Sentencia Civil Nº 11/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 504/2015 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

Rollo nº 000504/2015

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 11

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

En la Ciudad de Valencia, a veinte de enero de dos mil dieciséis.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 001720/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 23 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandada - apelante/s Isaac , Marí Juana , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JUAN VTE. MONLEÓN RODRÍGUEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª CRISTINA BORRÁS BOLDOVA, como demandada- apelante/s BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ERNESTO PÉREZ BROSETA y representado por el/la Procurador/a D/Dª. CRISTINA LITAGO LLEDÓ, y de otra como demandante-apelado/s DIRECCION000 NUM000 CP GARAJE, PERSPECTIVAS, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JUAN MANUEL GÓMEZ CENCILLO y representado por el/la Procurador/a D/Dª ELENA GIL BAYO y como demandados-apelado/s, no comparecidos en la alzada, PERSPECTIVAS Y REHABILITACIONES SL, PERSPECTIVAS 88, SA, SENITER, S.A., DC MAR, S.L. Y PROMOTORA AVENIDA PRIMADO REIG, S.L.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 23 DE VALENCIA, con fecha 2 de junio de 2015, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO:

Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda deducida por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL GARAJE SITO EN DIRECCION000 NUM000 DE VALENCIA , representada por la Procuradora Dª ELENA GIL BAYO, contra la mercantil PERSPECTIVAS 88 S.A.,declarada en rebeldía, contra la mercantil PERSPECTIVAS Y REHABILITACIONES S.L.,declarada en rebeldía, contra D. Isaac y Dª Marí Juana ,representados por la Procuradora Dª CRISTINA BORRÁS BOLDOVA, contra la mercantil SENITER S.A.,declarada en rebeldía, contra la mercantil DC MAR S.L.,declarada en rebeldía, contra la mercantil PROMOTORA AVENIDA PRIMADO REIG S.L.,declarada en rebeldía, y contra las mercantiles BANCO EXTERIOR DE ESPAÑA S.A. y GESINAR S.L., ambas hoy BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por la Procuradora Dª CRISTINA LITAGO,

DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la escritura pública autorizada por el Notario de Valencia D. José Antonio Leonarte Berga el 27 de marzo de 1990 en lo concerniente al otorgamiento relativo a la división del local finca -inscrita en el Registro de la Propiedad con el NUM001 - en 1/41 partes indivisas, por cuanto se cometió la falsedad de añadir dos cuotas indivisas más de las que el local permitía, creando dos plazas de aparcamiento - NUM003 del altillo y NUM005 y trastero del semisótano-, las cuales físicamente sobre el terreno son inexistentes y sin posibilidad de concederles virtualidad alguna por falta de superficie para ello; Y DEBO DECLARAR Y DECLARO la inexistencia de dichas dos plazas.

DEBO ORDENAR Y ORDENO la rectificación en el Registro de la Propiedad de dicha escritura de 27 de marzo de 1990 del Notario de Valencia D. José Antonio Leonarte Berga, de forma que el local quede destinado a garaje de la finca C/ DIRECCION000 NUM000 como compuesto y dividido en 1/39 partes indivisas, a las que corresponden y conforman 19 plazas de aparcamiento en local semisótano, sin existencia de trastero inherente a la pretendida plaza NUM005 , y 20 plazas en el altillo, acordando la supresión en el Registro de la Propiedad de dichas plazas como fincas registrales.

DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad, con la consiguiente rectificación de todas las inscripciones registrales producidas con posterioridad a la escritura de 27 de marzo de 1990 otorgada por el Notario de Valencia D. José Antonio Leonarte Berga, en lo relacionado con las citadas plazas, fincas registrales NUM001 y NUM002 , quedando suprimidas las mismas con cancelación de las respectivas inscripciones registrales, Y

DEBO DECLARAR Y DECLARO nula la escritura pública de fecha 26 de julio de 2001 autorizada por el Notario de Valencia D. Alberto Domingo Puchol, en el extremo afectante a la compra hecha por D. Isaac para su sociedad de gananciales compuesta con su esposa Dª Marí Juana , de una cuota indivisa de 1/41 parte correspondiente a la plaza de aparcamiento señalada con el número NUM003 del altillo, finca registral NUM001 , inscripción NUM004 Registro de la Propiedad nº12 de Valencia. Y DEBO DECLARAR Y DECLARO igualmente nula la escritura pública de 17 de marzo de 1994 autorizada por el Notario de Valencia D. José Antonio Leonarte Berga, en lo afectante a la aportación a la sociedad Perspectivas y Rehabilitaciones S.L. de la plaza de aparcamiento NUM005 del semisótano, finca registral NUM002 por cuanto dicha plaza de aparcamiento no existe.

Se imponen a los demandados las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 13 de enero de 2016 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los demandados, por un lado, D. Isaac y Dª. Marí Juana , por otro, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., contra la sentencia de instancia, la impugnan al considerarla no ajustada a derecho por las razones que se expondrán por lo que interesan su revocación y, por el contrario, se dicte nueva sentencia de conformidad a lo suplicado en sus respectivos escritos.

La representación de los demandados, Sr. Isaac y Sra. Marí Juana , plantean como motivos de apelación la infracción de garantías procesales en una triple vertiente, denegación de práctica de prueba una vez traídos al procedimiento los transmitentes de las participaciones indivisas litigiosas, falta del debido litisconsorcio pasivo necesario y defecto en el modo de proponer la demanda, en cuanto al fondo el error en valoración de la prueba y la indebida aplicación del artículo 1300 del CC , por último, interesa la no imposición de costas. Por la representación procesal de la demandada BBVA S.A. se plantea como único motivo la no imposición de costas en primera instancia.

( i) Antecedentes del procedimiento.

Con carácter previo este tribunal debe referirse a los antecedentes con la finalidad de exponer sucintamente la pretensión ejercitada, la posición de los demandados, la sentencia dictada y el ámbito específico del recurso, y así resulta: a) La C.P. Garaje DIRECCION000 nº NUM000 interpone demanda en la que suplica: 1.- Se declare la nulidad de la escritura autorizada por el notario de Valencia D. José Antonio Leonarte Berga el 27 marzo 1990, en lo concerniente al otorgamiento relativo a la división del local-finca (inscrita en el Registro de la Propiedad con el número NUM001 ) en 41 avas partes indivisas, por cuanto se cometió la falsedad de añadir dos cuotas indivisas más de las que el local permitía, creando dos plazas de acercamiento, las señaladas con la número NUM003 del altillo y número NUM005 y trastero del semisótano, las cuales, físicamente sobre el terreno, son inexistentes y sin posibilidad de concederles virtualidad alguna por falta de superficie para ello, declarando la inexistencia de dichas dos plazas; 2.- De conformidad con la anterior declaración se ordene la rectificación del Registro de la Propiedad de la referida escritura, de forma que quede local destinado a garaje de la finca DIRECCION000 nº NUM000 de Valencia como compuesto y dividido en 39 avas partes indivisas a las que le corresponden y conforman 19 plazas de aparcamiento en el local semisótano, sin existencia de trastero alguno inherente a la plaza número NUM005 , que no existe, y de 20 plazas en el altillo, acordando y ordenando su eliminación o supresión del Registro de la Propiedad de dichas plazas como fincas registrales; 3.- Se declare la nulidad con la consiguiente rectificación de las inscripciones registrales producidas con posterioridad a la referida escritura en lo concerniente a las citadas plazas, fincas registrales NUM001 y NUM002 , quedando suprimidas las mismas con cancelación de las inscripciones; 4.- Se declare nula la escritura pública de 26 julio 2001 autorizada por el notario de Valencia D. Alberto Domingo Puchol en el extremo afectante a la compra realizada por don Isaac para su sociedad de gananciales compuesta con su esposa doña Marí Juana , de una cuota indivisa de 1/41 ava parte correspondiente a la plaza de aparcamiento señalada con el número NUM003 del altillo, fincas registrales número NUM001 inscripción NUM004 del Registro de la Propiedad nº 12 Valencia, y se declare igualmente nula la escritura pública autorizada por el mismo notario Sr. Leonarte el 17 marzo 1994, en lo afectante a la aportación a la sociedad Perspectivas y Rehabilitaciones S.L. de la plaza de aparcamiento número NUM005 del semisótano, fincas registrales NUM002 al no existir la misma; b) La demanda se dirige inicialmente contra las sociedades mercantiles Perspectivas 88 S.A. y Perspectivas y Rehabilitaciones S.L. , y contra los cónyuges don Isaac y doña Marí Juana ; las sociedades mercantiles fueron declaradas en rebeldía por diligencia de ordenación de 2 julio 2012; el Sr. Isaac y esposa contestaron a la demanda y opusieron las excepciones de defecto o falta de representación para interponer la demanda por parte de la C.P., falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, defecto en el modo de proponer la demanda y prescripción o caducidad, según sea la calificación de la acción ejercitada; en cuanto al fondo se opone a la demanda, alega la validez de la escritura de rectificación al dividir el local en 41 avas partes indivisas sin especificar el tamaño de las plazas para vehículos, debe tomarse la Ordenanza Municipal como referente para la división de local en 41 plazas de aparcamiento, impugna el plano aportado por la actora al no ajustarse a la realidad física del garaje, impugna las facultades del administrador para reducir a 39 avas partes indivisas lo que registralmente figura inscrito como 41 avas partes indivisas y, por último, niega que haya concurrido mala fe en la adquisición que se concreta en el conocimiento de la inexistencia de dicha plaza; c) En fecha 15 octubre 2013 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 23 de Valencia estimando en su integridad la demanda; por la representación procesal del Sr. Isaac y esposa se interpuso recurso de apelación que fue estimado por sentencia de esta Sección de la AP de Valencia de 10 marzo 2014 que acordó la revocación de la sentencia de primera instancia y la retroacción de las actuaciones al instante de la audiencia previa para que se de plazo a la parte actora a fin de constituir el litisconsorcio pasivo necesario apreciado como excepción procesal; d) En relación con lo resuelto por esta Sección la parte demandante solicitó los siguientes emplazamientos; en relación con la plaza NUM005 de semisótano, debía traerse al procedimiento a SENITER S.A., y en relación a la NUM003 del altillo, que afecta al Sr. Isaac y esposa, a las mercantiles D.C. MAR S.L., PROMOTORA AVENIDA PRIMADO REIG S.L., BANCO EXTERIOR DE ESPAÑA( hoy BBVA S.A) y GESINAR SL.; todas, a excepción de BBVA, fueron declaradas en rebeldía por diligencia de ordenación de 2 diciembre 2014, y por la personada BBVA se contestó a la demanda, exponiendo en primer lugar el tracto registral de la plaza 21 del altillo, y en cuanto al fondo opuso que la actora debió aportar la escritura de 27 marzo de 1990, que se otorgó licencia de primera ocupación, que están registradas 41 plazas e impugna el plano aportado en la demanda al no acreditarse que forme parte del proyecto definitivo del inmueble, por lo que solicita la desestimación de la demanda; e) La celebración de la audiencia previa suscitó la incidencia que constituye uno de los motivos de apelación al acordar la juzgadora de instancia, ante la proposición de prueba de la parte demandante, tener por reproducida la practicada en audiencia previa celebrada con anterioridad al considerar innecesario volver a convocar a las partes y testigos, constando la oportuna protesta; f) En fecha 2 junio 2015 se dicta sentencia estimando en su integridad la demanda. Se interpone recurso de apelación por la representación procesal del señor Isaac y esposa y de BBVA S.A., a cuyo título de propiedad se encuentra vinculada la plaza NUM003 de altillo, sin que por las mercantiles demandas a cuyo título se vincula la plaza NUM005 del semisótano y el trastero se haya interpuesto recurso alguno.

(ii) Documentos públicos cuya nulidad parcial se insta.

-El inmueble ubicado en la DIRECCION000 número NUM000 de Valencia se constituyó en régimen de propiedad horizontal mediante la escritura de 9 de mayo de 1989 otorgada ante el notario de Valencia don José Antonio Leonarte Berga, por la mercantil Perspectivas 88 S.A., formando cuatro fincas independientes.

- En escritura pública de 27 julio 1989 la mercantil Perspectivas 88 S.A. con la asistencia de los compradores de algunas fincas resultantes de la primera escritura, modificó la distribución existente, configurando un total de siete apartamentos, asignando el número dos de orden de propiedad horizontal al local en planta baja, semisótano y altillo, al que se accedía directamente desde la calle y al semisótano y altillo por medio de sendas rampas que arrancaban de la planta baja. Dicho local carecía de distribución interior, tenía una superficie de 910,23 m² y quedó inscrita en el Registro de la Propiedad de Valencia número 12 como finca registral NUM001 .

- El 27 de marzo de 1990 la referida mercantil otorgó escritura ante el mismo notario de las anteriores, destinando la finca registral NUM001 a aparcamiento de vehículos, haciendo constar que en la planta de altillo había 21 plazas de aparcamiento y en la planta semisótano había 20 plazas de aparcamiento y un trastero, estando destinado el resto de superficie de local a zona de paso y maniobra. Indicó que el trastero estaba situado bajo la escalera que comunica las plantas de semisótano y altillo, que a cada una de las 41 avas parte indivisas le correspondería una de las plazas de aparcamiento, aunque la plaza de aparcamiento señalada con el número NUM006 en planta semisótano tenía una superficie mayor que las restantes debido a exigencias de las ordenanzas municipales y que el trastero situado debajo de la escalera quedaba adscrito a la plaza número NUM005 del semisótano. En fecha 18 de junio de 1990 el Registro de la Propiedad abrió hoja registral para cada una de las 41 avas partes indivisas, identificándolas con referencia a la finca NUM001 .

- El tracto registral de la finca NUM001 que corresponde a la plaza identificada como nº NUM003 del altillo es el siguiente: mediante escritura de 19 julio 1990 Perspectivas 88 S.A. vende a DC Mar SL la plaza nº NUM003 del altillo; en fecha 9 de febrero de 1993 es vendida a Promotora Avenida Primado Reig S.L.; en fecha 13 julio 1995 es entregada como dación en pago de la deuda que Promotora Avenida Primado Reig S.L. mantenía con Banco Exterior de España SA, que en fecha 16 diciembre 96 hace entrega como aportación social a Gesinar S.L.; por último, Gesinar S.L. vende a don Isaac , casado en régimen de gananciales con doña Marí Juana , la referida plaza por precio de 200.000 pesetas, transmitiendo en la misma escritura otras plazas de garaje en diferentes inmuebles, haciendo constar el comprador que conocía el estado físico, urbanístico y jurídico de tales inmuebles por haberlos visitado con anterioridad y haber identificado sobre el terreno las fincas transmitidas y que renunciaba expresamente a las acciones de saneamiento que por evicción, vicios o defectos ocultos establece el Código Civil.

- El tracto registral de la finca NUM001 a la que corresponde la plaza número NUM005 de semisótano es el siguiente: en fecha 30 octubre 1991 Promociones 88 S.A. la vende a Seniter S.A. junto con otras 10 plazas más; por escritura de 2 junio 1992 Seniter S.A. la vende de nuevo a Perspectivas 88 S.L.; en fecha 17 marzo 1994 Perspectivas 88 S.A. entrega la plaza a Promociones y Rehabilitaciones S.L. en concepto de aportación socia

SEGUNDO.- En el recurso interpuesto por la representación procesal del señor Isaac y esposa se plantean motivos que afectan a cuestiones de orden procesal y sustantivo, por lo que procede iniciar el enjuiciamiento siguiendo el orden expositivo del escrito de interposición:

(i) Denegación de prueba en la audiencia previa.

Se fundamenta en la infracción de garantías procesales por falta de imparcialidad del juzgador en cumplimiento del mandato contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial que ordenó la reposición de las actuaciones a la celebración de la audiencia previa. Lo concreta en el hecho de que durante la celebración de la audiencia previa la juzgadora de instancia inadmitió la prueba de interrogatorio de la codemandada BBVA y resto de las pruebas propuestas, vulnerando la garantía procesal de práctica de prueba y de conclusiones. Alega que en la sentencia dictada por esta Sección se estimó el recurso de apelación contra la sentencia de 15 octubre 2013 y se acordó la reposición de las actuaciones al momento procesal de la celebración de la audiencia previa para posibilitar el emplazamiento de las mercantiles transmitentes de las cuotas indivisas litigiosas y ello conlleva la nulidad de todo lo actuado, incluida la práctica de la prueba que se celebró en la primera audiencia previa. Por último, entiende que el efecto de la revocación y reposición de las actuaciones al momento de la celebración de la audiencia previa determina la falta de imparcialidad de la juzgadora de instancia que se encuentra condicionada por su anterior resolución.

El motivo de apelación se desestima, no sólo porque no se comparte el criterio de la falta de imparcialidad de la juzgadora de instancia supuestamente producido a consecuencia de la revocación de su resolución, pues el ordenamiento jurídico procesal no contempla esa exigencia, sino también porque el tratamiento de las infracciones procesales de la primera instancia en el recurso de apelación se encuentra regulado en el artículo 459 LEC que establece: ' En el recurso de apelación podrá alegarse la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'. La parte apelante acredita que en la celebración de la audiencia previa propuso la práctica de prueba que fue inadmitida por la jugadora de instancia con fundamento en el principio de conservación de los actos procesales que no resulten afectados por la revocación de la sentencia o declaración de nulidad, también que formuló la oportuna protesta, sin embargo, en modo alguno acredita indefensión, se limita a plantear el motivo sin justificar en que pudo beneficiar el interrogatorio del legal representante de BBVA que, a tenor de su escrito de contestación, sostiene la validez de la escritura litigiosa y la existencia de 41 avas partes indivisas que se corresponden con 41 plazas de aparcamiento. Además, en segunda instancia se contempla un trámite específico de recibimiento a prueba para el supuesto contemplado en el apartado 2 del artículo 460 que en su epígrafe 1º establece que se podrá pedir la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista. En el escrito de interposición no se solicita el recibimiento a prueba en segunda instancia, por lo que procede desestimar el motivo.

(ii) Falta del debido litisconsorcio pasivo necesario.

Se impugna la no estimación de la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario previsto en el artículo 416.3 de la LEC y lo fundamenta en que debió dirigirse la demanda contra cada uno de los copropietarios al resultar afectados por la nulidad del título y la supresión de su cuota de participación en el inmueble.

El motivo adolece de toda justificación en su planteamiento pues omite la parte recurrente que la sentencia dictada el 15 octubre 2013 fue revocada por la sentencia en grado de apelación de esta Sección el 10 marzo 2014 que estimó la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario que como excepción se había planteado, y en su cumplimiento se dirigió el procedimiento contra todas las entidades y personas que habían intervenido en anteriores transmisiones, delimitando de esa forma el tribunal de apelación la consecuencia jurídica de la excepción planteada, por lo que es inadmisible reproducir una cuestión ya resuelta.

(iii) Defecto en el modo de proponer la demanda.

Se impugna la no estimación del defecto en el modo de proponer la demanda por falta de precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduce, de conformidad con el artículo 416.5 y 425 de la LEC , y lo fundamenta en el hecho de no resultar acreditado que al tiempo de otorgar la escritura de división horizontal no existieran las 41 plazas que se correspondían a cada una de las 41 avas partes indivisas en que intelectualmente quedaba dividida la finca. En su desarrollo aborda el resultado de la prueba.

El motivo se desestima por falta de fundamento, en primer lugar, en una excepción de orden procesal no pueden introducirse valoraciones o cuestiones que afectan al fondo del asunto, como en el presente caso ocurre, debiendo limitar su enjuiciamiento a determinar si en el escrito de demanda queda suficientemente determinada la pretensión ejercitada, su causa y la declaración que del tribunal se solicita, y al respecto debe indicarse que el escrito de demanda cumple todos y cada uno de los requisitos de orden procesal del artículo 399.1 de la LEC , y que el criterio de la juzgadora de escritura de 27 julio 1989 instancia al resolver la excepción, fundamento segundo, es plenamente compartido por este tribunal, haciendo propios sus argumentos.

(iv) Prescripción o caducidad de la acción según se califique la acción ejercitada.

Se alega por la apelante que solicitando la nulidad de la escritura pública de 27 marzo 1990 la parte demandante presentó la demanda el 7 octubre 2010, por lo que considera que la acción se encuentra prescrita por el transcurso de 15 años por aplicación del 1964 del CC o de 20 años por aplicación del 1957 CC, como también caducada por el transcurso de cuatro 4 conforme establece el artículo 1301 del CC . No obstante, se limita a reproducirlo, evitando toda referencia al fundamento tercero de la sentencia recurrida en el que se resuelve la excepción de prescripción o caducidad planteada al contestar la demanda.

La juzgadora de instancia expone con claridad la diferencia entre nulidad radical o absoluta y relativa o anulabilidad, delimitando su ámbito, la primera para los supuestos de inexistencia de alguno de los elementos esenciales del contrato, consentimiento, objeto o causa, apreciando que, de conformidad con lo solicitado en la demanda, nos encontramos un supuesto de nulidad radical por inexistencia de objeto, que se corresponde con las plazas identificadas con el nº NUM003 del altillo y nº NUM005 y trastero del semisótano, y con cita de jurisprudencia se relaciona el plazo como imprescriptible para el primer supuesto y de 4 años para el de nulidad relativa o anulabilidad. Compartimos plenamente la fundamentación en cuanto recoge la doctrina jurisprudencial aplicable y procede su desestimación.

(v) Error en la valoración de la prueba que incide en la nulidad parcial declarada.

La parte apelante extiende la impugnación de la sentencia al pronunciamiento que afecta a la declaración de nulidad de la escritura pública en lo afectante a la plaza número NUM005 y trastero del semisótano, y a los errores de valoración de la prueba se refieren tanto a la porción indivisa que se corresponde con la anterior plaza, como a la propia que es la plaza número NUM003 del altillo. La parte demandada, Perspectivas 88 S.A., Perspectivas y Rehabilitación S.L. y las mercantil SENITER S.A., pasivamente legitimadas en relación a la plaza número NUM005 y trastero del semisótano no han interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de instancia que declaró la nulidad parcial de la escritura de 27 marzo 1990, por lo que el recurso interpuesto por el señor Isaac no puede extenderse a lo que debiera constituir el recurso de dichos demandados, por lo que se restringe el enjuiciamiento única y exclusivamente a lo que afecta a 1/41 ava parte indivisa que se corresponde con la plaza de aparcamiento número NUM003 del altillo.

En relación a la prueba practicada en la instancia sostiene el apelante las siguientes consideraciones: a) Que la plaza de garaje en el altillo se encuentra físicamente junto a la escalera en la que aparece un hueco que, por vecindad con la escalera bajo la cual se dice que estaría el trastero, es la plaza número NUM005 de esa planta. Afirma que existen las dos plazas cuya supresión se pretende, la número NUM005 del semisótano se encuentra solapada con la numeración NUM007 y NUM008 , y la ubicada en el altillo junto al acceso por la rampa aunque la sentencia expone que no existe porque en el espacio que se identifica no cabe un vehículo, sin embargo disiente de esa afirmación porque la ordenanza municipal no es uniforme en cuanto a las características del vehículo sino que en ese concepto se encuentran también motocicletas y automóviles de pequeñas dimensiones que hay en el mercado; de la declaración del administrador de la comunidad de propietarios se desprende que cuando se encargó de la gestión había 41 plazas de garaje que se correspondían a 41 cuotas iguales, pero al no atender los pagos se decidió suprimir los recibos y mantener la división horizontal o distribución de las plazas entre 39 cuotas iguales, dando por inexistente una plaza de garaje del altillo y otra del semisótano; concluye con la afirmación de que la división horizontal era correcta y que no procede su nulidad parcial.

No se comparten las conclusiones de la apelante por parciales y subjetivas frente a los criterios expuestos en la sentencia de instancia que con mayor amplitud y objetividad valora la prueba practicada. En efecto, los medios de prueba en los que la juzgadora de instancia sostiene la conclusión de que en el momento de otorgar la escritura pública de 27 marzo 1990 que modifica la anterior de 9 de mayo de 1989, modificada a su vez por la de 27 julio 1989, son el reconocimiento judicial en el que se constatan las fotografías que constan en el acta notarial de 20 marzo 2003 y en el informe pericial aportado en la demanda, de la que se concluye que no existe la plaza NUM005 del semisótano y el trastero bajo la escalera, ni la NUM003 del altillo.

La valoración de la prueba que realiza este tribunal refuerza la conclusión a la que llega la juzgadora de instancia por las siguientes razones: a) La demandante aporta en el escrito de demanda un plano visado el 23 febrero 1990 por el Colegio de Arquitectos que es la planta primera de un local para aparcamiento en DIRECCION000 número NUM000 de Valencia, identificando al propietario como Perspectivas 88 S.A., al que considera la parte como representativo del proyecto para destinar el local número 2 como garaje, en el que se identifican 20 plazas, y no 21, como tampoco se identifica el trastero bajo la rampa, que constituye una prueba relevante de la pretensión esgrimida por la parte demandante de que al otorgarse la escritura 27 de marzo de 1990 y declarar y dividir el local número 2 en 41 partes indivisas se creaba artificialmente 2/41 avas partes indivisas correspondientes a las plazas de aparcamiento 21 del altillo y 20 del semisótano y trastero. La parte demandante interesó que por el Ilustre Colegio de Arquitectos se expidiera copia del proyecto, contestando en el sentido de no disponer del mismo dado el tiempo transcurrido, por lo que si artículó el oportuno medio de prueba. Sin embargo la parte demandada-apelante pudo proponer prueba dirigida al Excmo Ayuntamiento de Valencia para obtener los planos de distribución del local número 2 destinado a garaje cuando se solicitó la licencia de actividad. De acuerdo con el artículo que regula el reparto de la carga de la prueba, 217.3 LEC, debe soportar la consecuencia de no acreditar efectivamente que el local se encontraba dividido en 20 plazas de aparcamiento y trastero en planta semisótano y 21 plazas en altillo; b) La demandante aporta en su escrito de demanda el informe pericial emitido por la arquitecta técnica Dª. Florinda , señalado con el número ocho, ratificado en juicio, de su contenido y aclaraciones ofrecidas en juicio se desprende que los planos del altillo y de la planta semisótano responden fielmente al estado actual de distribución del local, siendo materialmente imposible ubicar la plaza NUM003 en el altillo y la NUM005 y trastero en el semisótano; de acuerdo con la escritura de 27 marzo 1990 las plazas identificadas como NUM007 y NUM008 responden a la previsión de que una debía ser de mayor superficie para adecuarse a la ordenanza, y en la planta altillo es imposible que pueda aparcarse un vehículo en el espacio que existe entre el forjado y la escalera o rampa de subida; c) La declaración testifical del señor Íñigo , administrador de la C.P garaje, también aporta datos relevantes al referir que cuando se hizo cargo de la administración los gastos de comunidad se dividían en 41 partes, no siendo atendidos los gastos de 2/41 avas partes que correspondía a la promotora, comprobando que físicamente en el local sólo cabían 19 vehículos en planta semisótano y 20 en planta de altillo, por lo que se dividió los gastos entre 39 que correspondían a las 39 plazas de aparcamiento adscritas a las 39 partes indivisas; d) Por último, la declaración testifical del Sr. Jose Miguel , que intermedió en la venta de Gesinar al demandado-apelante, debe interpretarse con suma cautela pues de su testimonio sólo admite el tribunal que pudo verificar un espacio físico existente en el altillo pero no que el mismo fuera idóneo para aparcamiento de vehículos.

De las consideraciones expuestas se extraen las siguientes conclusiones, la primera, la demandada no acredita la realidad física de un espacio destinado a aparcamiento de vehículo que se corresponda con la plaza número NUM003 del altillo, pues el espacio residual existente inhabilita su uso como plaza de aparcamiento de vehículo que es lo declarado por el promotor en la escritura de 27 de marzo de 1900; la segunda, que ninguna de las mercantiles demandadas y traídas al procedimiento para integrar el debido litisconsorcio pasivo necesario han acreditado ser poseedores del espacio físico delimitado por la plaza número NUM003 del altillo o, en su caso, por la plaza número NUM005 y trastero en la planta semisótano; la tercera, en lo que respecta a la posición jurídica del demandado-apelante, señor Isaac , que cuando otorgó la escritura pública de compraventa en la que adquiría la finca registral que se corresponde con la plaza NUM003 del altillo reconoció la situación jurídica y urbanística y renunció al derecho de evicción, por lo que le corresponde la carga de probar que a dicha fecha, 26 julio 2001, el espacio físico correspondiente a la plaza número NUM003 existía y era apto para el aparcamiento de un vehículo, siendo contrario a toda lógica la formalización de una compraventa sin examinar el objeto, verificar su estado, contactar con el administrador a los efectos de las cargas por gastos que puedan pesar y, en definitiva, realizar actos eficientes para obtener la posesión material de la plaza; cuarta, aunque no existe una prueba plena de que el plano aportado con la demanda y visado por el Colegio de Arquitectos de fecha 23 febrero 1990 estuviera unido al proyecto de ejecución o, en su caso, al de licencia de actividad con destino a garaje, si puede presumirse que atendiendo a su fecha era conocido por la promotora Perspectivas 88 S.A. y pese a ello otorgó en fecha posterior la escritura pública de 27 marzo 1990 en la que dividía en 41 avas partes indivisas el local número 2, detallando el número de plazas, la superficie mayor de una de ellas con la finalidad de obtener la licencia de actividad, cuando realmente la división debía ser la de 39 avas partes indivisas correspondiente a 39 plazas de garaje. Es evidente que concurrió mala fe por parte de perspectivas 88 S.A. en esa declaración al constituir dos porciones indivisas correspondientes a dos plazas de garaje sin soporte físico y, por tanto, dicha declaración se encuentra viciada por inexistencia de parte del objeto, dos de las 41 avas partes indivisas en que se divide, siendo lo procedente su división en 39 avas partes indivisas.

Se comparte el criterio de la juzgadora de instancia al calificar la acción de nulidad radical del título por inexistencia de objeto, cuya consecuencia es la rectificación parcial de la escritura de 27 marzo 1990 en lo concerniente a las dos fincas registrales a las que se vinculan las plazas de aparcamiento NUM003 del altillo y NUM005 y trastero del semisótano con su subsiguiente cancelación registral.

Se desestima el motivo de apelación.

(vi) Condena en costas.

Se interesa la revocación del pronunciamiento que le condena al pago de las costas al estimar la demanda y lo fundamenta en la circunstancia de no concurrir temeridad ni mala fe y tratarse de una cuestión compleja.

El motivo debe estimarse porque la demandante no solicita la imposición de costas de los demandados en el suplico de la demanda y porque concurren circunstancias que permiten apreciar la concurrencia de serias dudas de hecho, no solo por la pasividad de las partes en el ejercicio de las acciones tendentes a adecuar el Registro a la realidad, evitando con ello transmisiones de una finca registral inexistente sino también porque la cuestión debatida es compleja y concurren principios registrales que teóricamente ampararían la adquisición por lo que era necesario haber interpuesto la acción contradictoria de dominio desde el momento en que la comunidad verificó que solo había espacio para 39 plazas de aparcamiento.

TERCERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. se plantea como único motivo la indebida condena en costas y solicita un pronunciamiento que la deje sin efecto.

Las razones que fundamentan su recurso son, en primer lugar, la no solicitud de condena en costas en el suplico de la demanda, en segundo lugar, que su presencia en el procedimiento fue acordada a consecuencia de la sentencia dictada por la sección séptima al resolver la apelación contra la sentencia de 15 de octubre de 2013 que estimó la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario y lo integró con la necesidad de traer al procedimiento a los anteriores transmitentes de las dos fincas registrales, NUM001 y NUM002 a las que corresponden las plazas nº NUM003 del altillo y NUM005 y trastero del semisótano), limitando su oposición a mantener el principio de fe pública registral del artículo 34 LH al haber adquirido la propiedad de quien de conformidad con el registro aparecía como titular, en tercer lugar, que de acuerdo con el tracto registral BBVA es sucesor de Banco Exterior de España S.A. y cesionario del activo y pasivo de GESINAR, que Banco Exterior de España adquirió la finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad de Valencia nº 12, a la que corresponde la plaza de aparcamiento nº NUM003 del altillo por título de dación en pago parcial de una deuda que la promotora Avenida Primado Reig S.L. tenía, formalizándose en fecha 13 de julio de 1996, teniendo la cedente inscrita la finca en el Registro y estaba protegido por la fe pública registral, sin que se haya acreditado la concurrencia de mala fe.

Los argumentos expuestos son compartidos por este tribunal y se acuerda revocar el pronunciamiento que impone a la recurrente las costas de primera instancia ya que de conformidad con la sentencia de apelación de esta Sección de 10 de marzo de 2014 la causa que justificó la estimación de la excepción fue la necesidad de traer al procedimiento para integrar la relación jurídica material las partes que intervinieron en las sucesivas ventas de las fincas registrales desde que se otorgó la escritura pública de 27 de marzo de 1990, y así se cumplió por la demandante. Se aprecia dudas de hecho que justifican la no imposición de costas pese a la estimación integra de la demanda y la adecuación del fallo a en hacer pasar por la declaración de nulidad parcial a los transmitentes de la finca registral litigiosa, aunque el principal afectado sea el demandado, Sr. Isaac y esposa.

CUARTO.- De conformidad con el articulo 398-2 de la LEC , al estimar en parte y en su totalidad los recursos de apelación interpuestos, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D.-Dª. Cristina Borras Boldova en representación de D. Isaac y Dª. Marí Juana , y con estimación integra del interpuesto por la Procuradora Dª. Cristina Litago Lledó en representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 23 de Valencia , debemos revocar únicamente y en parte el pronunciamiento que impone a los demandados, D. Isaac y Dª. Marí Juana , y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, las costas de primera instancia, y ello sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr., Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veinte de enero de dos mil dieciséis.