Sentencia Civil Nº 110/2012, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 391/2011 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

S E N T E N C I A NÚM. 110/12.

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE: DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN.

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA ISABEL BUENO TRENADO.

DON JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ (Ponente).

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Rollo: Recurso civil núm. 391/2.011.

Procedimiento de origen: Divorcio contencioso núm. 432/2.009.

Juzgado procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Herrera del Duque.

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En Mérida, a quince de marzo de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el procedimiento sobre divorcio contencioso núm. 432/2.009 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Herrera del Duque, a los que sean acumulados los autos que obran en las actuaciones, siendo apelante, D. Roberto , representado ante este Tribunal por el procurador D. Juan Luis García Luengo y defendido por el letrado D. Juan Antonio Masa Burgos, y apelada, Dña. Lorena , representada ante en esta alzada por la procuradora Dña. Raquel Moreno González y defendida por el letrado D. Francisco Ayuso López. Ha intervenido, asimismo, el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que, con fecha de 26 de diciembre de 2.010, se dictó en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Herrera del Duque .

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Roberto , que fue admitido, dándose traslado a las restantes partes para su oposición o impugnación, y verificado, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

TERCERO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), se practique ante el Tribunal de apelación ( art. 456.1 LEC ), estableciendo el art. 465.4 LEC que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere su artículo 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

SEGUNDO.- Con esa premisa legal, la parte recurrente articula su desacuerdo con la sentencia de instancia, e interesa su modificación en los cinco extremos que contiene el suplico del escrito de su recurso.

Con el primero de los motivos de su apelación, en realidad, lo que interesa es una rectificación y complemento de la sentencia, especificando si la estimación es total o parcial, tanto de la demanda de la esposa como la del apelante, en los términos que impetra el recurrente. Tal alegato no se acoge. La parte tenía a su disposición solicitar el complemento de la sentencia, tanto de su fallo, como de cualquier otro apartado de la misma en relación con las peticiones deducidas durante el proceso, ex. art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y si no fuera atendida tal petición, pudo promover, por infracción procesal y al amparo del art. 459 LEC , la nulidad de actuaciones y el dictado en la primera instancia de una sentencia conforme a las exigencias del art. 218 LEC . Sin embargo, la recurrente voluntariamente hace dejación de ambas posibilidades, aquietándose a esa situación, siendo imputable a la misma la falta de mayores pronunciamientos en la sentencia de primera instancia, sin que pueda obrar ahora contra sus propias acciones u omisiones procesales; por tanto, no son atendibles tales alegatos.

TERCERO.- Respecto al régimen de guarda y custodia, esta Sala comparte los argumentos de la juzgadora de instancia, a los que agregamos que, a día de hoy, la relación madre-hijo es buena, no es perjudicial para el menor que la madre asuma su guarda exclusiva -mayores trastornos supone la guardia compartida, y el traslado periódico del menor de su entorno vital más próximo-, sin que el hecho de que aquélla haya sufrido problemas de alcoholismo o depresión, diluya el hecho de su superación, ni implique que actualmente no pueda atender de manera adecuada al menor, sin perjuicio de ulteriores modificaciones de medidas ante coyunturas conflictivas que, de momento, se antojan meras hipótesis. Por tanto, no resultando contraria a Derecho la resolución de instancia sobre aquel extremo, éste no se revoca.

CUARTO.- En relación al régimen de visitas fijado en el apartado número 6 del fallo de la sentencia, refrendada en la alzada la atribución de la guarda a la madre, debe mantenerse aquél, el cual, por otro lado, se estima justo y no obstaculizador de ese derecho a relacionarse que tiene el apelante con su hijo. Se fija a favor del Sr. Roberto un régimen de visitas más amplio de lo usual en estos casos -mitad (y no un mes) de las vacaciones escolares de verano, además de las de Navidad y Semana Santa y, aparte del fin de semana alterno, todas las semanas puede estar dos tardes con el menor, e incluso en algunas de aquéllas, también se engloba la tarde de los viernes-. En cualquier caso, es un derecho que, como la propia sentencia indica en el mismo apartado 6 in fine del fallo, se puede flexibilizar, por lo que si el padre no puede visitar a su hijo ciertos días de los acordados en sentencia, puede proponer su compensación a la madre. No cabe asumir la propuesta del apelante -estar en compañía del menor cuatro fines de semana al mes-, ya que, como acertadamente se señala en la sentencia, el fin de semana es un período de ocio regular del que también tiene derecho a disfrutar la madre con su hijo.

QUINTO.- En lo que concierne a la pensión alimenticia, obviamente, quedando el menor bajo la guarda de la madre, procede fijar aquélla y, además, en la cuantía que establece la sentencia recurrida.

Se argumenta sobre su desproporción pero, revisadas las actuaciones, no puede esta Sala concluir de manera acabada sobra la limitación económica que, al parecer, sufre el apelante. Si carece de medios no se entiende como ha venido satisfaciendo hasta el momento esa pensión, que no litigue con justicia gratuita, o que, en lugar de otorgar un apoderamiento "apud acta" al procurador, desembolse gastos notariales y otorgue escritura de poder para pleitos. Desde luego, no aparece una carencia de medios tal que justifique rebajar los alimentos con los viene sosteniendo a su hijo.

SEXTO.- Finalmente, se combate el último párrafo del fallo de la sentencia, en relación a las costas y las litis expensas.

Respecto a las costas, se mantiene el pronunciamiento de la jueza a quo, dado que conforme a nuestra jurisprudencia, el presente litigio -divorcio-, se encuadra dentro del derecho de familia, y por la especial naturaleza de esta materia, salvo temeridad o mala fe -no detectada en estos autos-, no procede su imposición a ninguna de las partes.

En relación a las litis expensas, el reconocimiento definitivo del derecho de asistencia jurídica a favor de Dña. Lorena -incorporado a los autos con posterioridad al escrito de interposición del recurso de apelación-, hace que los argumentos al respecto carezcan de manera sobrevenida de objeto. El pronunciamiento judicial vertido sobre las litis expensas ya no puede perjudicar al apelante, pues, en la propia sentencia -ver párrafo tercero de su fundamento de derecho séptimo- se estableció que cesaría la obligación de sufragar aquéllas, si se reconocía tal derecho, como ha ocurrido. A ello se añade que no existe vicio alguno de incongruencia: la apelada impetró las litis expensas, y la juzgadora respondió a esa petición. No otorgó más litis expensas de las pedidas -supuesto en que existiría incongruencia por ultra petitum-, simplemente, condicionó su concesión.

Por todo lo expuesto, se desestima el presente recurso.

SÉPTIMO.- Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito que se hubiere constituido para poder recurrir.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esa disposición.

OCTAVO.- En relación a las costas de la apelación, al igual que ocurrió en la primera instancia, no se imponen a ninguna de las partes.

Como se dijo más arriba, es consolidado criterio jurisprudencial el que establece que el principio del vencimiento objetivo, sancionado en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de ser mitigado cuando constituyen objeto del proceso materias propias del derecho de familia en el que han de tomarse en consideración la tensión y subjetividad que lo impregnan, siendo entonces de mejor aplicación el denominado criterio del vencimiento subjetivo -mala fe, oposición temeraria- que se encuadra con mayor rigor en el deber de indemnizar que nace del artículo 1.902 del Código Civil .

Y, precisamente, como la imposición de las costas en materia de derecho de familia no es la norma sino la excepción, deberá apreciarse temeridad o mala fe examinando cada caso de forma separada, no observándose aquéllas si no es por una evidente conducta contumaz, impidiendo o dificultando al contrario el ejercicio de su derecho, que en el conjunto de este procedimiento no se ha observado de modo temerario, por lo que no procede la imposición de las costas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y en nombre de Su Majestad el rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Herrera del Duque, con fecha de 26 de diciembre de 2.010 , a que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la alzada.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dése al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Secretaria de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite de recursos contra las resoluciones judiciales así como el recurso de revisión de las resoluciones dictadas por el secretario judicial, precisará de la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de algunos de los anteriores. Deberá acreditarse la constitución de dicho depósito en cuantía legal (25 euros en revisión y reposición, 30 euros en queja, y 50 euros en apelación, rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, extraordinario por infracción procesal, casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, y revisión), haciendo constar en el correspondiente resguardo de ingreso, en el apartado concepto, que se trata de un recurso civil, con indicación de su clase y de la clave bancaria que tiene asignada.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.