Sentencia Civil Nº 110/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 206/2013 de 24 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 206/2013

Autos nº 1119/2012

Jdo. 1ª Inst. nº 9 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmo. Sr. Magistrado:

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de Marzo de dos mil catorce.

Visto por el Iltmo. Sr. Magistrado arriba expresado, el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 1119/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos, como demandante, por la entidad Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U., representada por el Procurador de los Tribunales Dª Marta Ripollés Molowny, asistida por el Letrado D. David Arroyo Vidal, contra las entidades Satocan, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Obón Rodríguez y asistida por el Letrado D. Gabriel Araúz de Robles de la Riva y contra la entidad Empresa Mixta de Aguas de Santa Cruz de Tenerife, S.A. (EMMASA), representada por la Procuradora Dª Elena Rodríguez de Azero Machado y defendida por la Letrada Dª Carmen Rosales Hernández, ha pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente Sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO DORESTE ARMAS, Magistrado titular del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y, por vacante, sustituto de esta Sala, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Álvaro Gaspar Pardo de Andrade, dictó Sentencia el 12 de diciembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo desestimar la demanda de ENDESA contra SATOCAN y EMMASA por falta de prueba del daño, con imposición a aquella de las costas causadas.'

Con fecha 17 de abril de 2013 se dictó Auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ACUERDO.- Completar el encabezamiento de la Sentencia de 12 de diciembre de 2012 , haciendo constar que SATOCAN asistió al juicio representada por el Procurador Don Alejandro Obon Rodríguez y asistida del Letrado Don Gabriel Araúz de Robles de la Riva.'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada se siguieron todos sus trámites.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda por la que la compañía suministradora eléctrica ENDESA, Distribución Eléctrica, S.A. reclama a la empresa municipal suministradora de agua (EMMASA) y a la contratista de ésta (Satocan, S.A.) resarcimiento por daños causados en el tendido eléctrico subterráneo, causados por una obra de perforación de calle para instalación de un registro de agua, en la cual la máquina perforadora rompió cables de media tensión.

A.- La Sentencia de instancia sustenta su sesgo desestimatorio en los siguientes Fundamentos Jurídicos:

'PRIMERO.- Endesa reclama 5056,35 euros, por daños a la red eléctrica el 16 de marzo del año 10, a Satocán y a Emmasa, invocando el art. 1902CC . Satocan echa la culpa a Emmasa, y Emmasa se la echa a Endesa.

SEGUNDO.- En el país de Pepe Gotera y Otilio no se piden afecciones para ver instalaciones; no aparece al juicio Onesimo , el que decidió picar; y, para rematar, nadie advera en la sala el presupuesto impugnado, de donde sale la deuda: el nº 6 de la demanda rectora, documento unilateral que no se sabe quién firma; importe parcial ¿de qué?; unidades constructivas ¿para qué?; parece que lo más gordo es el empalme mixto MT aceite, cantidad 2, Ap. Propia N (¿No?), va a ser que no, pues el que ha de resolver no lo entiende.

El damnum debe ser cierto y probarse ( SSTS de 5 de junio de 1985 , 22 de julio de 1995 , 13 de mayo de 1997 , 14 de julio de 2000 , 10 de julio de 2003 , o 14 de julio de 2006 ).

Actore non probante, qui convenitur, etsi nihil ipse praestiterit, obtinebit. Digestum, libro II, título I, ley 4ª.'

B.- Debe adelantarse, desde ahora, que no se puede compartir tal Fundamentación de la Sentencia de instancia, pues, frente a lo que se afirma en ella, la existencia del daño está acreditada con nitidez, quedando sólo como elementos más discutibles la atribución de su responsabilidad y la cuantía de la indemnización reclamada. Ha de analizarse y resolverse, pues, con el necesario detalle, los tres elementos que configuran la accion resarcitoria instada, lo que se acomete seguidamente.

C.- Recurre en apelación, ante esta Audiencia, la sociedad demandante, amparándose en la infracción de los arts. 405, 281.3, 433 y 326 de la LECv., argumentando que ni en el trámite de la audiencia previa ni en la contestación a la demanda, las codemandadas formularon oposición a la cuantificación del daño, y sólo en conclusiones revelaron su oposición, momento éste último extemporáneo y que causó la confusión del Juez de instancia.

Tales alegaciones se complementan con la relativa a la existencia del daño, reconocido en la Sentencia por cuanto refleja que ambos codemandados 'se echan la culpa', lo que implica el reconocimiento de la existencia del daño, si bien no su responsabilidad en él.

SEGUNDO.- El examen de la cuestión debatida parte de la consideración de la acción ejercitada, que es la de resarcimiento de daños y perjuicios por culpa aquiliana ( art. 1.902 del Código Civil y no el 1.101 que es el invocado en la Sentencia, pues no hay nexo contractual alguno entre las partes contendientes) de forma que la responsabilidad extracontractual parte del principio jurídico, ya positivizado en este precepto, recogido en el aforismo latino 'alterum non laedere', que constituía uno de los clásicos 'tria Iuris praecepta', (junto con el 'honeste vivere' y el 'suum cuique tribuere',) hoy traducidos en las instituciones de la buena fe, el abuso de derecho y el fraude de Ley, también positivizados, concreta y respectivamente en los arts. 7.1 , 6.4 y 7.2 del Código, aparte de su proyección procesal ( arts. 11 LOPJ y 247 LECv., en el campo iusprivatista, aparte de otras normas sustantivas y procesales integrantes de otras Ramas del Derecho).

La estimación de la demanda -que, desde ahora, se anuncia- debe seguir, en este litigio tres fases, que se corresponden con las excepciones alegadas por los codemandados: la existencia del daño, la imputabilidad del mismo a alguna o a ambas codemandadas y la cuantificación de la indemnización, con lo que se sintetiza, desde la perspectiva práctica del presente litigio, la triple exigencia que la doctrina ( STS 5-5-88 ) señala para la existencia de esta clase de responsabilidad civil (acción u omisión ilícita, daño y nexo causal), al aparecer de forma clara la ilicitud de la acción dañosa (la perforación del suelo de una calle para realizar una obra hidráulica no autoriza causar daños a la instalación eléctrica soterrada) y el nexo de causalidad (la perforación, con la máquina- tractor que figura en las fotografías rompió los cables).

A.- La probanza de la primera fase (que gravita sobre la actora ex art. 217 LECV.) es clara, no sólo por lo alegado por la apelante (antes indicado) sino por la abundante documental fotográfica aportada por la demandante (documentos foliados a los números 10 a 25, numerosas y detalladas fotografías, obtenidas 'in situ' en el momento inmediatamente posterior al accidente) y por los intercambios de correos electrónicos y correspondencia sostenida entre la demandante y las codemandadas (documento obrante al folio 29, en el que Satocan reconoce la existencia del daño, si bien lo achaca a la otra codemandada y, en parte, a la propia actora). El 'damnum', pues, está, perfectamente probado, cumpliéndose así con la doctrina jurisprudencial de la que son muestras las SSTS 10-7-03 o 14-7-00 .

B.- Partiendo, pues, de la premisa de la existencia del daño, procede abordar la segunda fase, que es su atribución a una, a otra o a ambas codemandadas, teniendo en cuenta la probanza obrante en autos, especialmente idónea, al ser documental de intercambio de correspondencia (fax) y correos electrónicos.

Al efecto, debe indicarse que la responsabilidad extracontractual (art. 1.902 del Código) descansa sobre el concepto de la culpa civil, sobre el que abunda la doctrina jurisprudencial insistiendo en su aspecto negativo (ausencia de diligencia) de la que es muestra la STS 13-12-90 , en sentido amplio, trascendiendo de la licitud cuando se trata de una conducta vulneradora de los 'valores jurídicos socializados.o una conducta socialmente reprobada' ( STS 8-11-90 ) destacándose la previsibilidad del resultado como elemento determinante de la culpa civil ( STS 16-2-88 ), la diligencia 'ad hoc' o, en términos de la STS 22-4-87 , 'el actuar no ajustado a la diligencia exigible según las circunstancias del caso concreto, de las personas, el tiempo y el lugar', incluyendo la diligencia específica del sector del tráfico o de la vida social en el que la conducta se proyecte' (STS 25-1- 85), siempre sin llegar a la objetivización de la culpa, reservada para áreas de responsabilidad específicas en las que, por imposición legal o por tendencia jurisprudencial ( STS 8-5-90 ), se trata de supuestos en los que, tanto el riesgo creado como el beneficio o utilidad del agente causante del daño, concurren en alto grado (vehículos a motor, accidentes de trabajo, navegación aérea y energía nuclear, que son los supuestos clásicos), todo ello al margen del examen (por no concurrir aquí, en este apartado) de lo que la doctrina llama 'expedientes paliativos de la responsabilidad por culpa' ( STS 10-7-85 ) con la consecuencia de la inversión de la carga de la prueba.

En esta línea, es clara la vulneración del deber de diligencia, que incluso puede tildarse de vulneración de normativa administrativa de rango reglamentario, por cuanto el R.D. 1844/1974, de 20 de junio, sobre obras subterráneas en suelo urbano, constituye una diligencia elemental, antes de replantear cualquier obra en vías públicas, la de procurar información, a través de las compañías suministradoras y archivos municipales, acerca de las conducciones soterradas existentes. Constituye práctica estandarizada en la actualidad, de acuerdo con la Guía Técnica para la Evaluación y Prevención de los Riesgos Relativos a las Obras de Construcción, del Ministerio de Trabajo (acompañada como documento nº 3 de la demanda), confirmada por el técnico de SATOCAN, S.A., que declaró a instancias de las demandadas.

Una vez acreditada la causación material de los daños por los dependientes o subordinados ( SSTS de 30 de julio de 1991 , 12 de febrero de 1996 o 30 de junio de 1997 ) y determinada la culpabilidad de éstos -pues, como afirma la apelante 'la culpa in operando es requisito esencial de aplicación del art. 1.902 citado ( STS de 16 de marzo de 1987 ) y el particular maridaje de culpa y responsabilidad continúa perenne incluso en supuestos de intervención de tercero, aun cuando el responsable sea persona distinta del culpable'-, la de la empresa se configura como responsabilidad inexcusable, cuya obligación de reparar procede de una presunción de culpa, in eligiendo o in vigilando e, incluso, en la creación de un riesgo ( STS 31 de marzo de 1998 ), por cuanto dicha culpa viene conectada a la falta del preciso control y aseguramiento de las condiciones en las que se ha de desarrollar un trabajo que, por sí, se presenta peligroso, de forma bien conocida y notoria, y que, en todo caso, se realiza en beneficio y provecho de la empresa.

Revisando, desde esta perspectiva, la probanza documental, destaca la obrante al folio 29, proveniente de la codemandada Satocan, que es la empresa que ejecutó materialmente la obra; en este documento, tras reconocer la existencia del daño, se indica que 'les aclaramos que Satocan, S.A. no tenía ninguna responsabilidad técnica sobre las mismas y que sólo cedió a -Emmasa el personal, la maquinaria y los materiales para la ejecución física de la obra, siendo la Dirección de las citadas obras ejercida 'única y exclusivamente' por personal técnico de Emmasa a nivel de Dirección de Obra y encargado a pié de Obra, siendo dicho personal de Emmasa quien 'ordenó' a los operarios cedidos por Satocan, S.A. que picasen en el lugar donde se produjo la rotura del cable. Por cierto, que la canalización de este cable no cumplía en absoluto con la normativa vigente en cuento a señalización de estas líneas de electricidad se refiere, lo que también contribuyó, sin duda, a la rotura del mismo.Por todo lo expuesto, no tenemos más remedio que reiterar nuestro rechazo a asumir la responsabilidad de la rotura producida en el cable de Endesa durante la ejecución, por parte de Emmasa de estas obras ya que dicha responsabilidad recaía 'única y exclusivamente' en dicha entidad que es quién dirigía directamente la ejecución, a nivel de Dirección de Obra y Encargado a pié de Obra, de las mencionadas obras.'.

Aún más claro es el correo electrónico obrante al folio 39 (repetido en el folio 49), proveniente de Satocan y dirigido a la demandante, en el que se dan detalles de las conversaciones entre las tres partes, y se concluye '...Si hablas con ese señor y todavía no nada en claro, hablaré con Emmasa y solucionaremos este tema rápidamente, si no hay acuerdo con Endesa, pagaremos la factura que nos reclaman y listo'. Sobre este diáfano texto, poco hay que comentar ('res ipsa loquitur').

Por tanto, la atribución de la responsabilidad de Satocan es clara, al ser la persona jurídica que materialmente ejecutó la obra y que incluso se ofreció informalmente a abonarla si hubiere desacuerdo (aunque luego su conducta procesal no haya sido acorde con ello). Ahora bien, ha de tener incidencia el contenido (antes reproducido) de la comunicación de esta empresa a la actora en la que indica que los técnicos de Emmasa estaban presentes para dirigir el trabajo de perforación. La valoración de este documento, que ha perjudicado a Satocan en cuanto que reconoce su intervención en la acción dañosa, debe beneficiarle también en cuanto a que parcialmente le libera de la responsabilidad, que ya no es exclusiva, sino compartida con la codemandada Emmasa; ésta ha actuado con relativa mala fe en las negociaciones previas instadas por la actora, pues si bien Satocan contestó en los transparentes términos antes indicados (por fax y por correo electrónico, ambos antes reproducidos) reconociendo en gran parte los hechos, la conducta de Emmasa fue la de no contestar a los requerimientos (fax y correos electrónicos) ocultándose precisamente para, con esta cautela, eludir toda manifestación que pudiera comprometerle. Valorando, pues, esta conducta elusiva, frente a la transparencia y buena fe de la otra (en la fase previa de negociaciones, se repite), en base al documento obrante al folio 29, debe darse por probado (con apoyo en la potestad judicial específica del art. 326.2 LECv.) que los técnicos de Emmasa estaban presentes e indicaron a los operarios de Satocan donde tenían que perforar, de lo que deriva su responsabilidad principal, que esta Audiencia gradúa en los dos tercios de la misma, a efectos de repartir la concurrencia de culpa conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 12-12-88 ) sin que se pueda imponer la llamada 'solidaridad impropia' ( STS 20-2-89 ) de aplicación restrictiva por cuanto puede afectar al mandato de los arts. 1137 y 1.138 del Código y que, en todo caso, queda reservada para cuando no resulta posible individualizar la intervención de los coagentes causantes del daño ( STS 3-4-87 ), lo que no es el caso presente. Con ello, se evita la condena a una sola de las empresas intervinientes con reserva de acciones futuras ( STS 16-3-87 ).

C.- Queda la tercera fase del 'iter' argumental de la presente Sentencia, que es la determinación de los daños causados.

Tal reparación obedece al principio de 'restitutio in integrum' propio del Derecho continental europeo (en contraposición con los 'punitive damages' que contiene elementos sancionadores, de la que es muestra, excepcional en Derecho patrio, el recargo de prestaciones de Seguridad Social del art.123 LGSS ), de forma que debe incluir todos los componentes que tiendan a dejar al lesionado en la situación que estuviera si no hubiera concurrido la acción u omisión dañosa. En términos jurisprudenciales, se trata de aplicar el llamado principio de 'indemnidad' civil ( STS 13.4.87 ). Mayor dificultad ofrece la concreta fijación de los daños y perjuicios, es decir, la cuantificación del daño. Al efecto, no existiendo normativa específica para ello (cantidades alzadas o Baremos, más o menos flexibles) la jurisprudencia deja al prudente arbitrio de los órganos jurisdiccionales la fijación de los mismos. Como indica la STS 13-4-87 , no existen en nuestro Derecho principios generales rectores en esta materia, lo que autoriza a interpretar con amplitud el concepto de reparación, abarcando daños físicos (personales y materiales) y morales (STS 25-6- 84), y tanto los daños (puro daño emergente) como los perjuicios ( STS 13-12-84 ), éstos basados simplemente, entiende esta Audiencia, en un cálculo ponderado -y moderado- de probabilidades, que es lo que la STS 31-5-83 denomina 'aprecios o cálculos teóricos, basados en una cierta probabilidad objetiva inscrita en el curso normal de los acontecimientos'.

En el caso, la factura de gastos aportada ha sido impugnada por las contrapartes codemandadas, en su línea procesal de oposición frontal u obstructiva antes objeto de critica (especialmente la de Emmasa, pues Satocan, al menos en la fase de negociaciones previas no la mostró, como ya se ha indicado). Manteniendo esta postura obstaculizadora, no concretan las partes demandadas aquellas partidas de la factura que pudieran calificarse de excesivas o indebidas que pudieran arrojar alguna luz para rebajar las partidas integrantes de la factura.

Ante ello, estima esta Audiencia, sobre la base del conocimiento común, que la cuantía de 5.056,35 euros, que son los reclamados, no parece excesiva, y que las partidas incluidas en la factura se ajustan a los daños producidos. Tal apreciación se confirma con la descripción de las medidas adoptadas a raíz del incidente, descripción que aparece en el documento nº 1 (parte de incidencias) aportado, ('acto seguido, se pararon los trabajos, y se comunicó a Emmasa lo sucedido y rápidamente se comunicó a Endesa, que en aproximadamente una hora mandó a varios operarios de la empresa Cobra para la reparación de la avería'), lo que evidencia que tampoco se han reclamado perjuicios derivados de la interrupción del suministro a los usuarios afectados por la rotura del cable, ni conceptos adicionales que no sean los estrictamente derivados de la reparación; con ello, parece clara la moderación en la cuantificación de los daños, que, desde la perspectiva lega, incluso podría apreciarse como escasa.

Procede, por tanto, estimar el recurso de apelación, revocar íntegramente la Sentencia recurrida y estimar íntegramente la demanda, con condena a los codemandados a indemnizar a la actora en la cantidad de 5.056,35 euros en proporción de ? Emmasa y ? Satocan con más los intereses legales.

TERCERO.- Conforme con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LECv. aplicando la regla objetiva de vencimiento, las costas en la instancia y en esta alzada de apelación han de imponerse a las demandadas en la misma proporción que la condena principal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U., revocar íntegramente la Sentencia recurrida y estimar íntegramente la demanda, con condena a los codemandados a indemnizar a la actora en la cantidad de 5.056,35 euros en proporción de ? Emmasa y ? Satocan, más los intereses legales, así como la expresa imposición de las costas de instancia y de esta alzada en la misma proporción que la condena principal a los apelados.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.