Sentencia CIVIL Nº 11/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 277/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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FAX: 977920111
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N.I.G.: 4314842120178049605
Recurso de apelación 277/2018 -U
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 757/2017
Parte recurrente/Solicitante: BBVA
Procurador/a: Jose Farre Lerin
Abogado/a: Neida Madaula Soler
Parte recurrida: Alejandra , Eugenio
Procurador/a: Elisabet Carrera Portusach
Abogado/a: VERONICA BELEN RECIO
SENTENCIA Nº 11/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
D. Roberto Niño Estébanez
Tarragona, 15 de enero 2019.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha
visto el recurso de apelación nº 277/2018 frente a la sentencia de 13 febrero 2018, dictada por Juzgado
1ª Instancia Nº 8 de Tarragona, en Ordinario nº 757/2017, a instancia de D. Eugenio y Dña. Alejandra ,
como demandantes-apelados, y BANCO DE BILBAO-VIZCAYA S.A., como demandada-apelante, y previa
deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Elisabeth Carrera Portusach en nombre de Alejandra y Eugenio contra la entidad bancaria 'BBVA SA', y consecuentemente se adoptan los siguientes pronunciamientos: a) Declaro la nulidad de la cláusula gastos, salvo la atribución al prestatario del impuesto de actos jurídicos documentados, incorporada en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 4 de noviembre de 2006 con número de protocolo 1.753. b) Declaro la nulidad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras cuantificada en 30 €, incorporada en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 4 de noviembre de 2006 con número de protocolo 1.753. c) Declaro la inexistencia del carácter abusivo de la cláusula de amortización con cuota final, incorporada en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 4 de noviembre de 2006 con número de protocolo 1.753. d) Declaro la nulidad de la cláusula intereses de demora que fija el tipo de demora en el 19%, continuando con el interés remuneratorio pactado en la escritura pública de fecha 4 de noviembre de 2006 con número de protocolo 1.753, hasta el completo pago de la deuda. e) Declaro la inexistencia del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, incorporada en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 4 de noviembre de 2006 con número de protocolo 1.753. f) Condeno a la entidad bancaria demandada a abonar a la actora, la suma de 1.065,18€ en concepto de aranceles de Notaría y Registro, y 142,00€ en concepto de gastos gestoría, satisfechos indebidamente por la actora. g) Declaro que en cuanto a los tributos han sido abonados por los obligados a su satisfacción, por lo que no ha de indemnizar la entidad bancaria ninguna cantidad en dicho concepto. h) Declaro que en cuanto a los intereses de demora procede la aplicación del interés remuneratorio pactado vigente en el momento de producirse la mora, tal y como ya ha aplicado la entidad bancaria demandada. i) No se adopta pronunciamiento expreso sobre las costas del procedimiento'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. D. Eugenio y Dña. Alejandra solicitan la declaración de nulidad entre otras de la cláusula de gastos (5ª) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que, en fecha 11 noviembre 2006, formalizaron con el BANCO DE BILBAO-VIZCAYA S.A. debido a que la consideran abusiva, con condena a la devolución de las cantidades cobradas en exceso e intereses legales desde la fecha de su abono.

2. Contestó la entidad financiera alegando en lo que aquí interesa que la nulidad de la cláusula de gastos no comporta que de modo automático el banco tenga que restituir todas las cantidades abonadas por los prestatarios.

3. La sentencia de primer grado estima parcialmente la demanda y, después de declarar la nulidad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras, intereses de demora con aplicación del remuneratorio hasta el total pago y gastos, así como la inexistencia de abusividad en la de amortización con cuota final y vencimiento anticipado, condena a la entidad financiera al pago de los aranceles notariales y registrales en la suma de 1.065,18.-€ y la mitad de los gastos de gestoría en la cantidad de 142.-€, debiendo asumir los prestatarios el pago de los impuestos.

El banco apela.



SEGUNDO.- Los motivos de oposición a la sentencia.

1. El recurso objeta los efectos que la sentencia deriva de la nulidad parcial de la cláusula de gastos en relación con los aranceles notariales y registrales cuyo pago considera un enriquecimiento injusto para los actores.

2. Como ha señalado nuestro Tribunal Supremo Pleno en sus sentencias 147 y 148/2018, de 15 marzo 2018, entre las más recientes, también el TJUE en sentencia de 21 diciembre 2016, caso Gutiérrez Naranjo, y esta Sala en la sentencia de 3 julio 2018, rec. 692/2017, la anulación por abusiva y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU) tiene como efecto la expulsión de dicha cláusula del contrato, manteniendo el mismo como si no hubiera existido nunca, siempre que pueda subsistir sin la cláusula anulada (art. 10-1 LCGC), y, desde luego, no implica que automáticamente la entidad financiera que la haya predispuesto deba asumirlos, sino que el Tribunal ha de decidir cómo debe distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria y el efecto restitutorio inherente a tal declaración de nulidad.

3. La entidad financiera defiende el pago de los aranceles notariales y registrales en exclusiva por los prestatarios en atención a que el motivo principal de la constitución del crédito o préstamo con garantía hipotecaria deriva de una necesidad de financiación del acreditado o prestatario, y como quiera que la inscripción en el Registro de la propiedad de la garantía real es constitutiva ( art. 1875 CC y 145 LH) y para acceder al Registro es necesario la formalización de la escritura pública, no cabe duda que el prestatario debe asumir los gastos derivados de la intervención del fedatario público, e invoca en favor de su tesis la norma fiscal contenida en el Real Decreto 1426 y 1427/1989, de 17 noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios y Registradores.

A favor de la nulidad de esta cláusula en cuanto los impone al prestatario adherente se pronunció la ya citada STS 23 diciembre 2015, argumentando que quien tiene interés en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), constituye la garantía real ( art. 1875 CC y 2.2. LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( arts. 681 y ss. LEC), no obstante, añade, que la aplicación de la normativa reglamentaria permitirá la distribución equitativa de dichos gastos notariales y registrales, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en garantía del prestamista.

Veamos que dice la normativa de notarios y registradores.

El art. 63 del Reglamento notarial señala que : 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulara por el arancel notarial'. De acuerdo con la norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 noviembre , por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, la obligación de pago de los derechos corresponde ' a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Por su parte, conforme a la norma 8ª del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad el obligado al pago de los derechos del Registrador es ' aquella persona a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a quien haya presentado el documento, aunque en todo caso se abonaran por el presentante que sea transmitente del derecho que tenga interés en asegurar el derecho que se pretende inscribir; por otra parte, los derechos correspondientes a certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes la soliciten'.

En consecuencia, el primer criterio de atribución tanto en los aranceles notariales como en los registrales es el de interés, manifestado en el caso de los notarios por el requerimiento de intervención y en el del registrador por el interés en la inscripción, y solo de manera subsidiaria de acuerdo con las normas sustantivas o fiscales -caso de los notarios- y la presentación del documento -caso de los registradores-, indicación supletoria a la que no es preciso acudir.

Sobre esta obligación de pago, en la generalidad de los casos quien solicita la intervención del notario es la entidad financiera -también remite la minuta y la documentación necesaria-, y ello aunque pueda entenderse que lo hace como mandataria del cliente y que también el prestatario pueda considerarse como beneficiario del gravamen, en la medida en que sin él no obtendría el crédito, no hay que olvidar que el negocio hipotecario (primario y secundario) reporta a las entidades financieras una importante cifra de negocio con una incidencia directa en su cuenta de resultados. Por tanto, hay un interés concurrente de los contratantes en el otorgamiento del préstamo hipotecario y principal de la entidad financiera en la inscripción de la garantía real por los beneficios de todo orden que le reporta: obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC), así como un beneficio económico.

Recapitulando, una estipulación que repercuta todos los gastos derivados de la constitución de la hipoteca y su inscripción al prestatario no asegura una mínima reciprocidad, al hacer recaer todos ellos sobre el prestatario y no cabe pensar que este los aceptara en el marco de una negociación individualizada, y en lógica consecuencia de todo lo expuesto los gastos notariales deben repartirse por mitad, siguiendo la estela de lo señalado por la STS 23 diciembre 2015, y los registrales propiamente dichos serán a cargo del banco prestamista ( SAP Asturias, 6ª, 2 junio 2017, La Rioja, 31 octubre 2017, La Coruña, 4º, 25 septiembre 2017, entre otras). En el bien entendido que si se trata de ampliaciones de hipoteca tanto los gastos notariales como los registrales corresponden al prestatario, que es el interesado en el otorgamiento y posterior inscripción ( SAP Asturias, 6ª, 25 noviembre 2016 y 2 junio 2017).

4. A propósito del enriquecimiento injusto que invoca el banco, como declara reiteradamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( Sentencia de 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, y 21 diciembre 2016, C-152/15, asunto Gutiérrez Naranjo).

Este derecho de restitución nada tiene que ver con la reposición o retrocesión de las prestaciones recibidas sino con la proscripción del enriquecimiento injusto y se conecta con el principio de efectividad del Derecho de la Unión ( SSTJUE de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo, C-169/14, apartado 35; y de 6 de octubre de 2015, Orizzonte Salute - Studio Infermieristico Associato, C-61/14, apartado 48) el efecto disuasorio que proclama el art. 7.1 de la Directiva 13/93 y la tutela judicial efectiva ( art. 19 TUE y 24 CE). En el mismo sentido, la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 13 marzo 2012 que se refiere al fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula, y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, que no es otra que evitar que una de las partes se enriquezca sin causa a costa de la otra - sentencias 485/2000, de 16 mayo, y 541/2008, de 23 de junio- Ratifica este criterio la reciente STS Pleno 725/2018, de 19 diciembre, y las de esta Sala de 20 septiembre (rec. 364/2018) y 25 septiembre 2018 (rec. 378/2018).

Y al respecto también debe traerse a colación que la nulidad de una Condición General de Contratación por tener un carácter abusivo no viene regida normativa y estrictamente por las normas de la nulidad negocial ( art. 1.303 a 1.314 CC), aplicables a los supuestos de contratación por autonomía de la voluntad ( art. 1.255 CC), sino que alude a una modalidad de contratación que tiene unos contornos propios definidos por la Ley de Condiciones Generales de Contratación (Ley 7/1998) y que, en algunos aspectos, no puede asimilarse al error-vicio ( art. 1.301 CC) ni a la ausencia de consentimiento ( art. 1.261 CC) -y por tanto a la restitución de prestaciones- aunque la inclusión de una cláusula de esta naturaleza incida en el consentimiento en la medida en que el predisponente ha introducido en el contrato una cláusula que no cumple los presupuestos de información cualificada que exige el control de transparencia, lo que es acorde con las tres modalidades de contratación que ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 18 junio 2012, 10 marzo 2014 y 7 abril 2014, entre otras).

En consonancia con ello, el banco predisponente debe restituir al consumidor aquellos costes o gastos que legalmente no le sean atribuibles sin que ello tenga ninguna incidencia en la posición de terceros - res inter alios acta- sino en la de su contraparte que es la que tenía que haber hecho frente a ellos. El efecto disuasorio para el profesional o empresario le obliga a cumplir con lo que debió atender en el momento de contratar y a pagar intereses legales por los desembolsos hechos sin causa por el consumidor.

5. Como conclusión se estima en parte el recurso, los gastos notariales deben repartirse por mitad y los registrales son de cuenta del banco prestamista que deberá restituir la suma de 455,70.-€ por gastos notariales (911,40.-€ / 2 = 455,70.-€) y los registrales (153,78.-€). En total, 609,48.-€ con intereses legales, manteniendo el reparto de los de gestoría tal y como ha hecho la sentencia.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al acoger el recurso no se hace pronunciamiento sobre las costas ( art. 398.2 LEC).

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Estimar en parte el recurso de apelación formulado por el BANCO DE BILBAO-VIZCAYA S.A. frente a la sentencia de 13 febrero 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de Tarragona, en Procedimiento Ordinario nº 757/2017, que se anula en parte, y en su lugar se acuerda: a) Los gastos notariales se reparten por mitad entre ambas partes y los registrales serán a cargo del banco que restituirá la suma de 609,48.-€.

b) Las cantidades reclamadas devengaran el interés legal desde el momento de su abono.

c) Mantenemos el resto de pronunciamientos.

2º.- No nos manifestamos sobre las costas.

Con devolución de los depósitos constituidos.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.