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Última revisión
16/02/2017
Sentencia CIVIL Nº 11/2017, Juzgados de lo Mercantil - Burgos, Sección 1, Rec 1000131/2014 de 17 de Enero de 2017
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Orden: Civil
Fecha: 17 de Enero de 2017
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Burgos
Ponente: TAPIA LÓPEZ, JOSÉ MARÍA
Nº de sentencia: 11/2017
Núm. Cendoj: 09059470012017100002
Núm. Ecli: ES:JMBU:2017:3
Núm. Roj: SJM BU 3:2017
Encabezamiento
AVDA REYES CATOLICOS, 51 BIS
Equipo/usuario: JTL
Modelo: 045700
Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000131 /2014
D/ña. Inocencia, Rosalia , B.B.V.A. , COOPERATIVA DE VIVIENDAS ARLANCASA , JOVILMA CONSTRUCCIONES S.L. , Antonieta , Nazario , Flora , Petra , Agueda
Procurador/a Sr/a. DAVID NUÑO CALVO, DAVID NUÑO CALVO , MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON , EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ , CAROLINA APARICIO AZCONA , ELIAS GUTIERREZ BENITO , CAROLINA APARICIO AZCONA , JESUS MIGUEL PRIETO CASADO , MARIA TERESA PALACIOS SAEZ , MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ
Abogado/a Sr/a. MIGUEL HERMOSA ESPESO, MIGUEL HERMOSA ESPESO , , TERESA AGULLO SEGARRA , , EDUARDO MOZAS GARCIA , , ALVARO DE DIEGO ALEGRE , , SUSANA SANTAMARIA SANTAMARIA
DEMANDADO D/ña. Felicisima
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a. Felicisima
En Burgos a diecisiete de enero de 2.017.
Antecedentes
Por el Procurador Sr. Gutiérrez Benito, en nombre y representación de Dª. Antonieta, se presentó escrito de oposición a la calificación culpable, en los términos que obran en las actuaciones. Por la representación procesal de D. Nazario, se presentó escrito de fecha 4 de junio de 2.015, oponiéndose a la calificación culpable.
Por la Procuradora Sra. Palacios Sáez, en representación de Dª. Petra, se presentó escrito de fecha 5 de junio de 2.015, en los términos que obran en las actuaciones, al igual que la representación procesal de Dª. Agueda.
Por medio de Diligencia de Ordenación de fecha 2 de julio de 2.015, se convocó a las partes a la celebración de Vista para el día 25 de noviembre de 2.015. En el día señalado, se celebró Vista, con el resultado que obra en Autos, acordándose como diligencia Final, la práctica de la prueba documental, quedando las actuaciones pendientes de dictar Sentencia
Fundamentos
La regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable en la Ley Concursal se hace de forma escalonada, de manera que cabe distinguir: 1º) la cláusula general del artículo 164.1 de la Ley Concursal , que exige la valoración de la conducta del concursado, es decir, del administrador en el caso de sociedades, como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia; 2º) las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero necesitan, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia; y 3º) los conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , las cuales son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.
Con frecuencia las causas de calificación del concurso como culpable serán precisamente las previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal, dado que el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario garantizar (en especial la observancia de unas mínimas exigencias de corrección y comportamiento ético en el tráfico económico), ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador, de hecho o de derecho, han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal, ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, puesto que se trata de '.supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza.', (según el apartado VIII de la exposición de motivos de la Ley Concursal). Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.
Sin embargo, cuando se aplica una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal, ya hemos dicho que ésta solo permite cubrir, y a salvo de prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero resulta necesario, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.
Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes:
1) comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.
2) que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.
3) un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.
4) la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable.
Esta es la cláusula definitoria de la culpabilidad concursal. Los problemas de prueba han llevado al legislador a establecer unas presunciones absolutas para la calificación como culpable en el artículo 164.2 LC, y unas presunciones relativas que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable, sino que se refieren al dolo o culpa grave que interviene a tal efecto, es decir, en la generación o agravación de la insolvencia ( artículo 165 LC).
Pero al margen de esas presunciones, el criterio de atribución de la pertinente responsabilidad vinculada a la calificación del concurso como culpable recae no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal, el estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor. Esto es, el criterio determinante de la calificación se hace radicar no en la situación de insolvencia en sí sino en la valoración que ha de merecer la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o en su producción misma. En consecuencia, es culpable el concurso en aquellos supuestos en que el origen o el empeoramiento de la insolvencia descansan en una conducta dolosa o con culpa grave por parte del deudor, lo que exige un elemento intencional o subjetivo en el proceder, conforme al cual ha infringido los deberes más elementales que sobre él recaen y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.
En este sentido la Administración Concursal fundamenta su petición en los siguientes hechos: se habían detectado anomalías sustanciales en la contabilidad que ocultaban el estado patrimonial o financiero de la Concursada y que se basaban fundamentalmente en la inexistencia de contabilidad desde finales del año 2.012 hasta el año 2.014. Todos los indicios apuntan a que JOVILMA era la encargada de llevar a cabo la contabilidad de la empresa, así esta Mercantil, a través de su representante legal, que esas actuaciones no pudieron llevarse a cabo en dicho periodo por inexistencia de personal, manifestando la entonces Presidente del Consejo Rector de la Concursada que era JOVILMA quién llevaba la gestión contable. No en vano esta Sociedad guardaba toda la documentación fiscal y contable de la empresa, así como la societaria y financiera, entendiendo que en la generación o agravación del estado de insolvencia ha podido mediar culpa del administrador de hecho (JOVILMA) y del anterior Consejo Rector que estuvo vigente su cargo hasta el día 3 de diciembre de 2.013.
De la contabilidad entregada por JOVILMA, se deduce que la Concursada no registró ninguna operación en su contabilidad desde diciembre de 2.012 hasta enero de 2.014, momento a partir del cual el nuevo Consejo Rector retoma las obligaciones de la Cooperativa.
Para la aplicación de esta presunción, se requiere, como es lógico, que la Concursada esté obligada a la llevanza de la contabilidad ( art.25 del Código de Comercio), que se produzca un incumplimiento y que éste resulte sustancial. Este incumplimiento de la llevanza de la contabilidad conllevará la calificación del Concurso como Culpable cuando resulte sustancial, en este sentido, la Jurisprudencia entiende que este incumplimiento debe ser significativo e importante, puesto que si tenemos en cuenta que la finalidad de la contabilidad es permitir conocer la situación patrimonial y financiera de la Mercantil Concursada, solo cuando el incumplimiento de esa obligación impida conocer la situación real, se podrá calificar dicho incumplimiento como sustancial. Que para la aplicación de esta presunción es necesario que el deudor esté obligado a llevar la contabilidad, que se cometa alguna irregularidad en la misma y que sea relevante para comprender la situación patrimonial o financiera. Se requiere que la irregularidad contable sea relevante, es decir, significativa, importante o grave, de manera que produzca una distorsión de la infracción derivada de la contabilidad, al punto de impedir el obtener de la misma el conocimiento del verdadero estado económico-patrimonial del deudor así como la información necesaria para valorar su conducta en la situación de insolvencia.
La Jurisprudencia señala que el aludido precepto contiene una presunción 'iuris et de iure' de culpa grave, que no requiere de vínculo causal entre actuación negligente y la situación de insolvencia, ni admite prueba en contrario. Concepto jurídico indeterminado el de incumplimiento sustancial cuya concurrencia se aprecia no solo cuando la irregularidad contable genera confusión sobre la verdadera situación financiera de la sociedad o permite su ocultación o altera la realidad financiera de la empresa privando de esta información esencial a los terceros que contratan con ella sino también, evidentemente, cuando no se acredita la llevanza de una contabilidad. Y es que a partir de una interpretación teleológica del citado artículo 164.2.1º de la Ley Concursal la Sala tiene pocas dudas de que el mismo obedece a la idea de sancionar la conducta consistente en el resultado de privar a los órganos del concurso de la información precisa para poder conocer y valorar la conducta del deudor y las razones que han determinado la generación o el agravamiento de la insolvencia. Por ello parece razonable aplicar la norma siempre que el incumplimiento que se haya producido haya sido objetivamente apto para producir ese resultado. En este sentido, el artículo 25 del Código de Comercio dispone que « todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios ».
En la Propuesta de Calificación Inicial de la Administración Concursal se dijo, que se habían detectado anomalías sustanciales en la contabilidad de la Cooperativa Concursada que ocultaba el estado patrimonial o financiero.
Por lo tanto esta falta de contabilidad ha impedido a los terceros conocer la imagen fiel del patrimonio, situación financiera y resultados de la Sociedad Cooperativa, lo que permite concluir, permiten concluir -sin ningún género de dudas- un incumplimiento sustancial en los términos reseñados en el precepto legal antes citado ( art. 164,2,1º de la Ley Concursal)'.
Igualmente consta acreditado (por medio de la contabilidad entregada a la Administración Concursal) como la Cooperativa Concursada no registró ninguna operación contable desde el mes de diciembre de 2.012 hasta enero de 2.014 (momento a partir del cual el nuevo Consejo Rector retomó sus obligaciones para con la Cooperativa).
Precisamente para estimular o garantizar el cumplimiento de este deber, la norma establece la sanción que ahora nos ocupa, como es, presumir, salvo prueba en contrario, la presunción de dolo o culpa grave, por lo que la interrelación entre ambos preceptos es acorde a una adecuada interpretación de la norma.
En relación con el art. 165.1 LC, la reciente STS 420/2016, de 14 de julio, recuerda la línea jurisprudencial existente: 'Hemos dicho en las sentencias núm. 492/2015, de 17 de septiembre, y 269/2016, de 22 de abril, que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia. Y en la sentencia del Pleno de esta Sala núm. 772/2014, de 12 de enero de 2015, dijimos: «Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable».'
Corresponde así a la Administración concursal y al Ministerio Fiscal la carga de probar, primero, la situación de insolvencia, que opera como presupuesto desencadenante del deber de solicitar la declaración de concurso, y, segundo, el transcurso del tiempo legalmente establecido sin que dicha solicitud se haya materializado. Por el contrario, sin perjuicio de la posibilidad de desvirtuar la prueba aportada de contrario respecto de aquellos extremos, incumbe al deudor la demostración de que no se agravó la situación de insolvencia o, en todo caso, de que tal agravación no guarda relación causal con la demora en la solicitud.
De la prueba obrante en las presentes actuaciones se han acreditado los siguientes extremos: tomando como referencia la certificación emitida por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria aporta da en el periodo de comunicación de créditos de este Concurso de Acreedores mantenía deudas desde el 31 de enero de 2.013 (por importe de 146.242,29 Euros). Con fecha 19 de marzo de 2.014 se presenta solicitud de Concurso de Acreedores siendo declarada por medio de Auto de fecha 1 de abril de 2014.
En el Informe de Calificación la Administración Concursal únicamente hace referencia a la existencia de esta deuda, lo cual por sí sola no permite entender o colegir que la Sociedad Cooperativa se encontraba en situación de insolvencia, presupuesto que no ha acreditado la Administración Concursal, aún en el hipotético supuesto de que se admitiera que la Concursada se encontrara en situación de insolvencia no se ha probado cuando conoció o debió conocer dicha situación, fecha a partir de la cual se iniciaría la obligación o el deber de solicitar Concurso de Acreedores, circunstancias que determinan la no concurrencia de la citada presunción.
El art. 172.2 señala que 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.
2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.
3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.'.
Por lo que se refiere a las personas afectadas por la declaración del Concurso como culpable, así como en su caso los cómplices. En este sentido la Administración Concursal considera, en primer lugar como personas afectadas por la calificación: Dª Antonieta (en su condición de Presidenta del Consejo Rector de la Cooperativa Concursada), Dª. Inocencia (Vicepresidenta) y Dª. Rosalia (Secretaria).
Consta en las actuaciones como Dª. Antonieta comunicó a la Cooperativa su cese, si bien su inscripción registral no lo fue sino en fechas posteriores. En este sentido la inscripción registral del cese del administrador no tiene carácter constitutivo, de suerte que su omisión no puede extender en el tiempo las responsabilidades de los administradores cesantes porque el deber de inscribir su cese no les incumbe a ellos sino a los que les suceden en el cargo, lo que determina su falta de legitimación pasiva a la hora de ser considerada como persona afectada por la calificación. En cuanto al resto de integrantes del Consejo Rector concurren todos y cada uno de los presupuestos para ser calificados como personas afectadas por la calificación culpable.
Administrador de hecho en relación a la Mercantil JOVILMA CONSTRUCCIONES: La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 04.12.2012 (Roj: STS 9191/2012 ) ha venido a compendiar el concepto de Administrador de Hecho y así señaló en su parágrafo 53. Ante el silencio de la norma sobre qué debe entenderse por administrador de hecho, esta Sala ha declarado que lo son 'quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición' (sentencias 261/2007, de 14 marzo, 55/2008, de 8 de febrero, 79/2009, de 4 de febrero, 240/2009, de 14 de abril, 261/2007, de 14 de marzo). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general.
Continúa esta Sentencia TS admitiendo la coexistencia de administradores de hecho y de derecho y así señala su parágrafo 54 A lo expuesto añadiremos que, aunque no cabe descartar la posible coexistencia de administradores de derecho puramente formales con otro u otros de hecho -singularmente cuando se acredita que la designación formal tiene por objeto eludir la responsabilidad de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad bajo la cobertura del apoderamiento-, como regla quien debe responder de los daños derivados de la administración lesiva es el administrador de derecho (sentencias 261/2007, de 14 marzo, 55/2008, de 8 de febrero), ya que, como afirman las sentencias 509/1999, de 7 de junio, y 222/2004, de 22 de marzo, 'al existir un administrador nombrado legalmente es el auténtico responsable de la marcha de la sociedad'. Máxime cuando la responsabilidad pretende derivarse de la omisión de una conducta cuyo cumplimiento no está al alcance del administrador de hecho -la presentación de unas cuentas cuya formulación está reservada al administrador de derecho y su aprobación a la junta general, cuya regular convocatoria también reserva la norma a este-.
Para acabar analizando la responsabilidad de todo Administrador, incluso de hecho, sobre el apoderado y así en su parágrafo 55 señala Finalmente, también ha declarado la Sala que no cabe equiparar al apoderado o factor mercantil con el administrador de hecho. Los sujetos responsables son los administradores, no los apoderados, por amplias que sean las facultades conferidas a éstos, pues si actúan como auténticos mandatarios, siguiendo las instrucciones de los administradores legalmente designados, no pueden ser calificados como administradores de hecho (sentencias 261/2007, de 14 marzo, 55/2008, de 8 de febrero), correspondiendo a las instancias la valoración de la prueba sobre si la actuación desplegada por el demandado fue actuando como administradores de hecho de la sociedad o, por el contrario, como simple apoderado (en este sentido, sentencia 55/2008, de 8 de febrero).
En fecha más reciente, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en fecha 12.11.2013 (Roj: STS 5638/2013) declara cómo Los apoderados no constituyen un órgano de la sociedad, si bien representan a la sociedad y no a su administrador. La jurisprudencia de esta Sala, sintetizada en la sentencia núm. 219/2002, de 14 de marzo , distingue entre la representación orgánica que legalmente corresponde al administrador o administradores de la sociedad y la representación voluntaria otorgada a otras personas por los órganos de administración mediante apoderamientos parciales o generales. Consecuencia de dicha distinción es que mientras la representación orgánica se rige por la normativa correspondiente al tipo de sociedad de que se trate, la representación voluntaria para actos externos, admitida por el artículo 141.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 art. 141.1. Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas. Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (hoy, art. 249.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) se rige por las normas del Código Civil sobre el mandato y por los artículos 281 y siguientes del Código de Comercio sobre el mandato mercantil.
En el caso de Autos, consta debidamente acreditado como la citada Sociedad se constituyó en gestora de la Sociedad Cooperativa de Viviendas a la que se le atribuyeron todas las actuaciones o gestiones relativas a la actividad comercial, contabilidad, asesoramiento jurídico, atención a socios y clientes, dirección y coordinación (documento nº17 aportado junto a la solicitud de Concurso de Acreedores consta un precontrato suscrito en fecha 17 de mayo de 2.007 entre la Cooperativa de Viviendas y JOVILMA). La Cooperativa fue constituida y gestionada por dicha Mercantil para la promoción de 99 viviendas de protección oficial en Palencia. La Cooperativa, por medio de escrito de fecha 12 de enero de 2.015 presentado ante este Juzgado de lo Mercantil manifiesta que toda su documentación se encuentra en el domicilio social de JOVILMA, manifestando, igualmente, que el caro de las personas que componían su Consejo Rector Era meramente simbólico, sin poder de decisión ni de gestión, encargándose de todas las labores la gestora JOVILMA CONSTRUCCIONES.
Igualmente de la documental aportada a esta Sección de Calificación se ha acreditado como el Consejo Rector de la Concursada estaba formado por personas del entorno de JOVILMA ajenas a su gestión, lo que claramente evidencia su condición de administradora de hecho de la Cooperativa de Viviendas
En el Informe inicial de calificación la Administración Concursal consideraba, igualmente, como persona afectada por la calificación a la Mercantil JOVILMA, en su condición de administradora de hecho de la Sociedad Cooperativa Concursada. El Ministerio Fiscal en su Dictamen de fecha 15 de diciembre de 2.014 interesaba que se ampliara el Informe de Calificación por parte de la Administración Concursal con el fin de identificar, en su caso, a las personas físicas afectadas en lo referente a la Mercantil JOVILMA, actuando como administradora de hecho y de derecho de la Concursada. Por medio de escrito de fecha 19 de enero de 2.015, la Administración Concursal detalló las personas físicas afectadas: D. Nazario (administrador único de la citada Sociedad desde el 19 de diciembre de 2.012 hasta su cese inscrito en el Registro Mercantil con fecha 28 de febrero de 2.013), Dª. Flora (apoderada de la Sociedad, hasta su cese registral ocurrido el 28 de febrero de 2.013), Dª. Petra (apoderada de la Mercantil hasta su cese registral el 28 de febrero de 2.013 y Dª. Agueda (administradora única hasta el 19 de diciembre de 2.012, siendo inscrito su cese en el Registro Mercantil con fecha 28 de febrero de 2.013).
En relación a las personas físicas la Administración Concursal realiza una imputación a título genérico derivado de su concreta posición o cargo en la Mercantil JOVILMA, pero sin acreditar cual ha sido su intervención individual o concreta en relación a los hechos que han determinado la calificación culpable de este Concurso de Acreedores
Igualmente procede su condena a la pérdida de cualquier derecho que como acreedores concursales o contra la masa tuvieran y la condena, en su caso, a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio de la Concursada.
Más recientemente la STS de 20 de diciembre de 2012, con remisión, entre otras a aquellas resoluciones, refiere 'El sentido propio de las palabras que componen la norma del artículo 172, apartado 3, no permiten, en buena técnica, condicionar el ejercicio de una potestad, como la atribuida al Juez del concurso - esto es, la de decidir si debe condenar a la satisfacción del déficit concursal, a que administradores, en qué medida y con qué alcance -, a la presencia de un daño indemnizable ni a la influencia del comportamiento imputado a los administradores o liquidadores de la persona jurídica sobre la generación o agravación del estado de insolvencia de la misma, cuando - como acontece en el caso enjuiciado - la calificación del concurso como culpable ha resultado de la concurrencia de, al menos, uno de los supuestos descritos el apartado 2 del artículo 164. Lo que pretende el recurrente significaría, además de evitar el llamado canon hermenéutico de la totalidad, confundir daño y su indemnización con deuda - de la sociedad - y asunción de la misma.
El criterio sistemático, utilizado para iluminar unos con otros los textos legales, no favorece la postura del recurrente, dado que la indemnización de daños está específicamente prevista en la norma que antecede, en el propio artículo 172, a la que interpretamos, esto es, la del ordinal tercero del apartado 2 del mismo artículo 172, que - de aceptarse su interpretación - convertiría en innecesaria de todo punto la que ha sido aplicada por el Tribunal de apelación.
Pero, especialmente, carece de fundamento exigir para la procedencia de la condena de que se trata que el administrador hubiera causado o agravado la insolvencia de la sociedad, pues no lo exige el artículo 172, apartado 3, ni resulta, sino lo contrario, del 164, apartado 2, de la propia Ley, que, se vuelve a recordar, determinó que el concurso se declarase culpable al mandar efectuar tal calificación ' en todo caso ', si es que concurriera cualquiera de los supuestos que describe - en el supuesto enjuiciado lo hizo el de su ordinal segundo -.
Aunque posiblemente hubiera evitado confusiones separar con mayor nitidez los apartados 1 y 2 del artículo 164, es lo cierto que este último no constituye un mero desarrollo del primero, sino que contiene la relación de conductas antijurídicas a las que el legislador, tras efectuar las oportunas valoraciones, anudó 'en todo caso' - esto es, aunque el administrador no hubiera causado o agravado la insolvencia de la sociedad - la declaración de concurso culpable y las consecuencias que de ella se derivan según los preceptos que componen el sistema.
Trasladar el debate reproducido por la parte demandada a si la responsabilidad tiene un fundamento sancionador o indemnizatorio - u otro distinto, que los hay - será útil o no, pero sólo procedente una vez interpretadas las normas aplicables - que es lo que reclama la seguridad jurídica -, no antes y menos para acomodar a una premisa supuestamente inatacable el recto sentido de aquellas.
En conclusión, la sociedad luego concursada incumplió el deber de llevanza de la contabilidad; el artículo 164, apartado 2, de la Ley 22/2003, de 9 de julio, imponía la calificación del concurso como culpable; y los órganos judiciales de ambas instancias aplicaron correctamente razonable y motivadamente el artículo 172 , apartado 3 de la misma Ley.
En la sentencia 501/2012, de 16 de julio dictada por la Audiencia Provincial de Baleares, se destacaba, en la interpretación de dicha norma, que la misma no establece ' (...) una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave - imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal -, sino (...) un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador (...); que el concurso fuese calificado como culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal ', así como que ' no queda oscurecida la naturaleza de la responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo - algo impensable tratándose de daños y perjuicios en los que necesariamente debe responder de todos los causados - (...) '.
En el caso se ha estimado probado que la persona afectada por la calificación del Concurso como culpable, en su condición de Administradora de hecho de la Cooperativa Concursada ha cometido irregularidades contables relevante en la llevanza de la contabilidad, sin ningún tipo de justificación en cuanto a sus disposición, con las consecuencias concretos apuntadas de agravación de la situación, por aumento de las deudas, sin que conste probado, la existencia de alguna circunstancias objetiva o subjetiva, que justificara dicha demora, por lo que en orden a la individualización de su conducta y las funciones desempeñadas derivadas de su condición de Administrador de hecho (antes relatadas), se estima mas que justificado el porcentaje o distribución de la responsabilidad concursal en la forma solicitada por la Administración Concursal.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando como desestimo la Oposición a la Calificación del Concurso Voluntario de la Sociedad Cooperativa de Viviendas ARLANCASA:
- Declaro CULPABLE el Concurso Voluntario de la Sociedad Cooperativa De Viviendas ARLANCASA, tramitado ante este Juzgado de lo Mercantil nº1 de Burgos, con el nº131/2.014.
- Declaro afectado por la declaración del concurso a: la Mercantil 'JOVILMA CONSTRUCCIONES, S.L.', a Dª. Inocencia y a Dª. Rosalia.
- Condeno a las personas afectadas por la calificación culpable de este Concurso de Acreedores, a un período de inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona, de dos años desde la firmeza de la presente Resolución.
- Condeno a las personas afectadas por la calificación culpable, a la pérdida de cualquier derecho que como acreedores concursales o contra la masa tuvieran y la condena, en su caso, a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio de la Concursada.
- Condeno a la Mercantil 'JOVILMA CONSTRUCCIONES, S.L.' a indemnizar a la masa activa de este Concurso de Acreedores la totalidad de los créditos concursales que tras la liquidación de la Sociedad Cooperativa Concursada no fueran satisfechos.
Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.
Líbrese testimonio de esta Sentencia que se unirá a los presentes autos quedando el original en el libro de Sentencias de este Juzgado.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación ( art. 172.4 de la LC), en el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de la presente Resolución.
Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.
E/