Sentencia Civil Nº 110/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 756/2009 de 10 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2009-0004741

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000756/2009- T -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000632/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 17 DE VALENCIA

Apelante/s: Desiderio .

Procurador/es.- ELVIRA ORTS REBOLLIDA.

Apelado/s: D. Gines Y DÑA. Micaela y BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A..

Procurador/es.- EMILIO SANZ OSSET y ALONSO MORENO MARTINEZ.

SENTENCIA Nº 110/2010

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

===========================

En VALENCIA, a diez de marzo de dos mil diez

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D./Dña. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario núm. 632/2008, promovidos por D. Desiderio contra D. Gines , Dña. Micaela y la mercantil BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A. sobre "reclamacion de cantidad ", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Desiderio , representado por la Procuradora Dña. ELVIRA ORTS REBOLLIDA y asistido del Letrado Dña. ANA MARIA FERRER GALOTTO contra D. Gines , Dña. Micaela y la mercantil BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., representados por los Procuradores D. EMILIO SANZ OSSET y D. ALONSO MORENO MARTINEZ y asistido del Letrado D. JOSE IGNACIO AZPITARTE CAMY y LORENZO CASTELLANO RAUSELL.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 17 DE VALENCIA, en fecha 30-01-09 en el Juicio Ordinario núm. 632/2008 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: 1º.- Desestimar la demanda presentada por la procuradora doña Elvira Orts Revollida, en representación de D. Desiderio , contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. y D. Gines y Dª Micaela , absolviendo a los citados demandados de los pedimentos de la demanda. 2º- Las costas procesales causadas por este juicio se imponen al demandante."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Desiderio , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Gines , Dña. . Micaela y BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A.. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, se tramitó la alzada con celebración de la vista correspondiente el día 17-02-10 , donde se practicó la prueba propuesta y admitida en esta instancia, a cuyo acto asistieron las partes que constan en el acta reseñada al efecto, quienes solicitaron se dictara Sentencia conforme la pretensión de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO.-

En este procedimiento habiéndose dictado Sentencia en la cual se desestimó la demanda, al concluir el Juez a quo que no siendo nula la liquidación tampoco lo es la cesión del crédito hipotecario, ante esta resolución, por la representación de la parte demandante se formuló recurso de apelación, alegando en síntesis: 1º) respecto a la liquidación practicada por Banesto, aunque la Sentencia la valida desconoce que en 20 de noviembre de 1997 Banesto inicio un procedimiento de ejecución, en el mismo se procedió a la subasta del bien hipotecado y fue adjudicado en tercera subasta el 21 de mayo de 1998 al demandado y su esposa por la suma de 177.898,58 €., esta cantidad ha estado en poder del Banco durante mas de 10 años a costa de la enajenación del bien del deudor, ello excluye poder exigir el interés de lo que se ha cobrado, de la liquidación del Banesto no se discute el principal se discuten los intereses en cuanto recaen sobre una cantidad que el Banco ha cobrado, de ahí que se debe efectuar el calculo sin esta cantidad, en conclusión la liquidación correcta sería 283.089,65 €., de principal 41.8154,467 €., de intereses remuneratorios y 6.428.01 €., de intereses de demora, de ahí que la liquidación del Banesto se concluya en incorrecta; 2º) Respecto a la cesión de crédito formalizada entre el Banesto y el matrimonio Gines Micaela , ésta debe entenderse: a) limitada al crédito realmente exigible quedando sin efecto en cuanto al resto; b ) respeto al carácter fraudulento de ella, contrariamente a lo sostenido en la sentencia, debe tenerse en cuenta que el crédito se cede entre el matrimonio demandado, que compraron los bienes subastados por el deudor, después de la declaración de nulidad antes de que los compradores hubieran cumplido la obligación de devolver los inmueble a su dueño, el Banesto favoreció a este matrimonio de esa forma liquidando el crédito por mas cantidad de la debida y restituyendo el precio que dicho matrimonio pagó de forma encubierta, por tanto actuaron en perjuicio del deudor con la finalidad de que los demandados pudieran tener una nueva ejecución hipotecaria que les permitiera readquirir los bienes del deudor, efectuando para ello una cesión de crédito en fraude de Ley para eludir la nulidad de la Sentencia del Tribunal Supremo; c) respecto a los efectos del carácter fraudulento de la cesión, declarada la nulidad de la hipoteca hay que restituir a cada parte afectada y tras la nulidad era necesario practicar una nueva liquidación atendiendo a que esta nulidad había alcanzado al vencimiento anticipado y al pago de la suma de 177.899,57 €., habiéndose consignado por el Sr, Desiderio la correcta cantidad a que ascendía la liquidación; además el recurrente después de recoger los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda mantuvo la pretensión de condena en costas a los demandados por su mala fe.

SEGUNDO.-

El primer motivo del recurso se sustenta en la liquidación del crédito efectuado por el Banesto y que el demandante considera incorrecta, en este sentido tanto en la demanda como en el recurso esa incorrección se sustenta en el hecho no discutido de que adjudicado el bien hipotecado en tercera subasta, el 21 de mayo de 1998, al demandado y su esposa por la suma de 177.898,58 €., esta cantidad ha estado en poder del Banco durante mas de 10 años a costa de la enajenación del bien del deudor, ello excluye, según el recurrente, que el acreedor pueda exigir intereses derivados de la cantidad que ha cobrado.

Esta Sala ya puede adelantar que no esta conforme con la alegación que respecto a este extremo sustentó el demandante y ello en base a los antecedentes fácticos concretamente a:

1º) El citado pago fue efectuado el 28 de mayo de 1998 por los demandados en este pleito, en pago del importe de bien trasmitido.

2º) El procedimiento seguido por vía notarial, y por tanto extra judicial, fue declarado nulo por Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2007 con el nº 1075/2007, declarando la nulidad de la tercera subasta y de la adjudicación de los bienes efectuados en la ejecución extrajudicial.

La primera cuestión que debe ponerse de manifiesto es que observa esta Sala que el recurrente utiliza los efectos derivados de la nulidad declarada por el Tribunal Supremo a su conveniencia, así cuando le interesa atribuye efectos de inexistencia a lo actuado y cuando no, pretende que los mismos produzcan efectos favorables a su posición respecto a su deuda. Frente a ello, la divergencia de liquidaciones debe resolverse atendiendo los anteriores antecedentes y desde un punto jurídico entendiendo que quienes efectuaron el pago de la suma fueron don Gines y doña Micaela ; y desde el momento que la Sentencia del Supremo, que declaró la nulidad de la tercera subasta y de la adjudicación, fue firme, son aquellos los que detentan el derecho a que se le devuelva por el Banco tanto el principal como, en su caso, los intereses pertinentes de la cantidad por el tiempo que ha estado en poder de aquel; pero este derecho de crédito no se trasmite por su condición de deudor hipotecario al actor, que es ajeno a esa relación, sino únicamente a los demandados que son los que respecto a esa cantidad ostentaban la condición de acreedores. El actor mantiene la posicion de deudor hipotecario del préstamo en su día recibido por el Banco, con las obligaciones dimanantes del mismo, y a su vez el Banco prestamista sigue detentando el mismo titulo, el préstamo hipotecario, celebrado con el actor, y por consiguiente los mismos derechos que derivaban de aquel con anterioridad al inicio del procedimiento de ejecución extrajudicial o desde la fecha en que la sentencia declaraba la nulidad. Esas consecuencias jurídicas determinan que, si bien los demandados que abonaron el precio si que ostentaban un crédito frente al Banco, el deudor, demandante en este pleito, ajeno a esa relación en cuanto no ha satisfecho cantidad alguna, y en la media que su deuda documentada y contractualmente pactada devengaba unos intereses en función de lo acordado, en el que el Banco frente al deudor ostenta tanto el crédito derivado del principal como de los intereses pactados. Esta Sala coincide con el demandado en el sentido de que no puede el actor asumir frente al Banco la posición de los adquirentes ni beneficiarse del pago efectuado por aquellos, descontando esa suma de la liquidación, sin mas, en la media que ello haría ineficaz los efectos de la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo, en el sentido que aquella priva de cualquier consecuencia jurídica al pago de los adquirentes por la nulidad que declara de la tercera subasta y de la adjudicación en el procedimiento de ejecución extrajudicial.

TERCERO.-

El apartado "a" del motivo segundo en cuanto incide en el objeto de la cesión al concluir el recurrente que: se cedió el crédito pero que aquel quedaría limitado a lo realmente exigible, que vinculaba a la liquidación que él ha realizado; va unido al motivo anterior que en cuanto ha sido desestimado deber quedar resuelto de idéntico tenor que aquel.

El extremo "b" del mismo motivo se sustenta en la calificación de la cesión del crédito como fraudulento, para llegar a esta conclusión el recurrente interrelaciona dos hechos, por un lado, que la cesión se realizó después de la declaración de nulidad de la compraventa y, por otro, que tenía por objeto el crédito liquidado de forma indebida, así como que el precio de la cesión fue inferior al del crédito, lo que que lleva a concluir que: la finalidad era que el Sr. Gines recuperase la propiedad de un inmueble que no asume haber perdido.

Para su resolución debe recordarse al recurrente que en nuestro derecho un negocio jurídico es fraudulento cuando en el fraude concurren dos normas: la que acoge quien intenta el fraude, (norma de cobertura) y la que a través de éste se pretende eludir, de modo que "se reputa fraudulenta la sumisión a una norma llevada a cabo con el propósito de obtener un resultado prohibido o contrario al ordenamiento jurídico", (sentencia T.S. de 17 octubre 2002, EDJ 2002/44019 ), siendo la consecuencia de esa actuación no la nulidad de los actos fraudulentos por serlos, sino la aplicación de la Ley que se ha tratado de eludir, de modo que sólo serán nulos si concurren las causas para ello: simulación, causa ilícita etc., porque "la sanción del acto fraudulento es el sometimiento del mismo al imperio de la ley defraudada, según dispone el artículo 6.4 del CC ." (TS Sala 1ª, S. nº 1080/2006 de 31de octubre ). Y respecto a ello, también se constata que el demandado no ha explicado con respecto al crédito en que ha salido perjudicado por la cesión, por cuanto excluida la cuestión referida a la divergencia en la liquidación, (por lo explicado en el fundamento anterior, ya habrá aquí que estar a lo dicho anteriormente sobre la no aplicación de la formula utilizada por el actor para disminuir el importe de la cantidad total adeudada, principal mas intereses); el montante del crédito no varia lo ostenten los demandados o el Banco, y aunque sostiene que con ese negocio se persigue vulnerar la sentencia del Tribunal Supremo para que los demandados puedan ejecutar el crédito y adquirir la casa, olvida que, por un lado la Sentencia del Tribunal Supremo declaró la nulidad de la tercera subasta y de la adjudicación del procedimiento extrajudicial, pero no dejó sin efecto el crédito hipotecario ni varió sus cláusulas y por otro que esa finalidad no convierte la cesión sin mas en fraudulenta pues no consta la vulneración de norma alguna y en todo caso la atención a la finalidad de los actos de los demandados para llegar a esa calificación olvida que aquella claramente quedaría frustrada si el demandado pagase la cantidad adeudada y así impediría la ejecución, pero si esto no lo hace la perdida de la propiedad de la finca no derivará de la cesión del crédito sino del impago de la deuda hipotecaria. Es evidente, por demás, que en la cesión del crédito hipotecario no solo se trasmite éste sino también el derecho real accesorio que lo acompaña, la hipoteca, (artículo 1528 del C.C .), en tanto que "la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone ..... al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida (artículo 1876 del C.C .), por ello es licito que el cesionario persiga para el caso de no abonarse la deuda garantizada, la realización de aquella. Téngase en consideración, además, que la alegación referida a la simulación del negocio jurídico de cesión, por el precio de ella, se ha apoyado en elementos indiciarios insuficientes, a juicio de esta Sala, por lo que aquella no ha quedado acreditada máxime si atendemos a las explicaciones dadas, en el acto de la vista en esta alzada, por el codemandado y constatamos la posición de aquel y su esposa a causa de la nulidad del proceso hipotecario, que determina concluir que el negocio jurídico existió y reúne los requisitos para ser eficaz frente al deudor. Pues en nuestro derecho la cesión del crédito no exige el consentimiento de aquel, articulo 1203.3 del C.C ., únicamente se impone su conocimiento a los efectos que recoge el articulo 1527 del C.C ., para que aquella le sea oponible, criterio que ha sido recogido por al S. del Tribunal Supremo de 11 de enero de 1983, por la Resolución de 18 de octubre del año 2000 de la Dirección General del Registro y del Notariado, lo que no es mas que la aplicación de la figura del "acreedor aparente", (articulo 1164 del C.C .); en consecuencia, la cesión aunque no sea conocida por el deudor es eficaz frente a él, sin olvidar la responsabilidad del cedente por el perjuicio que pueda sufrir el cesionario (articulo 151 de la LH .).

Por ultimo, no habiendo calificado la cesión del crédito de fraudulenta es innecesario entrar a examinar el apartado "c" de este motivo del recurso de apelación y referida a los efectos del carácter fraudulento de la cesión.

CUARTO.-

En ultimo lugar y después de formular petición de practica de la prueba propuesta en primera instancia y no practicada, (petición resuelta en el rollo de apelación en el correspondiente auto), recoge los diversos pedimentos contenidos en el suplico de su demanda sobre ellos debe estarse, a lo ya explicado en los fundamentos anteriores en lo referente a las pretensiones segunda y quinta. Y respecto a las demás debe concluirse:

a.- Sobre la primera, se coincide con lo explicado por el Juez a quo en el fundamento de derecho segundo, sobre el alcance de la Sentencia del Tribunal Supremo que declaró la nulidad de la tercera subasta y de la adjudicación, atendiendo además que en el recurso no se aportan elementos nuevos que desvirtúen la conclusión mantenida en la Sentencia recurrida.

b.- Sobre la tercera, la cuarta y sexta pretensión, debe estarse por un lado a lo concluido en el fundamento de derecho segundo de esta resolución sobre el valor de la liquidación practicada por el actor y por otro sobre los efectos de la consignación efectuada en el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Valencia, la misma carece de los pretendidos en el recurso, porque es necesario que el deudor pague la totalidad de la cantidad adeudada (artículo 1157 del C.C .), para que se libere la obligación y además se cancele la hipoteca. La consignación de la suma que efectúo el demandante en el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Valencia, en cuanto que aquella responde a una liquidación practicada por el actor de manera unilateral y no hay constancia de que la misma fuese aceptada en concepto de pago por el acreedor, ni que en aquel procedimiento se declarase extinguido el crédito con la citada consignación (artículos 1177 y 1180 del C.C .).

d.- Respecto a la séptima petición esta Sala por un lado coincide con la conclusión sustentada por el Juez a quo en el fundamento de derecho séptimo, y por otro que desestimada la pretensión sobre la liquidación propuesta por el demandado, (fundamento de derecho segundo de esta resolución), a falta de otras alegaciones en la demanda y en el escrito del recurso ello impide que pueda realizarse aquella conforme a los criterios del demandante.

QUINTO.-

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas de esta alzada. Y respecto a las costas de primera instancia la desestimación de la demanda impide apreciar en los demandados la mala fe alegada en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Elvira Orts Rebollida, en nombre y representación de don Desiderio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Valencia, el día 30 de enero de 2009 , en el Juicio Ordinario seguido con el numero 632/2008.

SEGUNDO.-

Confirmar íntegramente dicha resolución.

TERCERO.-

Imponer al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por razón de la cuantía (artículo 477.2 núm. 2 de la LEC ), y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, los cuales habrán de prepararse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 5 días siguientes a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.