio , que son las siguientes:

a) El demandado viene cobrando unos emolumentos sin haber sido autorizado por la Junta para ello, contraviniendo el artículo 217 de la LSC. Las cantidades percibidas indebidamente ascendieron a 68.029,73 euros en 2009, 64.789,40 euros en el ejercicio 2008 y 63.944 euros en el año 2007. En total 196.763,13 euros.

b) El administrador demandado ha venido disfrutando de un vehículo de uso propio y personal, con cargo a la empresa, que abona las cuotas del contrato de arrendamiento financiero suscrito con la entidad BBVA. El coste para la empresa del leasing en los últimos tres años ha importado la cantidad de 38.941,65 euros.

c) La esposa del demandado, Doña Angelica , que prestó sus servicios como trabajadora de ACOAS CORREDURIA DE SEGUROS S.L., causó baja en la compañía recientemente, reconociéndosele una indemnización por despido improcedente de 57.028,46 euros (documento once de la demanda). El despido, afirma el demandante, se realizó para que la Sra. Angelica pudiera dedicarse a gestionar la sociedad formada con su marido ACOAS TGN 2002 S.L.

d) El Sr. Artemio adquirió, conjuntamente con su esposa, el inmueble donde se ubica el domicilio social de ACOAS CORREDURIA, que lo ocupa como arrendataria. En dicho inmueble también está domiciliada ACOAS TGN 2002 S.L. (documento trece).

En definitiva el demandante alega que los demandados han infringido deberes inherentes a su cargo, por lo que ejercita la acción social de responsabilidad, solicitando sean condenados al pago de 235.704,78 euros, 'a la que habrá que adicionarse - reza el suplico- la que resulte de la prueba pericial que se lleve a afecto'.

SEGUNDO.- Los demandados se opusieron a la demanda negando, de entrada, que GRUPO GALILEA fuese administradora de hecho de ACOAS CORREDURIA, por lo que invocan la excepción de falta de legitimación pasiva.

En cuanto al fondo del asunto, rechazan que la gestión de ACCOAS se realice en beneficio de terceros y, en concreto, de GRUPO GALILEA. Las dos sociedades colaboran mutuamente, facilitándose de forma recíproca operaciones de seguros. También refutan las conductas que se atribuyen al Sr. Artemio . Así, no es cierto que el demandado perciba retribuciones como administrador. Sólo percibe las comisiones que pagan las compañías de seguros por su intervención como subagente, circunstancia que se viene dando desde la fundación de la sociedad, que era conocida por el demandante y que se refleja en sus libros contables. En cuanto al despido de la Sra. Angelica , se fijó la indemnización que corresponde legalmente, de la que sólo ha percibido 10.000 euros. ACOAS TGN 2002 S.L., a la que se incorporó la esposa del demandado, se dedica a la administración de fincas y no es cierto que esté domiciliada en el mismo local de ACOAS CORREDURÍA. Por otro lado, niega cualquier trascendencia económica a la adquisición del inmueble. Por último, en cuanto al coche, sostienen que fue adquirido por la sociedad en el año 2005 con conocimiento del actor.

La sentencia de instancia acoge la excepción de falta de legitimación pasiva de GRUPO GALILEA y, en cuento al fondo del asunto, desestima la acción social por no concurrir los presupuestos del artículo 238 del TRLSC. Contra la sentencia se alza el demandante por los argumentos que esgrime en su recurso. Ambos demandados han presentado escritos de oposición.

TERCERO.- La apelante impugna, en primer lugar, la absolución de la codemandada GRUPO GALILEA, a la que considera administrador de hecho de la sociedad, en contra de lo acordado por el juez a quo, que ha acogido la excepción de falta de legitimación pasiva. Según se afirma por el recurrente, GRUPO GALILEA lleva el control y la gestión de la sociedad, por cuanto, careciendo el Sr. Artemio de la titulación necesaria para llevar a cabo la actividad de mediación, esa labor la realiza Don Indalecio , como presidente de GRUPO GALILEA.

Hemos mantenido en anteriores resoluciones que, con carácter amplio, administrador de hecho será quien ejerce efectivamente el cargo al margen de un formal y válido nombramiento, encuadrando dentro de dicha categoría al llamado administrador oculto, esto es, la persona que real y efectivamente ejerce las funciones de administrador de la sociedad, coexistiendo con un administrador de derecho (que figura como tal frente a terceros) y en connivencia con él, el cual de facto se somete sin cuestionamiento a las decisiones del primero y, cuando es preciso, las ejecuta formalmente firmando los pertinentes documentos.

Como afirmamos en la Sentencia de 16 de noviembre de 2011 (ROJ 1340/2011 ), el elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social. Debe añadirse la habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad, excluyendo de este concepto a aquellas personas cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión.

La STS de 8 de febrero de 2008 , al abordar esta materia, aporta importantes precisiones: la condición de administrador de hecho no abarca, en principio, a los apoderados ( SSTS 7 junio 1999 , 30 julio 2001 ), siempre que actúen regularmente 'por mandato de los administradores o como gestores de éstos', pues 'la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador 'sin observar las formalidades esenciales que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición. Añade que cabe, sin embargo, la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho ( SSTS 26 de mayo 1998 , 7 mayo 2007 ) en los supuestos en que la prueba acredite tal condición en su actuación. Esto ocurre paradigmáticamente cuando se advierte 'un uso fraudulento de la facultad de apoderamiento a favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes', designadas formalmente como administradores que delegan sus poderes, pero puede ocurrir también en otros supuestos de análoga naturaleza, como cuando frente al que se presenta como administrador formal sin funciones efectivas aparece un apoderado como verdadero, real y efectivo administrador social ( SSTS 23 marzo 2006 ).

Es decir: a) los apoderados, por el simple hecho de serlo, no son administradores de hecho; b) no puede ser administrador de hecho quien actúa por mandato de otro, en particular de quien ostenta la titularidad del órgano de administración; c) es necesario actuar como verdadero administrador (aunque la STS citada no define las notas caracterizadoras de tal actuación, pero puede adivinarse sobrentendido que viene a admitir el criterio de la autonomía o falta de subordinación); d) un supuesto ejemplar es el que hemos denominado del administrador oculto, que no se reduce a los supuestos de finalidad fraudulenta, esto es, cuando se hace figurar como administrador formal a una persona insolvente y así eludir la responsabilidad del administrador.

CUARTO.- Delimitado el concepto de administrador de hecho, coincidimos con el juez a quo cuando concluye que tal condición no concurre en GRUPO GALILELA ni en su presidente o consejero delegado. Basta, para ello, con dar por reproducidos los argumentos contenidos en el fundamento tercero de la sentencia de instancia. La entidad demandada no tiene la condición de socio mayoritario ni poder de intervención sobre el devenir de la compañía. El hecho de que lleve la gestión contable u otras funciones de índole administrativa no es relevante, pues se realizan por encargo del administrador y no conllevan poder de decisión.

La inclusión en la web de GALILEA, como parte del grupo, a la correduría ACOAS, tampoco implica que la primera asuma de facto la gestión de ésta. Debe tenerse presente, además, que el demandante admitió en la vista que ACOAS también figura en su página web, si bien como 'correduría participada' (minuto 49).

Del hecho de que GRUPO GALILEA y, en concreto, su presidente, aporte la titulación necesaria para llevar a cabo la actividad de mediación, no es posible colegir, sin más, que aquélla ostente el control efectivo de la administración y que el administrador de derecho se someta a sus decisiones. No es controvertido que ACOAS, como persona jurídica, está habilitada para ejercer la actividad de corredor de seguros, por lo que se encuentra inscrita en el registro especial de mediadores de seguros. El Sr. Indalecio dispone del título de agente de seguros y con ello ACOAS cumple con las exigencias de la Ley de Mediación de Seguros. Ello no presupone, por el contrario, que las funciones del Sr. Indalecio en ACOAS vayan más allá de su condición de director técnico ni mucho menos que ejerza de forma autónoma la dirección efectiva de la compañía. Por todo ello debe confirmarse la falta de legitimación pasiva de la demandada.

QUINTO.- Con carácter general, el artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital dispone que 'los administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo. En ningún caso exonerará la responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general'.

La acción social viene regulada en el artículo 238 (antiguo artículo 134 del TRLSA ). La titularidad de la acción corresponde a la propia sociedad, que es, a su vez, quien está legitimada para entablarla, previo acuerdo de la Junta General, que 'puede ser adoptado aunque no conste en el orden del día'. Los artículos 239 y 240 también legitiman a los accionistas y a los acreedores de la sociedad que, en tal caso, litigarán en nombre propio, pero en interés de la sociedad, es decir, la acción tiene por finalidad recomponer el patrimonio social. Por lo que se refiere a la legitimación subsidiaria de los socios, el primero de los preceptos citados dispone que los accionistas que represente, al menos, el cinco por ciento del capital social, podrán solicitar la convocatoria de junta general para que ésta decida sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad. Si los administradores no convocan la Junta, la sociedad no entabla la acción en el plazo de un mes desde la adopción del acuerdo o éste fuere contrario a la exigencia de la responsabilidad, los accionistas podrán 'entablar conjuntamente' la acción en defensa del interés social.

La acción social podrán ejercitarla también los acreedores de la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 de la LSC (antes, el último párrafo del artículo 134), si bien es necesario que no haya sido ejercitada previamente por la propia sociedad o sus accionistas y que se acredite la insuficiencia del patrimonio social para la satisfacción de sus créditos.

En cualquier caso, según jurisprudencia constante, para que sea exigible la responsabilidad de los administradores es preciso la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores; b) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; c) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; que la sociedad sufra un daño; y d) que exista relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño.

SEXTO.- Antes de analizar las distintas conductas que se atribuyen a los demandados, es preciso resolver una cuestión de índole procesal que se suscitó en la vista y que incide directamente en uno de los elementos de la acción social, como es el daño a la sociedad. En efecto, en la demanda el actor reclamó 235.704,78 euros y 'la cantidad que resulte de la pericial que se lleve a efecto'. La primera cantidad resulta de adicionar a las retribuciones percibida por Don Artemio , que el demandante considera indebidas (196.763,13 euros), los gastos del leasing del vehículo utilizado por el demandado (38.941,65 euros).

El exceso, que quedó indeterminado, se dejó a resultas de una pericial que finalmente no se practicó. En la demanda, además, no se fijaron las bases para determinar el daño. En el trámite de conclusiones el demandante amplió su reclamación a 643.238,11 euros, suma que se obtiene de determinados documentos aportados por los demandados. En concreto, del documento ocho aportado junto con la contestación de GRUPO GALILEA -un cuadro resumen de las operaciones cruzadas entre ACOAS y GRUPO GALILEA- y de los documentos doce a dieciséis acompañados a la contestación del Sr. Artemio -las declaraciones de IRPF del demandado, que reflejan las sumas percibidas en concepto de comisiones-.

El Juzgado, con buen criterio, rechazó ampliar la reclamación, pues implicaba modificar de forma sorpresiva y sin posibilidad de contradicción el petitum de la demanda. Como sostiene el juez a quo, el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que el demandante cuantifique exactamente el importe que se reclama o, cuando menos, que fije las bases con arreglo a las cuales debe efectuarse la liquidación en ejecución se sentencia. No es posible, por tanto, una remisión genérica a unos daños que no se concretan, a determinar en una pericial que finalmente no se propone, pues ello causa indefensión al demandado. Tampoco los criterios para cuantificar los perjuicios se deducen del cuerpo de la demanda.

El recurso de apelación contiene una cantidad precisa: 435.064,72 euros, suma que incluye los 235.704,78 euros que ya se fijaron en la demanda (retribuciones percibidas por el demandado en los años 2007, 2008 y 2009, y gastos por leasing) y 199.359,94 euros que en concepto de comisiones percibió el Sr. Artemio en los ejercicios 2005, 2006 y 2010 (folios 1566 y 1568). Ciertamente, en el escrito de demanda (hecho sexto, al folio 7) el demandante reseñó las 'cantidades cobradas por el administrador sin autorización de la Junta' durante los años 2007, 2008 y 2009, añadiendo que 'de los ejercicios 2005 y 2006 esta parte no ha podido tener acceso a la cantidad cobrada, por lo que su determinación se llevará a cabo mediante la correspondiente verificación de los libros contables de la sociedad'. Por tanto, el análisis deberá centrarse fundamentalmente en las retribuciones percibidas por el Sr. Artemio en esos cinco ejercicios.

SEPTIMO.- De este modo, aun cuando el apelante se extiende en analizar determinadas conductas que habrían dañado el patrimonio social, como las referencias a la correduría ACOAS en la página web de GRUPO GALILEA, la integración de aquélla en una agrupación de interés económico liderada por ésta o un supuesto desvío de negocio o de fondos, lo cierto es que en el suplico del recurso de apelación, que reduce la indemnización pretendida en el acto del juicio, nada se reclama por tales conceptos. La sentencia de instancia, además de rechazar la ampliación de la demanda, concluyó que no podía tenerse por acreditado el desvío del fondo comercial, de un lado, y que aquellas actuaciones no causaron daño alguno, de otro. En consecuencia, si la apelante nada reclama por tales conductas, no estimamos necesario valorar si las mismas infringen o no los deberes inherentes al ejercicio del cargo de administrador.

OCTAVO.- Lo mismo cabe decir de la adquisición por el demandado y su esposa del inmueble donde se ubica la sede social de ACOAS CORREDURÍA o de la constitución de la sociedad ACOAS TGN 2002 S.L. Si tales actos no han dañado el patrimonio social o, de haberlo hecho, no se reclaman por el demandante, no es necesario analizarlos en el marco de una acción social. Esto es, si falta uno de los presupuestos de dicha acción, como es el daño al patrimonio de la sociedad, no es preciso analizar el resto.

Por lo que se refiere al despido de Doña Angelica , esposa del demandado, al margen de que la indemnización percibida no se incluye expresamente en la suma total que se reclama en el recurso -sí se cuantifica en la demanda-, tampoco se advierte que éste haya infringido el deber de diligencia en el ejercicio del cargo. La Sra. Angelica , según resulta del documento dos de la contestación (folio 163), contaba con una antigüedad en la empresa 16 años y 6 meses de servicio cuando extinguió su contrato. El propio demandante admitió en la vista que entró a formar parte de la plantilla de ACOAS antes de que el Sr. Artemio se incorporara a la misma. La indemnización pactada, a razón de 45 días de salario por año trabajado, ascendió a 57.028,46 euros. Sin embargo únicamente percibió 10.000 euros, según resulta de la memoria de las cuentas anuales (folio 162).

El demandante sostiene en el recurso que el demandado, con la aquiescencia de GRUPO GALILEA, 'disfrazó' una baja voluntaria en un despido improcedente. Y ello por cuanto, apenas un mes antes de producirse el despido, la Sra. Angelica fue designada apoderada general de ACOAS TARRAGONA 2002 S.L. (documento 12 de la demanda). Sin embargo, entre el hecho presunto -despido que encubre una baja voluntaria- y el hecho probado -nombramiento como apoderada- no se aprecia un enlace directo y preciso ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). No consta que su condición de apoderada de una empresa familiar fuera incompatible con su continuidad en ACOAS CORREDURIA como empleada. Tampoco puede admitirse como un hecho incontrovertido que el despido pudiera justificarse, por razones económicas, como procedente, ni que la indemnización finalmente abonada -10.000 euros- no se ajustara a las previsiones legales. Es evidente que el despido de la Sra. Angelica ha tenido como contrapartida la amortización de un puesto de trabajo y, en definitiva, una disminución de los costes laborales de la compañía.

NOVENO.- Coincidimos también con la argumentación del juez a quo de no imputar al demandado las cuotas correspondientes al leasing del vehículo que habitualmente utiliza. El demandante alegó en su demanda que el coste del vehículo -38.941,65 euros- debe ser soportado por el Sr. Artemio .

Pues bien, al margen del monto total de la operación de leasing -la parte demandada sostiene que han sido 21.000 euros los abonados a BBVA por tal concepto-, tal y como se señala en el fundamento de derecho octavo de la sentencia, no puede tenerse por acreditado que el demandado no precisara el vehículo -un mercedes de segunda mano- para el desempeño de sus funciones como administrador. No consta, de ningún modo, que el vehículo sea disfrutado por el demandado en su propio beneficio personal, esto es, al margen de su actividad como administrador.

DÉCIMO.- El demandante, como se ha expuesto, reclamó la devolución por el demandado de las cantidades cobradas por el administrador sin autorización de la Junta General durante los ejercicios 2007, 2008 y 2009. En el recurso amplia su reclamación en otros 199.359,94 euros por la cantidades percibidas en los ejercicios 2005, 2006 y 2010. El demandado se opuso alegando que todas las cantidades percibidas lo fueron en concepto de comisión por actuaciones comerciales y por labores de subagencia.

La sentencia de instancia (fundamento séptimo), tras indicar que la normativa societaria prohíbe las retribuciones encubiertas del órgano de administración, que deben figurar en los estatutos (artículo 217 de la LSC) y ser acordadas por la Junta General, desestimó la pretensión de la actora al concluir que la retribución que percibía el demandado no lo era por los servicios prestados como tal administrador, sino como subagente de la compañía. Además, las retribuciones no eran desconocidas por el demandante, dado que figuraban en las cuentas anuales, que fueron aprobadas por todos los socios. Por ello y por haber quedado acreditado que durante los ejercicios 2003 y 2004 el propio demandante percibió comisiones mientras era miembro del consejo de administración, el juez a quo consideró que era contrario al principio de la buena fe y a la doctrina de los actos propios la actuación del actor.

En el recurso, con apoyo en la Ley 26/2006, de 17 de julio de 2006, de mediación de seguros y reaseguros privados, se afirma que las actuaciones del Sr. Artemio han de entenderse como realizadas en el ejercicio de sus funciones como administrador y no como subagente o auxiliar externo de la compañía, dado que, en caso contrario, habría incurrido en una situación de incompatibilidad.

UNDÉCIMO.- A la vista de lo alegado por una y otra parte, y teniendo en cuenta el resultado de la prueba practicada, también coincidimos en este punto concreto con las conclusiones de la sentencia de instancia. En efecto, como se sostiene por la recurrente, si la retribución del administrador es indebida, el acto es contrario a la ley o a los estatutos y, por ende, perjudicial para la sociedad. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2012 (RJ 2012/8853), que analiza un supuesto de acción social de responsabilidad por las llamadas 'remuneraciones tóxicas', señala que los administradores societarios deben responder frente a la sociedad, los socios y los acreedores sociales cuando la retribución es ilícita, sin que sea suficiente para eludirla el hecho de que los acuerdos societarios fijando la retribución no hubieren sido impugnados.

Ahora bien, las cuestiones que se suscitan en el recurso -la compatibilidad de la retribución percibida por el administrador con previsiones estatutarias sobre el carácter gratuito del cargo y la significación jurídica que corresponde atribuir al comportamiento del demandante que ha tolerado durante años que el administrador percibiera la retribución- también ha sido tratadas reiteradamente por nuestra jurisprudencia. En cuanto a la primera cuestión, las Sentencias de 5 de marzo de 2004 (RJ 2014/1807 ) y 21 de abril de 2005 (RJ 2005/4132), citadas por la STS de 29 de mayo de 2008 (RJ 2008/3184) señalaron que para admitir la dualidad de regímenes jurídicos de la retribución, uno contractual y otro estatutario, esto es, para no aplicar el régimen establecido en la legislación de las sociedades de capital a la retribución convenida a favor del administrador como alto cargo, es preciso la concurrencia de 'un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa'. Y eso es precisamente lo que acontece en el presente caso. Al margen de lo que reflejen las memorias de las cuentas anuales, aportadas por el actor, que detallan las cantidades percibidas por el administrador, todas ellas lo fueron en contraprestación a la labor de intermediación del demandado en operaciones de seguro. Así resulta del informe pericial (folios 489 y siguientes), en el que el perito Don Pascual detalla las sumas abonadas por ACOAS CORREDURIA al demandado como 'subagente de seguros'. La cantidad total se obtiene aplicando un porcentaje al total de las primas obtenidas en las pólizas concertadas por el demandado.

Es decir, al Sr. Artemio se le ha venido retribuyendo las operaciones de mediación de seguros concertadas para la sociedad ACOAS CORREDURIA y no su actividad gestora como administrador de la sociedad. Hay que tener presente que dicha sociedad está integrada por tres miembros; dos de ellos, GRUPO GALILEA y el demandante Don Augusto , que cuentan con sus propias corredurías de seguros, y Don Artemio , que, según manifestó el propio demandante en el acto del juicio, se incorporó a ACOAS CORREDURIA en el año 2005 tras colaborar con ella durante muchos años como agente externo. Esto es, el demandado, con conocimiento de los socios, continuó desempeñando las mismas funciones comerciales que antes desarrollaba como autónomo.

Si se ajusta o no la actuación del Sr. Artemio o de la propia ACOAS CORREDURÍA a las exigencias de la legislación especial de seguros no es relevante, a estos efectos, dado que el carácter de la retribución viene dado por la naturaleza de aquello que se retribuye; y en este caso el demandado ha venido percibiendo, al igual que los otros agentes o subagentes que declararon en el acto de la vista, comisiones por las operaciones en las que intervenía.

DUODÉCIMO.- A todo ello debe añadirse una última consideración a la que se alude con singular acierto por el juez a quo y que no ha sido rebatida por el recurrente. El demandante, desde el año 2005, conocía que el demandado continuaba percibiendo sus comisiones, al igual que lo venía haciendo antes de incorporarse a ACOAS CORREDURIA. Tal extremo lo reconoció en el acto de la vista (minuto 49), en la que insistió, eso sí, que a su entender no podía seguir interviniendo como agente externo y percibiendo retribuciones por tal concepto.

Ese comportamiento tolerante del socio, como señala la STS de 29 de mayo de 2008 (RJ 2008/23184), en un supuesto muy similar al enjuiciado de una acción de responsabilidad por retribuciones contrarias a los estatutos, 'merece ser calificada como apta para generar fundadamente en el otro socio la confianza en una coherencia futura sobre tal cuestión y, por ello, en que podía seguir percibiendo la remuneración por haber sido admitida por quien era titular de la otra mitad de las participaciones sociales. Es decir que, además de que la sociedad estaba de acuerdo al estarlo todos los integrantes de la junta general, el otro socio no le iba a reclamar devoluciones.'

Dicha sentencia añade que 'aunque en la demanda sólo se reclaman las cantidades percibidas por el demandado, como sueldo, en los ejercicios siguientes, el comportamiento descrito, en cuanto significativo, prolongado y contradictorio con la pretensión deducida en la demanda, convierte a ésta en inadmisible, en aplicación del principio general de buena fe, en el sentido de modelo de conducta, que actúa en su función de límite del ejercicio de los derechos subjetivos' ( artículo 7 del Código Civil ), sin que se oponga a ello los límites establecidos en los artículos 133.3 º y 134.3º del TRLSA -que eran aplicables a las sociedades de responsabilidad limitada, por remisión del artículo 69 LSRL -, 'porque no se atribuye eficacia exoneradora a los acuerdos sociales de aprobación de las cuentas anuales, sino que se valora el comportamiento del socio demandante, reiterado durante varios ejercicios, como generador de confianza en el demandado sobre la regularidad de la percepción de su sueldo.'

La incoherencia en el comportamiento del actor es más evidente, si cabe, en el presente caso, al haber percibido comisiones durante los ejercicios 2003 y 2004 de ACOAS CORREDURIA, siendo integrante del órgano de administración, como se desprende del documento ocho de la contestación (folio 388) y de los extractos del Libro Mayor. No puede ahora, sin infringir la doctrina de los actos propios, pretender que el demandado devuelva su retribución, cuando -ciertamente, en mucha menor medida- durante dos años compatibilizó su cargo de administrador con la intermediación retribuida en operaciones cerradas en beneficio de ACOAS CORREDURIA.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse íntegramente el recurso.

DECIMOTERCERO.- Que en cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deben imponerse al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Jesus Miguel , contra la sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2011 , que confirmamos, con imposición de las costas al apelante y pérdida del depósito constituido.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, firme que sea, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos

y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.