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06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 11/2021, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 534/2020 de 12 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 12 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Salamanca
Ponente: VEGA BRAVO, JOSE ANTONIO
Nº de sentencia: 11/2021
Núm. Cendoj: 37274370012021100044
Núm. Ecli: ES:APSA:2021:44
Núm. Roj: SAP SA 44:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Equipo/usuario: MSZ
Recurrente: Juan Luis
Procurador: FERNANDO ALVAREZ BLANCO
Abogado: MARÍA ELENA CONDE GARCÍA
Recurrido: Florinda
Procurador: OLGA ALONSO MATEOS
Abogado: MANUEL MATEOS HERRERO
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSE RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
DON JUAN JACINTO GARCIA PÉREZ
En la ciudad de Salamanca a doce de enero de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento Ordinario Retracto Nº 219/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ciudad Rodrigo, Rollo de Sala N
Antecedentes
Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dice sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación, confirmando la sentencia dictada.
Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
Fundamentos
- error en la aplicación de la normativa legal, pues no estamos en presencia de una adjudicación directa, sino de una subasta pública;
- error de derecho por no percatarse la administración de la colindancia del adjudicatario, y por tanto, de su derecho de adquisición preferente, de ahí que le otorgue, equivocadamente, la adjudicación al demandado-apelado;
- error de derecho porque el retracto que se ejercita es el del art. 1523 Código Civil, por lo que se ha de aplicar dicho artículo para resolver el conflicto entre colindantes;
- en definitiva, la administración nunca debió permitir ni adjudicar al demandado la finca, puesto que se había adjudicado a un colindante.
La parte demandada se opuso a dicho recurso.
En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 4-2-2008, nº 94/2008, rec. 5022/2000. Pte: Salas Carceller, Antonio, declara que ' el retracto legal puede ser definido como el derecho que por ministerio de la ley tienen ciertas personas y en determinadas situaciones para adquirir la cosa que fue objeto de un contrato de compraventa, subrogándose en el lugar del comprador; aunque, en realidad, no supone una subrogación en sentido propio, sino más bien una venta forzosa por parte del comprador al retrayente. Se trata en cualquier caso, y concretamente en el del retracto de colindantes o asurcanos, de limitaciones impuestas a la propiedad rústica a modo de cargas de derecho público, pues aunque puedan redundar en provecho de particulares están motivadas por el interés general ( sentencia de 2 febrero 2007, que cita en igual sentido las de 12 de febrero de 2000 y de 20 de julio de 2004).
En cuanto supone una limitación a la libre disponibilidad de los bienes por su propietario y una excepción al principio de libertad de contratación, es objeto de una rigurosa regulación legal y merece una interpretación restrictiva, pues en definitiva supone que quien ha adquirido una finca, por compraventa o dación en pago, pierde la propiedad en virtud de una disposición legal que le impone su transmisión a un tercero, quedando sin efecto su adquisición por causas ajenas a la misma. De ahí que se establezca un breve plazo de caducidad de nueve días para su ejercicio en el artículo 1.524 del Código Civil, transcurridos los cuales ya no puede tener lugar el retracto'.
Y, en otro lugar, el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 14-6-2007, nº 689/2007, rec. 2650/2000. Pte: Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio , dice que 'por último hay que compartir los razonamientos de la Audiencia Provincial cuando, para desestimar el recurso, se basa en la función social de la propiedad del artículo 33.2 de la Constitución Española, puesto que el retrayente no está cultivando totalmente la finca de la que es propietario, ni consta que sea agricultor, sino que se dedica a la hostelería y tiene su domicilio en la provincia de Gerona, por lo que no se puede decir que su acción haya pretendido la unión de pequeños predios rústicos a fin de suprimir el minifundio y mejorar la producción, debiendo ser interpretado el precepto según la realidad social del tiempo en que es aplicado tal y como señala el artículo 3.1 del Código Civil (y ha recordado esta Sala reiteradamente, por todas la más reciente de 2 de febrero de 2.007, que cita a su vez las sentencia de 12 de febrero de 2.000 y 20 de julio de 2.004).
Por su parte la STS, Sala Primera, de lo Civil, 509/2013, 22 de Julio de 2013, Ponente:ANTONIO SALAS CARCELLER, Número de Recurso:687/2011,Procedimiento: Casación, Número de Resolución: 509/2013, Fecha de Resolución: 22 de Julio de 2013, declaró que 'n o se discute hoy la posibilidad de ejercicio del derecho de retracto legal en los casos de venta en pública subasta, pero sí se han suscitado ciertas dudas acerca de cuál habrá de entenderse en tal caso como «dies a quo» para el cómputo del plazo de ejercicio del derecho por el retrayente.'
Ello es así por entenderse que, con independencia de que en estos casos pueda o no hablarse de una venta en sentido propio, también en ellos concurren las razones que justifican la atribución legal de la preferencia adquisitiva. En este sentido se pronuncian, entre otras, las SSTS de 14 mayo 2004 (RJ. 2758), 25 mayo 2007 (RJ. 3127) y 22 julio 2013 (RJ. 5006), relativas todas ellas al ejercicio del retracto (arrendaticio urbano en el primer caso, y de comuneros en los otros dos) en un procedimiento sumario de ejecución hipotecaria, y, citando las anteriores, la STS de 5 junio 2008 (RJ. 3208), relativa al ejercicio del retracto arrendaticio urbano en el marco de un procedimiento ejecutivo ordinario15. También se admite el retracto en las enajenaciones forzosas realizadas en procedimiento de apremio administrativo ( SSTS de 28 junio 2003, RJ. 4267, y 14 diciembre 2007, RJ. 8929). La STS de 25 mayo 2007 (RJ. 3127), utilizando argumentos vertidos por otras resoluciones anteriores, explica las razones que fundamentan esta tesis en los siguientes términos: «No se plantea problema alguno en la aplicación del art. 1521 CC, es decir, el derecho de retracto, a la subasta judicial pues, como dice la sentencia de esta Sala de 8 junio 1995 (RJ. 4909), que cita reiterada jurisprudencia anterior, aun cuando la doctrina jurisprudencial es favorable a una orientación restrictiva respecto a la admisión de los supuestos del retracto legal prevenido en el art. 1521 CC, viniendo a excluir del mismo los actos transmisivos del dominio distintos de la compra y de la dación en pago o cesión solutoria, como, por vía de ejemplo, los casos consistentes en transmisión hereditaria, y por permuta, donación y renta vitalicia, y aun cuando dicho precepto hable de compra y el 1522 de enajenación, ello no autoriza a entender limitado el retracto a las adquisiciones derivadas del contrato de compraventa, con rechazo de las efectuadas en el curso de una subasta judicial, no sólo porque estas segundas ofrezcan respecto a las primeras notoria semejanza, sino debido, principalmente, a la correlación substancial que existe entre los efectos y consecuencias de las adquisiciones verificadas por uno u otro mecanismo. Este criterio de equiparación entre las enajenaciones contractuales y en pública subasta judicial a los fines del retracto legal de que tratamos, es el mantenido por la doctrina de esta Sala. Lo que reitera la de 12 febrero 1996 (RJ. 955): sea cual fuere las opiniones doctrinales sobre la adjudicación en subasta judicial, lo cierto es que el legislador las considera aptas para dar lugar al ejercicio de los derechos de tanteo y retracto, equiparándolas a las ventas. Así lo hace el propio CC desde su promulgación en el art. 1640, y la LAU, TR de 1964, en el art. 33. La jurisprudencia de esta Sala también ha reconocido reiteradamente, salvo con mínimas excepciones, que la adjudicación del objeto arrendado en pública subasta es un supuesto comprendido en los arts. 47 y 48 de esta última Ley ( sentencias de 2 marzo 1959, RJ. 1498, 29 enero 1971 y 30 junio 1994, RJ. 5997, y las que en ellas se citan), como no podía ser menos a la vista de lo preceptuado en el CC y en la propia LAU de 1964.
La finalidad del retracto de colindantes es, pues, el interés público de evitar el minifundio o excesiva división de la propiedad.
Ahora bien, al ser una limitación que por una disposición legal recae sobre el propietario que adquiere la finca en virtud de la libertad de contratación, es natural que se establezcan determinados
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 26 de enero de 2004 aplica esta doctrina incluso en el caso de que el colindante que pretenda ejercitar el retracto frente a la compra por otro colindante fuese titular de una explotación prioritaria y ejercitarse el derecho de retracto establecido por el artículo 27 de la Ley de modernización de explotaciones agrarias.
Es destacable la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 7 de octubre de 2014, en la que las fincas colindantes con la adquirida pertenecían a una sociedad patrimonial de la que los compradores eran los únicos socios, considerándose que no procedía en tal caso tampoco el retracto de colindantes.
También en el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 18 de julio de 2018 , según la cual: 'Así como el retracto de comuneros solo se da cuando se vende la participación a quien no es condueño,
Según lo dicho, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2019 declara que no cabe el retracto cuando se adquieren conjuntamente una finca colindante y otra colindante con la colindante, aunque no se agrupen estas, por considerar que, en tal caso, la admisión del retracto no respondería a la finalidad legal del mismo, doctrina que parece trasladable a estos casos. Además, esta doctrina no se circunscribe al supuesto de que el conjunto de las fincas adquiridas sobrepasen una hectárea. Por tanto, si el adquirente era ya propietario de una finca colindante, no procede el retracto. Dice la sentencia:
'La finalidad del retracto legal de colindantes o asurcanos es, como indica la Exposición de Motivos del Código Civil, 'facilitar con el transcurso del tiempo algún remedio a la división excesiva de la propiedad territorial, allí donde este exceso ofrece obstáculo insuperable al desarrollo de la riqueza'. En consecuencia, se trata de evitar la excesiva fragmentación de los terrenos rústicos en cuanto supone una situación claramente antieconómica. El artículo 1523 CC dispone que tienen derecho de retracto los propietarios de las tierras colindantes cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de una hectárea. En este caso la cuestión se plantea en relación con la concurrencia de todas las condiciones necesarias para que el derecho de retracto corresponda al demandante sobre la finca a que se refiere la demanda. La colindancia no se discute, pero sí que el demandado deba soportar una acción de retracto cuando él no ha adquirido sólo la finca que se pretende retraer sino también simultáneamente otra que es colindante con ésta, con la que lógicamente está llamada a integrar una unidad. En esta situación no cabe entender que el demandante pueda retraer la finca en cuestión dejando al adquirente retraído con una sola de las fincas adquiridas. En el momento de ejercicio del retracto, tan colindante con la finca objeto del mismo es el demandante como el demandado, en cuanto titular de la tercera finca, por lo que en caso de accederse al retracto se crearía una situación injustificada desde el punto de vista lógico y jurídico'.
En resolución, siempre que al tiempo del ejercicio del retracto, el retrayente fuera propietario de otra finca colindante con la que adquiere, no procederá el ejercicio de este.
En el caso de esta sentencia, la finca del retrayente era colindante con una de las adquiridas conjuntamente pero no con la otra adquirida. Parece, no obstante, que la argumentación de la sentencia la misma solución sería aplicable aunque la finca del retrayente fuera colindante con las dos adquiridas conjuntamente por el demandado (y ello al margen de que superasen o no en conjunto una hectárea las fincas objeto del retracto).
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 20 de febrero de 2019 se refiere a un caso en que se adquieren en la misma escritura por unas personas a diferentes vendedores tres fincas colindantes entre sí, considerando que la condición de colindante de los compradores excluye el ejercicio del retracto y que esta no tiene porqué ser previa, sino que puede surgir de modo simultáneo a la adquisición de la finca que se pretende retraer.
Lo que no cabría es invocar para impedir el retracto la condición de colindante surgida con posterioridad al tiempo de la adquisición que genera el derecho de retracto. Así, Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 5 de junio de 2017.
No cabe, pues, acudir a la regla de preferencia del artículo 1523 del Código Civil a favor del retrayente propietario de la finca de menor cabida. Pues siempre que se venda la finca voluntariamente a un colindante, no podrá otro colindante ejercitar judicialmente el retracto, aunque la tierra de este último fuera de inferior cabida a la del comprador inicial.
Con fecha 25 de septiembre de 2019, dicho demandante recibió una notificación de la Delegada de Economía y Hacienda, Sección Patrimonio, por medio de la cual se dijo que 'en calidad de adjudicatario provisional del Lote nº NUM002 de la Subasta Pública NUM003, de bienes propiedad de la Administración General del Estado, de la finca nº NUM000 del Polígono NUM001 sita en Robleda (Salamanca), se le comunica que el propietario colindante de la finca referenciada ha hecho uso de su derecho de adquisición preferente adjudicándosele dicho inmueble'.
La razón de ser de este proceso iniciado por el aquí demandante, como él mismo manifiesta en su recurso no es sino que 'nunca la Administración debió adjudicar la finca al demandado'.
Sobre la base de ello, de que la razón de fondo de la pretensión del actor es esa, entiende la parte demandada-apelada que el procedimiento adoptado por el actor no es el adecuado, ya que tendría que haber recurrido o impugnado el acuerdo de la compraventa realizada por la Administración al aquí demandado, pero no pretender en este proceso civil que se anule un acto administrativo, que ha devenido firme. Es en el proceso contencioso-administrativo, dice, donde la actora debería haber ventilado el pretendido derecho que ahora pretende se le conceda por otra jurisdicción.
En la venta en subasta pública por parte de la administración pública, concretamente la Delegación de Economía y Hacienda de Salamanca se aplicó la Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias ( en adelante LMEA) y terminó por adjudicar definitivamente la finca subastada, no al postor colindante que realizó la puja de mayor cuantía, sino al que postor colindante también que ejerció el derecho de retracto de la ley de explotaciones agrarias e igualó dicha la puja, al reunir los requisitos relativos a la unidad mínima de cultivo exigidos en la citada ley de modernización de explotaciones agrarias.
Ahora bien, tal actuación de la Delegación de Economía y Hacienda de Salamanca no integra una potestad administrativa de interés público, sino que afecta únicamente a la libertad de adquisición de bienes entre particulares y sus limitaciones legales, por lo que la resolución acordada, la adjudicación al colindante retrayente, no constituye un acto administrativo sujeto a su revisión en la jurisdicción contencioso administrativa , conforme a los arts. 2 y 3 LJCA.
Según el art. 2:
'El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con:
a) La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos.
b) Los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones públicas.
c) Los actos y disposiciones de las Corporaciones de Derecho público, adoptados en el ejercicio de funciones públicas.
d) Los actos administrativos de control o fiscalización dictados por la Administración concedente, respecto de los dictados por los concesionarios de los servicios públicos que impliquen el ejercicio de potestades administrativas conferidas a los mismos, así como los actos de los propios concesionarios cuando puedan ser recurridos directamente ante este orden jurisdiccional de conformidad con la legislación sectorial correspondiente.
e) La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad.
f) Las restantes materias que le atribuya expresamente una Ley.'
Por su parte el art. 3 establece:
'No corresponden al orden jurisdiccional contencioso-administrativo:
a) Las cuestiones expresamente atribuidas a los órdenes jurisdiccionales civil, penal y social, aunque estén relacionadas con la actividad de la Administración pública.
b) El recurso contencioso-disciplinario militar.
c) Los conflictos de jurisdicción entre los Juzgados y Tribunales y la Administración pública y los conflictos de atribuciones entre órganos de una misma Administración.
d) Los recursos directos o indirectos que se interpongan contra las Normas Forales fiscales de las Juntas Generales de los Territorios Históricos de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya, que corresponderán, en exclusiva, al Tribunal Constitucional en los términos establecidos por la disposición adicional quinta de su Ley Orgánica'.
Sin duda, en el ejercicio de la adjudicación en pública subasta antes mencionada, la Administración pública actuó respecto a una materia, la venta de un bien particular embargado, cuya protección y tutela, en referencia a la libertad de adquisición de los bienes por los particulares y su limitación por razones legales, como en el caso del retracto, está expresamente atribuida a la jurisdicción civil.
Por consiguiente, no cabe hablar, como hace la demandada-apelada, de falta de jurisdicción.
Y sentado lo anterior, no cabe sino concluir que procede estimar el presente recurso de apelación, ya que, como antes hemos razonado y ahora reiteramos, no cabe acudir a la regla de preferencia del artículo 1523 del Código Civil, ni del art. 27 LMEA a favor del retrayente propietario de la finca de menor cabida o de la finca con la cabida mínima legal. Pues siempre que se venda la finca voluntariamente a un colindante, como en este caso se hizo al aquí demandante en cuanto mejor postor, no podrá otro colindante ejercitar judicialmente el retracto, aunque la tierra de este último fuera de inferior cabida a la del comprador inicial, o fuera de una cabida más acorde con la citada LMEA. Como hemos dicho más arriba, así como el retracto de comuneros solo se da cuando se vende la participación a quien no es condueño, el retracto de colindantes solo puede ejercitarse cuando la venta se realiza a un extraño, pero nunca cuando la transmisión se realiza a otro colindante. En este caso, ya se ha cumplido voluntariamente la finalidad perseguida por el artículo 1523 del Código Civil y la institución del retracto de colindantes y la LMEA. El retracto de colindantes sólo procede contra los extraños que compren la finca objeto del retracto, pero no contra otro colindante que tiene el mismo interés que él. La finalidad pública y social está cumplida y el designio de la Ley satisfecho en el supuesto de que la venta del bien inmueble se haya consumado a favor de un comprador también aledaño que ostente, en consecuencia, el mismo derecho a retraer por esta razón de colindancia.
Procede, en consecuencia estimar la presente demanda.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,
Fallo
a) A RETRAER la finca rústica sita en Robleda, Salamanca, Parcela NUM000 del Polígono NUM001 de superficie 0,8030Has, otorgando en el plazo que se señale, escritura pública de venta a favor del aquí actor en las mismas condiciones en que fue adquirida.
b) A RECIBIR EN EL ACTO DE LA VENTA, el precio consignado más el importe de los gastos legítimos a que tiene derecho a ser reembolsado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1518 del Código Civil.
c) A OTORGAR la citada escritura de oficio, si el demandado no se aviene a otorgarla voluntariamente.
Todo ello sin hacer imposición de las costas de la 1ª instancia ni de las de este recurso a ninguna de las partes.
Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.