Sentencia Civil Nº 11/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 467/2014 de 15 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 467/14

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja

Autos de Procedimiento Ordinario 1326/12

SENTENCIA Nº 11/15

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot

En la Ciudad de Elche, a quince de enero de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 1326/12, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, D. Carlos Manuel , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Diez Saura y dirigida por el Letrado Sr. Jarque Timoner, y como apelada la parte demandada, Morellato &Sector, S.A., representada por el Procurador Sra. García Vicente y dirigida por el Letrado Sra. Martinón Porres.

Antecedentes

PRIMERO.- Resolución recaída en primera instancia.

El día 6 de noviembre de 2013 se dictó sentencia en el procedimiento arriba indicado, siendo su fallo del tenor literal siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. D. Antonio DÍAZ SAURA, en nombre y representación de D. Carlos Manuel y en consecuencia absuelvo a la mercantil MORELLATO & SECTOR S.A de las pretensiones de la actora, con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación.

Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de don Carlos Manuel , solicitando su revocación por los motivos que se pasan a resumir a continuación:

1º Vulneración de los arts. 281 y ss. LEC y del art. 24 CE .

2º Incongruencia omisiva de la sentencia apelada, que no resuelve sobre el carácter justificado o no del desistimiento unilateral del contrato.

3º Infracción del art. 217 LEC , al haber levantado el actor la carga de la prueba, no habiendo hecho lo propio la demandada.

4º Error en la valoración de la prueba, ya que no se ha aplicado el art. 304 LEC ni se ha tenido en cuenta el resultado de la prueba documental y testifical practicada.

TERCERO.- Oposición al recurso de apelación.

Admitido a trámite el recurso y conferido el traslado legal, por la representación procesal de MORELLATO & SECTOR, S. A. se presentó en tiempo y forma escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente.

Remitidas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 467/14, se designó ponente y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de enero de 2015.

QUINTO.- Control de la actividad procedimental.

En la tramitación del procedimiento se han observado los preceptos legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano jurisdiccional.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Pérez Nevot.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación interpuesto.

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda interpuesta por don Carlos Manuel contra MORELLATO & SECTOR, S. A. e impone las costas a la parte demandante.

Contra la anterior resolución se alza en apelación la representación procesal de don Carlos Manuel , solicitando su revocación por los motivos que hemos resumido en el antecedente de hecho segundo de este auto, al que nos remitimos en aras de la brevedad.

MORELLATO & SECTOR, S. A., parte demandada en la primera instancia, se opone a la estimación del recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Infracción de normas procesales: denegación de la prueba documental propuesta en la primera instancia.

Se denuncia, en primer lugar, una vulneración del art. 24 CE y de los preceptos procesales que rigen la admisión de los medios de prueba ( arts. 281 y ss. LEC ). Sostiene el apelante que la Magistrada a quole ha causado indefensión al denegar la prueba documental propuesta en la audiencia previa, consistente en requerimiento a la mercantil demandada para que aporte la facturación y detalle de pedidos de los clientes nuevos, aportados por el actor, correspondientes a los años 2009, 2010 y 2011.

El art. 459 LEC señala que 'en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

En el caso que nos ocupa la parte apelante reiteró la práctica de los medios de prueba que le fueron denegados en esta alzada, siendo desestimada tal petición por auto de 20 de octubre de 2014 que, notificado a la proponente, no fue recurrido. Es por ello que no se aprecia la indefensión invocada por la recurrente pues, de existir, se debería a su propia conducta procesal.

TERCERO.- Infracción de normas procesales: incongruencia omisiva.

El segundo motivo del recurso se refiere al requisito de la congruencia. Señala el apelante que la resolución recurrida no ha entrado a analizar una de las peticiones del suplico de la demanda: la que solicita que se declare que 'la demandada resolvió sin justa causa y sin respetar el plazo de preaviso legalmente previsto, la relación de agencia que le unía con mi representado'(f. 7). A su juicio, si se hubiera entrado en el fondo de esta cuestión, la perspectiva de análisis de los medios de prueba habría sido muy distinta, estimándose la correlativa petición de condena al pago de 17.673,30.- €.

El motivo no puede prosperar por dos motivos:

1º Aunque aceptáramos, en línea de hipótesis, la existencia de incongruencia omisiva, la introducción de esta problemática en la segunda instancia no ha respetado las exigencias del art. 459 LEC que, como hemos señalado en el fundamento anterior, exige que se haya denunciado oportunamente la infracción procesal en la primera instancia. En el caso de autos no se ha solicitado el complemento de la sentencia de conformidad con lo previsto en el art. 215.2 LEC , lo que cierra el acceso de esta cuestión a la apelación, tal y como hemos señalado reiteradamente en otras resoluciones (autos nº 184/2014, de 6 de junio -rollo nº 120/2014-, nº 409/2014, de 9 de diciembre -rollo nº 358/2014- y sentencia nº 454/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 1002/2012 -).

2º El núcleo de la tutela jurisdiccional impetrada por el actor es una pretensión declarativa de condena al pago de 17.673,30.- € en concepto de compensación por clientela ( art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia ). La sentencia de primera instancia desestima esta petición por considerar que no se ha probado debidamente en el proceso que la actividad del agente haya comportado una aportación de nuevos clientes a la demandada o un incremento sensible de las operaciones cerradas con la clientela preexistente. Se da respuesta, por tanto, a la pretensión que constituye objeto del proceso. Cuestión distinta es que tal respuesta sea compartida o no por la parte apelante, lo que no determina la incongruencia de la sentencia apelada.

CUARTO.- Infracción de normas procesales: vulneración de las normas sobre la carga de la prueba.

La última vulneración formal que aduce la parte apelante se refiere al art. 217 LEC . Señala la recurrente que la demandada no ha probado el incumplimiento del contrato por parte del agente ni la bajada significativa de ventas alegada en el escrito de contestación a la demanda. Además -añade-, todos los documentos relativos a la clientela de MORELLATO & SECTOR, S. A. y a las ventas verificadas por dicha mercantil se encuentran en posesión de la demandada, por lo que no se puede hacer pechar a la actora con la carga de aportarlos al proceso.

No existe infracción del art. 217 LEC .

La acción entablada en el proceso es la prevista en el art. 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia (LCA ). La STS nº 860/2011, de 10 de enero (rec. nº 766/2007 ) reitera, con cita de la STS de 19 de noviembre de 2003 , que 'la indemnización o resarcimiento'prevista en este precepto 'no procede automáticamente por el simple hecho de la extinción del contrato, sino que precisa de la acreditación del incremento de los compradores o usuarios habituales'. Es decir, la carga de la prueba de este extremo corresponde al agente, que es justamente lo que sostiene la resolución apelada.

La cuestión relativa al incumplimiento del plazo de preaviso por el empresario podría resultar de interés a la hora de determinar la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios prevista en el art. 29 LCA . Sin embargo, no es ésta la pretensión que constituye objeto del proceso, por lo que resulta irrelevante analizar cuál habría sido la distribución adecuada de la carga de la prueba para esta hipótesis. La Magistrada a quose ciñe a la acción del art. 28 LCA , que es la deducida, y aplica correctamente el art. 217.2 LEC , como ya hemos indicado.

Por otra parte, el hecho de que el agente haya cumplido con las expectativas de ventas en él depositadas o, dicho de otra forma, el hecho de que no haya incumplido el contrato de agencia, no genera automáticamente un derecho al percibo de la compensación prevista en el art. 28 LCA , sin antes acreditar los presupuestos que determinan su devengo.

Finalmente, en lo que respecta a la posible vulneración del principio de proximidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ), tampoco existe. Es cierto que la demandante solicitó la exhibición de documentos que se encuentran en poder de la parte demandada ( art. 328 LEC ), pero tal medio de prueba fue denegado y la denegación ha sido consentida en esta alzada al no recurrirse el auto de 20 de octubre de 2014 . No existe, por tanto, una negativa a la exhibición de documentos que pueda justificar una aplicación del art. 329 LEC , ya que el requerimiento no se ha llegado a formalizar en legal forma. Además, volvemos a insistir en que no es la demandada quien tiene que probar un hecho negativo (que no ha habido aumento de su clientela), sino que es la actora quien tiene que demostrar lo contrario.

QUINTO.- Error en la valoración de la prueba.

El último motivo del recurso se refiere a la valoración de la prueba desplegada en la sentencia de primera instancia, que se tilda de errónea por cuanto que: (a) no ha tenido en cuenta la incomparecencia del legal representante de la demandada, a los efectos de tenerlo por confeso; (b) no ha considerado el contenido de la declaración testifical de los Sres. Ildefonso y Juan ; y (c) no ha interpretado de forma adecuada los documentos aportados al proceso.

Por razones sistemáticas analizaremos por separado los errores de valoración de la prueba denunciados:

1º El art. 304 LEC es un precepto de aplicación potestativa (' ...el tribunal podráconsiderar reconocidos...' ), tal y como hemos señalado en la sentencia nº 311/2013, de 4 de junio (rollo nº 819/2012 ). El Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de octubre de 2012 (rec. nº 762/2009 ), ha indicado que 'no se infringe el precepto en aquellos casos en los que el Juez no hace uso de la facultad de que se trate, sin que sea posible suplirla por vía del recurso extraordinario por infracción procesal, ya que otra cosa supondría convertirlo en una tercera instancia (en este sentido, sentencias 958/2005, de 15 diciembre , 907/2007 de 18 julio , 1242/2007 de 4 diciembre y 987/2011 de 11 de enero )'.

En el caso de autos la sentencia de primera instancia opta por conceder un mayor peso, a la hora de resolver la controversia litigiosa, a la prueba documental practicada en el proceso, que juzga insuficiente para demostrar el incremento de la clientela. Y ciertamente, tratándose de un pleito entre empresarios que están obligados a llevar una contabilidad ordenada de sus operaciones ( art. 25 CCO ), no parece que el interrogatorio de una de las partes pueda considerarse como un medio de prueba excesivamente relevante. En este sentido, cumple citar la SAP de Alicante (Sección 8ª) nº 72/2011, de 17 de febrero (rollo nº 659/2011 ; Pte. Ilmo. Sr. García-Chamón Cervera): 'en el presente caso no puede aplicarse laficta confessio prevista en el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ante la incomparecencia del representante legal de la demandada a la prueba de interrogatorio de parte porque nos encontramos en presencia de un litigio de controversia y en el que la prueba documental es la determinante, por lo que la declaración del representante de la demandada resulta irrelevante'.

El actor pudo facilitar datos concretos de los clientes aportados a la demandada o, incluso, proponer a varios de ellos como testigos. Sin embargo, se ha limitado a presentar una lista de personas y entidades que, en algunos casos, vienen insuficientemente identificadas por sus nombres de pila ( 'Gustavo Adolfo', f. 110). En estas circunstancias consideramos adecuada y razonable la no aplicación del art. 304 LEC .

2º La declaración de los dos únicos testigos que han depuesto en el proceso tampoco es suficiente para probar los hechos constitutivos de la pretensión entablada:

a) D. Ildefonso reconoció haber trabajado para MORELLATO & SECTOR, S. A. y haberla demandado por los mismos motivos que el Sr. Carlos Manuel , lo que aconseja cierta prudencia a la hora de valorar su testimonio, pues pudiera estar presidido por una cierta animosidad contra la mercantil demandada, fruto del infausto cese de la relación profesional mantenida en el pasado. Por otra parte, los términos en que se pronunció el testigo no fueron excesivamente concluyentes ni se apoyaron en datos concretos, siendo insuficientes para fundar la compensación económica que se pretende.

b) D. Juan no declaró -contrariamente a lo sostenido en el recurso- a favor del actor, sino que señaló que, a su juicio, el Sr. Carlos Manuel no generó clientela a la empresa (min. 18:36 de la grabación). Las menciones que se hacen en el escrito del apelante a otros aspectos de su testimonio, matizados al ser repreguntado, carecen de interés para resolver, pues la declaración debe ser valorada en su conjunto, y no tomando manifestaciones sesgadas y sacadas de contexto.

3º En lo que respecta a la prueba documental practicada, la apelante sostiene que la facturación aportada con la demanda demuestra que no ha habido un descenso de ventas, sino todo lo contrario. Además, considera igualmente probado el incremento de clientes aportados a la demandada.

El art. 28.1 LCA establece que 'cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran'.

Son dos los hechos que pueden dar lugar al devengo de la compensación por clientela: (a) la aportación de nuevos clientes al empresario, lo que exige tomar en consideración qué clientela tenía en el momento de celebrar el contrato de agencia; y (b) el incremento 'sensible' de las operaciones cerradas por el agente con los clientes que el empresario tenía antes de celebrar el contrato de agencia, lo que precisa conocer qué operaciones realizaba antes con tales clientes.

En el caso de autos la prueba documental obrante en las actuaciones no es suficiente para probar las circunstancias antedichas:

a) La relación de clientes aportados por el Sr. Carlos Manuel (docs. nº 82 a 88, f. 109 y ss.) ha sido impugnada por la demandada en su escrito de contestación y no ha sido objeto de adveración. Los datos consignados en estos documentos son incompletos: no se aporta el NIF de los pretendidos clientes, ni su domicilio o razón social ni, en muchos casos, su identidad completa. Además, varias de las personas y entidades consignadas en el listado aparecen como clientes preexistentes de la demandada en el anexo 3 del contrato (f. 18 y ss.), tal y como indica la sentencia recurrida, en afirmación que no ha sido combatida en el recurso. Todas estas circunstancias determinan que no se pueda otorgar valor probatorio a los documentos nº 82 a 88 de la demanda, sin otros medios complementarios de prueba que avalen la certeza de los datos consignados en tales documentos.

b) Por lo que se refiere al incremento sensible de las operaciones realizadas con la clientela preexistente, para poder alcanzar un juicio al respecto es necesario conocer qué operaciones realizaba la mercantil demandada con los clientes relacionados en el anexo nº 3 del contrato de agencia antes del día 6 de abril de 2009, fecha en que se firmó dicho negocio jurídico (f. 18 y ss.). Sólo de esta forma podremos determinar si ha existido un incremento 'sensible' de las operaciones. Como ninguno de los documentos obrantes en el proceso permite conocer este dato, la compensación interesada en la demanda tampoco se puede fundar en este hecho.

Por todo lo dicho, procede desestimar íntegramente el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida.

SEXTO.- Costas.

Siendo procedente la desestimación del recurso, deben imponerse las costas a la parte apelante con arreglo al criterio del vencimiento objetivo y habida cuenta de que no concurren serias dudas de hecho ni de derecho ( arts. 398.1 y 394 LEC ).

SÉPTIMO.- Depósito constituido para recurrir.

De conformidad con lo previsto en el apartado 9 de la disposición adicional décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, procede dar el destino legal al depósito constituido para recurrir, declarándose su pérdida.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por don Carlos Manuel contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2013, recaída en el juicio ordinario número 1326 de 2012 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja , debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíqueseesta sentencia en legal forma a las partes, habiéndoles saber que es firme y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañándose certificación literal de la presente resolución, a los efectos de ejecutar lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que, contra la misma, cabe recurso extraordinario de infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. y en la disposición final décimosexta de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . Tales recursos deberán ser interpuestos por medio de escrito dirigido a esta Sala en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación, para ser resueltos por la Sala 1ª del Tribunal Supremo o, en su caso, por el órgano competente.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberá de aportarse, caso de ser procedente, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser preciso, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia que, fallando en grado de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública.- Doy fe.