Sentencia CIVIL Nº 11/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 430/2017 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.47.2-2013/0004020
Materia: acción social de responsabilidad. Legitimación subsidiaria de la minoría. Actuación del
administrador en concepto de tal
ROLLO DE APELACIÓN: 430/17
Procedimiento de origen: Procedimiento ordinario núm. 306/2013
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid
Parte apelante: DON Florian
Procurador: Dña. MARIA BELEN MONTALVO SOTO
Letrado: D. FERNANDO MONTALVO SOTO
Parte apelada: DON Geronimo
Procurador: Dña. BELEN ROMERO MUÑOZ
Letrado: ANTONIO MUÑOZ PEREA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
SENTENCIA NÚM. 11/2019
En Madrid, a 11 de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ, D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
y D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 430/17
los autos del procedimiento ordinario nº 306/2013 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, el
cual fue promovido por DON Florian contra DON Geronimo , siendo objeto del mismo acciones en materia
de acción social de responsabilidad de administradores
Han sido partes en el recurso como apelante, DON Florian y como apelada DON Geronimo ; todos
ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 29 de abril de 2013 por la representación de DON Florian contra DON Geronimo , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente: 'dicte en su día Sentencia mediante la cual: - Declare que el Sr. Geronimo ha realizado actos en el ejercicio de su cargo de Administrador de la compañía mercantil BGT Auditores S.L. que, además de ser contrarios a la Ley, incumplen gravemente las obligaciones inherentes a dicho cargo, causando a la sociedad un perjuicio efectivo y económicamente cuantificable.

- Declare la responsabilidad del Sr, Geronimo por los perjuicios sufridos por la sociedad BGT Auditores a causa de dichos actos.

- Cuantifique el perjuicio sufrido por BGT con arreglo a lo expresado en el hecho SÉPTIMO de esta demanda, es decir, en la cantidad de 542.338,39€ más lo que resulte probado a lo largo del procedimiento por no poder ser cuantificado ahora.

- Condene al demandado Geronimo a indemnizar a la compañía BGT Auditores en la cantidad que resulte de la cuantificación interesada en el párrafo anterior.

- Declare el cese del demandado Geronimo como administrador de la compañía mercantil BGT Auditores, S.L. por su incumplimiento de la prohibición de competencia contenida en el artículo 230 LSC.

- Condene al demandado al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas de contrario.



TERCERO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid dictó sentencia, con fecha 10 de marzo de 2016 cuyo fallo era el siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda, debo ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado DON Geronimo de los pedimentos de la demanda. Todo ello con imposición de costas a la parte demandante'.



CUARTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de DON Florian se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.



QUINTO.- Recibidos los autos en fecha 30 de mayo de 2017 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada, con sus respectivas defensa y representación.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 10 de enero de 2019.



SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: DESARROLLO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA.- DON Florian presentó demanda contra DON Geronimo en ejercicio de la acción social de responsabilidad prevista en los artículos 236 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC).

En la demanda se indica que la sociedad BGT AUDITORES S.L. (en adelante BGT) se dedica al ejercicio profesional de la actividad de auditoría de cuentas. El capital social está dividido al 50% entre el actor y el demandado. Ambos son administradores solidarios de la entidad.

Señala el actor que en fecha 20 de julio de 2006 el demandado, Sr. Geronimo , aceptó en nombre de BGT, el nombramiento como auditor del Fondo de Inversión ALFIL CAPITAL GLOBAL FI (en adelante ALFIL) para los ejercicios 2006, 2007 y 2008. Asimismo, en fecha 25 de julio de 2006, acepto el mismo nombramiento para la sociedad GESTIFONDO SA GIIC (en adelante GESTIFONDO).

En fecha 8 de octubre de 2007, el Sr. Geronimo adquirió una participación en el Fondo de Inversión ALFIL, consistente en 103,8653 participaciones directas y 15,3170 participaciones indirectas (a través de su hijo), con un valor de 193.270,61 € y 28.501,71 € respectivamente.

La demanda resalta que a pesar de ello, el Sr. Geronimo firmó los informes de auditoría de ALFIL y GESTIFONDO para los ejercicios 2006, 2007 y 2008, manifestando en nombre de BGT que la compañía no estaba incursa en causa de incompatibilidad.

La demanda también refiere que el informe de auditoría del ejercicio 2007 de GESTIFONDO contiene graves irregularidades que incumplen las normas de auditoría.

Como consecuencia de lo anterior, el INSTITUTO DE CONTABILIDAD Y AUDITORÍA DE CUENTAS (ICAC), en marzo de 2010, incoó a BGT los expedientes números NUM000 y NUM001 , referentes al ejercicio 2007. Estos expedientes concluyeron en fecha 22 de diciembre de 2010 con sendas resoluciones sancionatorias, que impusieron a la citada mercantil una multa de 65.091 € (en el expediente NUM000 ) y una multa de 65.091 euros más otra de 28.929,52 € (en el expediente NUM001 ). El importe total de las sanciones ascendió, por tanto a 159.111,52 €.

El actor señala en su demanda que BGT ha abonado la cantidad total de 156.111,52 € en pago de tales multas, cifra en la que estima producido el daño por la acción ilícita del administrador demandado.

En la demanda, también se imputa al Sr. Geronimo la creación de una nueva sociedad de auditoría, QUORORUM AUDITORES S.L.P. en noviembre de 2009, a la que migró empleados y clientes de BGT. La máxima expresión de pérdida de clientes se produjo en junio de 2010, cuando 195 sociedades se dieron de baja en BGT (que representa el 80% de la cartera de clientes). Según el actor, el titular oculto de la compañía es el propio demandado.

El demandante también atribuye al Sr. Geronimo el daño producido a la sociedad como consecuencia del pago ordenado en mayo de 2007 con cargo a BGT, para saldar la multa impuesta a título personal al demandado por la comisión de un delito contra la Hacienda Pública.

Se imputa asimismo al Sr. Geronimo el pago, en noviembre de 2010 y enero de 2011, de indemnizaciones injustificadas a empleados de BGT que, tras su baja, han continuado trabajado para el demandado.

La demanda refiere que el Sr. Florian convocó Junta de socios, que se celebró el 6 de abril de 2010, cuyo punto segundo del orden del día contenía la propuesta del ejercicio de la acción social de responsabilidad.

Dada la composición del capital, dividido al 50% entre los dos socios, no se pudo adoptar el acuerdo.

El Sr. Geronimo se opuso a la demanda señalando que en la citada Junta celebrada el 6 de abril de 2010 se habla de los expedientes NUM000 Y NUM001 , pero sólo se pidió responsabilidad respecto a éste último. Tampoco existe mención alguna respecto al resto de conductas en que se sustenta la demanda. En consecuencia, el requisito de procedibilidad contemplado en el art. 239 LSC únicamente se entiende cumplido por el demandado respecto al expediente NUM001 .

En la contestación a la demanda se expone que el actor infringe la doctrina de los actos propios porque conocía la inversión del Sr. Geronimo en los fondos de inversión, revisó la auditoría cuestionada y no formuló corrección ni protesta alguna.

Se indica asimismo que el propio Sr. Florian suscribió 180.000 € de ALFIL (anteriormente llamado Bolsindex) y auditó sus cuentas en el ejercicio 2006.

El Sr. Geronimo señala que se le imputa la adquisición a título personal de una participación en los fondos auditados y también se le acusa de irregularidades en la confección del informe de auditoría. Sin embargo, estas conductas no se realizaron en su calidad de administrador de BGT, sino en el desempeño profesional de auditor de cuentas.

En relación a la cuantificación del daño, el demandado resalta que la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Secta) de la Audiencia Nacional, de fecha 22 de julio de 2013 , redujo el importe de las multas impuestas a un total de 57.859,04 € La sentencia de la anterior instancia resultó desestimatoria. Señala el juez 'a quo' que el orden de la convocatoria de la Junta de socios celebrada el 6 de abril de 2010 hace referencia a los expedientes sancionadores NUM000 Y NUM001 , pero el 'petitum' del informe entregado por el actor en dicha Junta, que es lo que se sometió a deliberación, únicamente se refiere a éste último. En consecuencia, únicamente se estima cumplido el requisito de procedibilidad respecto al expediente NUM001 .

El juzgador de la anterior instancia también refiere que las sanciones impuestas al Sr. Geronimo fueron impuestas en su calidad de auditor y no como socio-administrador de la entidad.

Señala asimismo la sentencia que la sanción impuesta fue reducida por la Audiencia Nacional y que la compañía aseguradora que cubre la responsabilidad civil de BGT se hizo cargo del siniestro, por lo que ningún daño se ha producido a la sociedad.

Por otro lado, la sentencia indica que el Sr. Florian era conocedor de que en febrero de 2006, BGT adquirió participaciones de GESTIFONDO y a pesar de ello firmó la auditoría del ejercicio 2006. El juzgador afirma que en 2007 el Sr. Florian vendió al demandado las participaciones. Por ello, el juzgador entiende que los hechos son responsabilidad de ambos socios y administradores, de modo que no es posible pedir responsabilidad a uno de ellos sin que responda el otro.

En relación al resto de conductas imputadas en la demanda, señala la sentencia recurrida que no se cumple el requisito de procedibilidad previsto en el art. 238 LSC, que resulta insoslayable. Esto no obstante, el examen de fondo de las cuestiones planteadas, también conduce al juzgador de la anterior instancia a su rechazo.

Frente a la mentada sentencia, ha formulado recurso de apelación la parte demandante, que seguidamente será objeto de análisis.



SEGUNDO: REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD.- La sentencia de la anterior instancia rechazó la demanda al apreciar la falta del requisito de procedibilidad prevista en el art. 239 LSC para el ejercicio de la acción social de responsabilidad, toda vez que, según criterio del Juez de lo Mercantil, el único punto deliberado en la Junta fue el ejercicio de acciones frente al demandado por la multa recaída en el expediente NUM002 .

El recurrente mantiene que el informe aportado en el acto de la Junta celebrada el 6 de abril de 2010 se refería tanto al informe NATAU 7/2010 como al 8/2010, aunque el último párrafo contuviera una remisión expresa solo al último. El propio juzgador admite que tal informe contiene una referencia genérica al expediente NUM000 . El punto del orden del día concernido también se refiere a los expedientes (en plural).

Sea como fuere, el apelante rechaza tajantemente que en la audiencia previa hubiera limitado su reclamación al expediente NUM001 .

Aunque carece de efectos prácticos, hemos de puntualizar que el precepto aplicable en la fecha de la Junta cuestionada no es el actual 239 LSC, sino el art. 69.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (en adelante LSRL) en relación con el art. 134.4 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA).

La Sala considera que la interpretación que, en este punto, efectúa el juzgador en torno al requisito de procedibilidad contenido en el art. 134.4 LSA resulta excesivamente rigurosa. La lectura, tanto del orden del día de la Junta de 6 de abril de 2010, como del informe aportado en dicho acto por el actor, conducen a la conclusión de que la responsabilidad que se planteaba del administrador demandado se refería a los dos expedientes administrativos concernidos, por mucho que en la parte final del informe indicado sólo se citara expresamente el expediente NUM001 .

La interpretación que la doctrina del Tribunal Supremo mantiene sobre el particular es flexible, tal y como hemos indicado en nuestra sentencia núm. 365/2017 de 14 de julio , en los siguientes términos: ' Es cierto que, además, el acuerdo social debería cumplir unos mínimos de contenido para llenar las exigencias del requisito de procedibilidad previsto en el artículo 134.4 del TRLSA (ahora artículo 239 del vigente TRLSC). Consideramos que éstos fueron atendidos, al menos en lo que respecta a quien era el administrador de derecho de la entidad (...), ante los flexibles términos en los que admite la jurisprudencia que el acuerdo sea adoptado ( sentencia de la sala 1ª del TS nº 732/2014, de 26 de diciembre ), pues basta con que resulte del mismo a quién se pretende exigir responsabilidades y por qué comportamiento, sin que sea preciso que se detallen las razones de la ilicitud de la conducta o de su falta de justificación'.

La citada sentencia del Tribunal Supremo, núm. 732/2014 de 26 de diciembre señaló lo siguiente: 'La legitimación originaria para el ejercicio de la acción social de responsabilidad conforme a lo prescrito en el art. 134.1 LSA corresponde a la sociedad, que es la que ha sufrido el daño cuya indemnización se pretende. El precepto establece que el ejercicio de la acción requiere un previo acuerdo de la junta general de accionistas, que debe indicar respecto de qué conducta debe exigirse responsabilidad, sin que sea necesario un grado de especificación tan grande que detalle todas las razones de la ilicitud de la conducta o de su falta de justificación. En nuestro caso está claro que, junto a otras dos conductas, la junta se refiere a ' la compra de acciones propias realizadas entre los meses de marzo a diciembre de 2007 '. Con esta mención se identifica perfectamente la conducta sobre la que se pretende ejercitar la acción responsabilidad por los daños que ocasionó a la sociedad, que fue quien adquirió sus propias acciones, y que no era necesario cuantificar en ese momento.

También era necesario identificar a los administradores frente a quienes se pretende ejercitar la acción de responsabilidad, y aquí, en contra del parecer de la Audiencia, entendemos que lo están, en la medida en que se refiere primero a quienes eran administradores en el momento en que se realizó aquella conducta y luego excluye de entre ellos a quienes en el momento de adoptarse el acuerdo social seguían siendo administradores.

Los dos administradores demandados estaban incluidos dentro de los que especificaba el acuerdo social, puesto que eran administradores en el momento en que se realizaron las operaciones de adquisición de las propias acciones y ya no lo eran cuando se adoptó el acuerdo. Desde esta perspectiva no puede imputarse al acuerdo un defecto que inhabilite para el ejercicio de la acción social de responsabilidad.

Las cuestiones sobre a quién debía imputarse la conducta, si sólo a los dos administradores demandados o también al resto de los que formaban parte del consejo de administración, es una cuestión extraña al acuerdo y guarda relación con la prosperabilidad de la acción y sus consecuencias, sobre todo si se concluye que la conducta era imputable al consejo, y por ello son responsables solidarios todos sus miembros, tanto los demandados como los no demandados.

Pero como apuntábamos, esta es una cuestión ajena al acuerdo de la junta sobre el ejercicio de la acción social de responsabilidad, que debe limitarse a identificar contra qué administradores se pretende exigir responsabilidades y por qué comportamiento antijurídico.

En este sentido, conviene advertir que resulta irrelevante que la acción de responsabilidad se haya ejercitado sólo respecto de una de las tres conductas mencionadas en el acuerdo, como tampoco es relevante que, además de los dos demandados, pudiera haber otros administradores respecto de quienes también se acordaba por la junta el ejercicio de la acción de responsabilidad. Esto queda en el marco del cumplimiento de la voluntad de la junta por quien tenía encomendado su ejecución, pero no afecta a la suficiencia del acuerdo sobre las acciones finalmente ejercitadas, en relación con la apreciación del cumplimiento de este primer presupuesto legal'.

Sentado cuanto antecede, la Sala considera que, contrariamente a lo que sucede respecto a los citados expedientes sancionadores, el requisito de procedibilidad en estudio no se ha cumplimentado respecto a las otras tres conductas que se imputan al administrador demandado. Recordemos que se trata de cuestiones totalmente dispares, relativas a la migración de empleados y clientes de BGT a QUORUM AUDITORES S.L.P.; al pago indebido de indemnizaciones a trabajadores de la entidad; y al pago por la sociedad en el año 2007 de otra multa impuesta al administrador demandado por la comisión de un delito contra la Hacienda Pública.

El recurrente admite que las conductas indicadas no se incluyeron en el debate suscitado al hilo de la propuesta de ejercicio de acciones en la Junta de 6 de abril de 2010. Sin embargo, mantiene su pretensión señalando que los actos en cuestión se cometieron con posterioridad a la Junta en cuestión.

No todos los hechos cuestionados son posteriores a la Junta indicada, pues el abono de la multa impuesta al demandado se efectúo por la sociedad en el año 2007. Sea como fuere, el planteamiento no resulta aceptable, pues en estos casos lo que procede es la celebración de una nueva Junta para cumplir el requisito previsto en el art. 134.4 LSA .

Lo contrario significaría que la propuesta de ejercicio de acciones pudiera hacerse extensiva a cualquier hecho futuro no relacionado con la conducta cuestionada en Junta, obviando que la propuesta debe indicar, aunque sea de modo genérico, el comportamiento que se imputa al administrador a quien se pretende demandar.

Se interesa al respecto una interpretación flexible en consonancia con las reformas legislativas que han tenido lugar con posterioridad a los hechos. Lo que ocurre es que el planteamiento que el recurrente efectúa no conduce a una interpretación flexible del requisito expresado en el art. 134.4 LSA , sino más bien a una dilución que prácticamente implica su desaparición.

El recurrente alude que la composición del capital al 50% entre los dos socios enfrentados hace inútil la celebración de una nueva Junta para debatir la cuestión.

Este argumento tampoco resulta convincente, pues daría lugar a la desaparición del requisito prevenido en el art. 134.4 LSA siempre que la propuesta del minoritario no tuviera visos de prosperar.

Finalmente se indica que el demandado estaba perfectamente al corriente sobre los hechos que se le imputan. Aunque hipotéticamente diéramos por cierto dicho aserto, ello tampoco eximiría al actor del cumplimiento del requisito de procedibilidad que estudiamos, cuya finalidad no consiste solamente en poner los hechos en conocimiento de los supuestos responsables, sino también en dar a conocer la intención de ejercitar la acción por parte de los legitimados subsidiarios por tales hechos.

Los anteriores razonamientos obligan a reducir el objeto de debate a los perjuicios ocasionados a BGT derivados de las sanciones pecuniarias impuestas en los citados expedientes NUM000 y NUM001 .

Por consiguiente, carece de efectos prácticos la aportación al Rollo de la sentencia dictada por la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 22 de marzo de 2018 . El apelante dio cuenta de la referida sentencia con la pretensión de acreditar la fuga de empleados y clientes a la entidad QUORUM AUDITORES S.L.P., pero esta cuestión ha quedado excluida por las razones ya indicadas.



TERCERO: RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR DEMANDADO RESPECTO A LOS EXPEDIENTES DEL ICAC NATAU 7/2010 Y 8/2010.- El recurrente combate tres afirmaciones de la sentencia en torno a la responsabilidad derivada de los expedientes referenciados. La primera se refiere al hecho de que las sanciones no afectan a BGT, sino que se trata de sanciones impuestas a don Geronimo ; la segunda alude al pago del sinestro por la Compañía de seguros; y la tercera a que la participaciones del fondo litigioso fueron inicialmente suscritas por el Sr. Florian y compradas por el Sr. Geronimo .

La primera afirmación se combate con el argumento de que el ICAC impuso las sanciones tanto a la sociedad como al socio auditor y que las que son objeto de este procedimiento son obviamente las impuestas a la sociedad. La lectura de las resoluciones concernidas permite dar la razón al recurrente en este punto.

La segunda afirmación se combate señalando que a pesar de que la Audiencia Nacional rebajó el importe de la sanción en 36.161,48 € y de que la compañía de seguros abonó 40.000 €, aún queda un resto de 79.950 € que no ha sido reintegrado a BGT (156.111,52 -36.161,48 - 40.000) El apelado acepta el pago de 40.000 € por la compañía de seguros y la reducción de la sanción en 36.161,48 € por la Audiencia Nacional, aunque entiende que no hay perjuicio porque la suma de estas cifras es superior al importe de la multa fijada judicialmente, que asciende a 57.859,04 €.

Sin embargo, a partir de la lectura de la sentencia de la Audiencia deducimos que el procedimiento contencioso administrativo versó únicamente sobre las sanciones recaídas en el Expediente NUM001 , referido a GESTIFONDO, pero no sobre la recaída en el Expediente NUM000 , atienente a ALFIL. Si esta última hubiera devenido firme, es obvio que la sociedad BGT no habría sido totalmente resarcida de las cantidades abonadas por estas sanciones.

En relación a la tercera afirmación, hemos de convenir con el recurrente que lo que determinó la imposición de la sanción fue la adquisición por el Sr. Geronimo de una participación significativa del fondo ALFIL CAPITAL GLOBAL FI en fecha 8 de octubre de 2007 y la posterior firma del informe de auditoría en fecha 4 de abril de 2008.

La sanción impuesta es lógicamente lo que ha determinado el perjuicio para BGT y no las posibles conductas irregulares que el actor haya podido cometer. Tampoco ha sido determinante que BGT hubiera sido anteriormente titular de participaciones en el mismo fondo, pues la sanción se impone por la participación titularidad del Sr. Geronimo y no por otras.

Sentado cuanto antecede, existe una cuarta afirmación de la sentencia que el recurrente no combate debidamente, cual es la relativa a que la conducta imputada al Sr. Geronimo se llevó a cabo en su calidad de socio auditor de la empresa y no como administrador solidario.

En numerosas resoluciones hemos indicado que la acción social de responsabilidad exige que la conducta imputada al administrador demandado se haya realizado en concepto de tal. Así lo hemos recordado en nuestra sentencia núm. 440/2016 de 19 de noviembre de 2016 , a cuyo tenor: 'Tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2014 , entre otras muchas, la acción social de responsabilidad, exige la concurrencia de los siguientes requisitos: un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores; que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal ; que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; que la sociedad sufra un daño; y que exista relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño' ( Sentencia 391/2012, de 25 de junio , con cita de las anteriores sentencias 760/2011, de 4 de noviembre , y 477/2010, de 22 de julio ').

En el mismo sentido, en nuestra sentencia núm. 428/2017 de 29 de septiembre , hemos indicado lo siguiente: ' el éxito de la acción social de responsabilidad requiere (...) que ese daño proceda de un acto de los administradores, tanto por acción como por omisión, de manera que debe tratarse de conductas en las que aquéllos intervienen en el ejercicio de sus funciones orgánicas (que el comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal).

Ello es así porque la acción social tiene por finalidad defender el patrimonio de la sociedad ante los daños que hubieran podido provocar de modo directo en él las acciones u omisiones ilegales, antiestatutarias o incumplidoras de sus deberes por parte de los administradores ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 4 noviembre de 1991 , 21 de mayo de 1992 , 30 de enero de 2001 , 23 de febrero de 2004 , 21 de febrero de 2007 , 22 de julio del 2010 , 4 de noviembre de 2011 , 25 de junio de 2012 y 26 de diciembre de 2014 ).

La Ley 19/1988 de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, en cuya virtud se impusieron las sanciones litigiosas a BGT, exigía en su artículo 10 que las mayoría de los derechos de voto de las sociedades de auditoría correspondieran a auditores de cuentas o a sociedades de auditoria ( artículo 10.1 b ) y que una mayoría de los miembros del órgano de administración fueran socios auditores de cuentas o sociedades de auditoría. En caso de que el órgano de administración no tuviera más de dos miembros, al menos uno deberá cumplir tal requisito (artículo 10.1 c).

Sin embargo, la Ley no exige que la dirección y firma las auditorías suscritas en nombre de la sociedad de auditoría fuera realizada por un integrante de su órgano de administración, sino que debía tratarse de un socio auditor designado por la sociedad para realizar la auditoría en nombre de la sociedad. ( artículo 10.3 Ley 19/1988 ).

Se trata, por tanto, de una actividad realizada en nombre de la sociedad, pues ésta asume la responsabilidad correspondiente, pero su autor no ejecuta el trabajo en ejercicio de labores de gestión o administración propias del órgano de administración, sino como socio auditor designado por la entidad. En consonancia ello, las resoluciones sancionadoras a que se ha hecho referencia atribuyeron responsabilidad a BGT y también al demandado en su condición de socio auditor, no como administrador de la sociedad de auditoría.

En consecuencia de todo lo expuesto hemos de concluir que la acción social de responsabilidad entablada resulta inhábil para resarcir el daño que la sociedad BGT haya podido sufrir por la actuación del demandado en su condición de socio auditor. Ello determina la desestimación de la demanda y del recurso interpuesto.



CUARTO: COSTAS.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Florian contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, con fecha 10 de marzo de 2016 en el seno del procedimiento ordinario nº 306/2013.

2º.- Imponemos a la parte apelante las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.