Sentencia Civil Nº 110/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3405/2014 de 27 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/006271

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2013/0006271

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3405/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 656/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BBVA

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE MARÍA MARTÍNEZ DE BEDOYA

Recurrido/a / Errekurritua: Severino

Procurador/a / Prokuradorea: SAIOA ETXABE AZKUE

Abogado/a/ Abokatua: MARIA GONZALEZ DE ZARATE PEREZ DE ARRILUCEA

S E N T E N C I A Nº 110/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

D. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintisiete de abril de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 656/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia, a instancia de BBVA apelante, representado por la Procuradora Sra. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendido por la Letrado Sr. JOSE MARÍA MARTÍNEZ DE BEDOYA, contra D. Severino apelado, representado por la Procuradora Sra. SAIOA ETXABE AZKUE y defendido por la Letrada Dª. MARIA GONZALEZ DE ZARATE PEREZ DE ARRILUCEA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/10/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 16 de octubre de 2014 , que contiene el siguiente FALLO:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Etxabe Azkue, en nombre y representación de Don Severino contra la entidad 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.' y CONDENAR a la misma a abonar la cantidad de 72.213,58 euros, más el interés legal del dinero desde el 4 de marzo de 2010 hasta la fecha de esta resolución que devengará el interés legal anual del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago y, a abonar la cantidad de 1.275,32 euros correspondientes a las comisiones cobradas más el interés legal anual del dinero desde la fecha de sus respectivos devengos hasta la fecha de esta resolución que devengará el interés legal anual del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago, sin imposición de las costas de este procedimiento a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y fallo el día 27 de enero de 2015.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dña.JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-Por el apelante de manera somera se enuncian los motivos de impugnación de la resolución recurrida:

.- concurre la excepción de falta de acción contra el BBVA y falta de legitimación pasiva del BBVA respecto a la propia compra o adquisición de los títulos, aportaciones subordinadas de Eroski, así como a los efectos restitutorios de los pronunciamientos condenatorios.

.- no concurre error con virtualidad anulatoria del consentimiento.

.-infracción del art 1.303 del C.Civil al condenar a BBVA a restituir lo que nunca recibió y a ser reintegradado en lo que nunca entregó al actor.

.-subsidiarimente, el pronunciamiento infringe el art. 1.303 del C.Civil por no contemplar la restitución íntegra de lo supuestamente recibido por cada parte.

Para examinar dichos motivos señala el apelante es esencial delimitar los concretos contratos suscritos entre las partes que son las ordenes de compra de valores y los contratos de depósito y/o administración de valores y las peticiones de la demanda, no puede dejar de ponerse de manifiesto que la demandada es una mera comercializadora, que el emisor es Eroski, quien percibe el importe de la inversión y entre el actor y la demandada solo hay un contrato de depósito y adminsitración de valores.

Por otro lado, no concurre el error con virtualidad anulatoria pues en la demanda se sustenta el mismo en que el actor actuó en la creencia de suscribir un producto sin riesgo, que su perfil es el de inversor conservador, cuando su perfil es de riesgo a tenor de que en 2009 contrató preferentes de BBVA, que posteriormente vendió con perdidas, tiene productos Bolsa, fondos de inversión en Bolsa Japón, fondos de renta fija, depósitos estructurados, por lo que su perfil se centraba en productos de elevado riesgo, sin que pueda, en el caso concreto, equipararse la falta de información al error en el consentimiento a la vista de lo anterior, que sabía que no era un depósito, sin perjuicio de que no ha quedado probada la inexistencia de información.

SEGUNDO.-En la demanda se insta la acción de nulidad por vicio en el consentimiento señalando que el actor, Severino , adquirió el 4 de marzo de 2010 mediante dos órdenes de compra aportaciones financieras subordinadas, que el actor había percibido un importante capital tras la venta de la empresa de su padrastro, parte de ese dinero fue destinado a la compra de pisos y el resto quedó depositado en BBVA y en el año 2007 se le asignó un gestor llamado Florencio , que se encargaba de asesorar e indicar los mejores productos para rentabilizar su capital, que la información sobre el producto que adquirió en el mes de febrero de 2009 fue que se depositaba 80.000 euros durante un plazo determinado, que si se mantenían en el plazo de vigencia se obtendría además de la suma anterior, 6% del importe depositado y si las acciones durante el plazo de vigencia quedaban a menor valor nominal se le devolverían 60.000 euros y los otros 20.000 euros en acciones del BBVA, la operación fue aceptada y en este caso salió bien y tras esa operación se le recomendó las AFASE indicándosele que el mismo no tenía riesgo puesto que se trataba de depositar unas cantidades para obtener rentabilidad del 4% y del 4,5% y que en el transcurso del plazo de 5 años se podía recuperar el capital.

Que a principios de 2013 observó que el valor de las AFSE rondaba un tercio de su valor nominal en ese momento pidió explicaciones a la entidad bancaria que le informó del carácter perpetuo de la adquisión y de la imposibilidad de recuperar su capital, puesto que quien tenía que amortizar los títulos era Eroski.

En la contestación se alegan las mismas excepciones y argumentaciones del recurso.

TERCERO.-Habra de comenzarse con el analísis de la calificación del producto y su normativa legal aplicable a estos productos se contiene en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función , especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R .D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

Las participaciones preferentes no tienen una definición legal, si bien la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha señalado que son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, tienen carácter perpetuo, y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, dependiendo su líquidez de su negociación en un mercado secundario organizado.

Según reciente jurisprudencia ( SAP Alicante, Secc. 4ª, 27-9-2012), las participaciones preferentes se pueden calificar como 'deuda privada perpetua supeditada al cobro de beneficios del emisor y de carácter perpetuo que solo puede ser amortizado en determinados periodos, pero sin un vencimiento final, lo que implica que solo puede ser recuperado el importe inicial de la inversión en determinadas fechas, o puede no devolver nunca el capital si no quiere el emisor, pero, en todo caso, el cobro de cupones depende de los beneficios que obtenga éste'.

Aunque en su regulación legal, de forma engañosa, se las califica como instrumentos de deuda, la naturaleza de este producto bancario es imprecisa e indefinida, por cuanto se trata de un híbrido entre las acciones o valores participativos de la sociedad, y las obligaciones y demás valores de deuda, aunque están más cercanas a esta última, actuando como una clase especial de acción legalmente regulada. Su función financiera, como el capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto, está dirigida a computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora, por lo que el dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto, por ministerio de la ley y de forma permanente, a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Es decir, a diferencia las obligaciones y demás valores de deuda, que incorporan una deuda jurídicamente real del emisor, restituible a voluntad del suscribiente, y con tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo, el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, ni atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. Por ello, se puede decir que este activo responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las rescatables, pero con la particularidad de que muchos de los derechos reconocidos al accionista normal, como el de voto y algunos patrimoniales, se excluyen por Ley.

La naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de las siguientes razones según la referida disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 :

A) La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo consolidable en el que ésta se integre, e incluso tras la Ley 6/2011, puede depender de la decisión del órgano de administración del citado grupo consolidable.

B) No atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo que no tiene vencimiento, porque su regulación dispone, de forma imperativa, que el dinero captado mediante su emisión debe estar invertido en su totalidad y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de esa entidad de crédito y de la de su grupo o subgrupo consolidable.

C) En consecuencia , la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella, deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que legalmente determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios, bien porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o bien, tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Dicho de otro modo, el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad.

D) El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente, es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta), y de este modo revela que es un valor de riesgo equiparable a las acciones, o en su caso a las cuotas participativas de cajas de ahorros o a las aportaciones de los cooperativistas en las cooperativas de crédito.

Por consiguiente, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la particularidad de que los accionistas son titulares de los derechos de control sobre el riesgo que soportan, a través de los órganos de representación societarios, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, a quien no se le reconoce derecho alguno de participación en citados los órganos sociales de la entidad de crédito que los emite. Igualmente, conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones, mientras que, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable, cuando, curiosamente, en la situación contraria sí que cabría su reducción en caso de pérdidas del emisor.

Todas estas circunstancias que concurren en la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes , como la falta de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, la ausencia de derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, la privación del derecho de participación en las ganancias repartible del emisor, y la imposibilidad de participar en revalorización de su patrimonio, cuando si participa de las pérdidas, cuando las hay, llevan a concluir que estamos ante un producto complejo ( artículo 79 bis 8 a) de la Ley 24/1988 que introdujo la Ley 47/2007), de máximo riesgo para el suscribiente, generador de una vinculación perpetua, no habitual en la vida jurídica, de difícil comprensión, propio de la operativa bancaria, y no apto como producto de inversión para clientes minoristas. Por todo ello, su contratación exige una completa y detallada información por parte de la entidad bancaria que lo ofrece a sus clientes.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2.013 señala que: 'que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión'.

En la sentencia de la A.P. de Asturias de 23 de julio de 2.013 se recoge expresamente que: 'la valoración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo. Dicha calificación se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las ' (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.'

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

La naturaleza de este producto bancario, según doctrina especializada, y atendiendo a la normativa aplicable reseñada, se conceptúa como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo ,pero amortizable anticipadamente, en definitiva, subordinado y carente de derechos políticos, fijando la legislación las condiciones para que se configuren y admitan como recursos propios de las entidades de crédito, que se denominan instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. Esta última resulta, pues, un valor negociable de imprecisa naturaleza.

Superficialmente parece responder a un valor de deuda, por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex artículos 401 y ss. LSC de 2 de julio de 2.010, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En definitiva, a la vista de lo anterior se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes', pués no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pués producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio )'.

CUARTO.-En relación con la caducidad de la acción ejercitada se formulara un breve esbozo de las tesis existentes en la materia en la doctrina de las A.P.

En la sentencia de la A.P. de Valladolid de 17 de febrero de 2.014 señala que: 'Aún admitiendo que hay disparidad de criterios y que hay algunas Audiencias que estiman que procede estimar la caducidad al haber trascurrido el periodo de cuatro años que señala el art. 1.301 C.Civil a las que hay que añadir a las citadas por el apelante las de la AP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 18/5/2012, y Vizcaya, 30/9/2011 y Asturias, 29/7/2013, otras consideran que la consumación en las obligaciones sinalagmáticas está en el total cumplimiento de las pretensiones de ambas partes y siendo de tracto sucesivo no habría consumación hasta la última de las liquidaciones practicadas ( SAP Castellón 20/06/2013 ) o el completo transcurso del plazo que se concertó ( SAP Barcelona, Secc. 16ª, 29/9/2012), otras expresan que estamos ante un vicio insubsanable para incardinar el defecto en la nulidad radical ( SAP Madrid, Secc. 14ª, 3/9/2012), otras dicen que el dies a quo comienza cuando la parte detecta efectivamente el error sufrido ( SAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 24/1/2013), así como otras que manifiestan que el dies a quo se produce con la ejecución de la orden de compra ( SAP Zaragoza, Secc. 4ª, 10/05/2013 ).

Ante tal disparidad de criterios, hay que acudir a la interpretación del Tribunal Supremo sobre el momento en que se produce la consumación de los contratos, habiendo declarado en Sentencia del 11 de junio de 2.003 que: 'Dispone el art. 1.301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1.969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1.897 y 20 de febrero de 1.928)' , y la sentencia de 27 de marzo de 1.989 precisa que 'el art. 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1.955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó'. Y en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia de 24 de junio de 1.897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1.301 del Código Civil .

Igualmente la Sección 1ª de nuestra Audiencia ha rechazado la caducidad en sentencia de 3/3/2014 '.

Como exponente de la tesís de la caducidad se expondra que en la sentencia de la A.P. de Asturias de 23 de julio de 2.013 se enuncía que:'La Sentencia apelada concluye que la acción ejercitada es la de anulabilidad de los arts. 1.300 y ss. del Código Civil , que dicha acción está sometida al plazo de caducidad de cuatro años contemplado en el art. 1.301, que el 'dies a quo' para el cómputo del plazo es el de la consumación del contrato, que la consumación se produce cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, y que, en éste caso, la consumación del contrato tuvo lugar en el mes de abril de 2.006, una vez que los compradores pagaron el precio de las participaciones adquiridas y las comisiones pactadas, y el Banco puso a disposición de los compradores tales participaciones, quedando sólo una obligación de carácter residual, como era la de mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las participaciones, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra, de modo que, al haberse interpuesto la demanda en el mes de mayo de 2.012, la acción está caducada.

En primer término, y en relación con la naturaleza del plazo al que alude el artículo 1.301 del CCivil , hemos de decir que, como pone relieve la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2.012 , hay muchas Sentencias de esa Sala que consideran que ese plazo es de prescripción, y cita entre ellas las de 28 de octubre de 1.974 , 27 de marzo de 1.987 , 27 de febrero de 1.997 y 1 de febrero de 2.002 , pero dado que, de tratarse de un plazo de prescripción, la primera reclamación extrajudicial susceptible de interrumpirla, se habría producido el 5 de noviembre de 2.011, es decir ya transcurridos los cuatro años desde la fecha en que, según la Sentencia apelada, empezó a correr el plazo, lo que realmente tiene trascendencia en el caso que nos ocupa es la determinación del 'dies a quo' para el cómputo del plazo de cuatro años, pues el precepto lo establece en éste caso -el de error en el consentimiento- en la fecha de consumación del contrato.

No discuten los apelantes que la acción que ejercitan es la acción de anulabilidad contemplada en el artículo 1.265 del CC , y que a dicha acción le es aplicable el plazo de cuatro años del artículo 1.301 del CC .

Ahora bien, es necesario tener en cuenta que dicha doctrina hay que relacionarla con el supuesto concreto que allí se analiza, que es una compra de participaciones preferentes entre un cliente y el propio Banco que emite las participaciones, supuesto completamente distinto del que aquí nos ocupa, en que el Banco demandado no es el emisor de las participaciones, y actúa como comisionista (no como vendedor), pués se limita a adquirir las acciones al Banco emisor por cuenta de los compradores.

En aquel supuesto sí puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, pués la relación contractual entre el Banco y el adquirente de las participaciones no se agota con la compraventa de éstas, sino que se perpetúa en el tiempo mientras el vendedor sigue realizando liquidaciones periódicas del producto.

Sin embargo, en el supuesto que nos ocupa, no podemos hablar de un contrato de tracto sucesivo, sino de un contrato de tracto único, en el que el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero (en éste caso, el Banco islandés 'Landsbanki'), contrato que, como muy bien se expresa en la Sentencia apelada, se consuma en el mismo momento en que el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones, pués no puede considerarse que el depósito (meramente contable) de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresaban las liquidaciones periódicas que realizaba el banco emisor (no Bankinter), constituyesen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que se trataba de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestaba la entidad al cliente para la administración de sus activos, máxime cuando ni siquiera se ha alegado la existencia de un contrato de gestión de cartera de valores, en que pudieran verse englobados todos estos servicios.

En este caso, 'Bankinter', una vez efectuada la compra de las participaciones para los demandantes y cobrada su comisión, ya no tenía otra obligación que mantener abierta la cuenta en que se ingresaban trimestralmente los beneficios que periódicamente generaban las participaciones adquiridas, hasta que el Banco emisor quebró en el año 2.008, pues era el Banco emisor el que realizaba dichas liquidaciones y el que mantenía obligaciones con los suscriptores de sus participaciones.

En éste mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 31 de enero del 2.013 , y las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 24 de mayo de 2.013 , y Sección 11ª, de 1 de marzo de 2.013 .

Siendo esto así, poco importa que el contrato tuviese una fecha de vencimiento de 24 de febrero de 2.050, ni que el Banco emisor se hubiese reservado el derecho de amortización anticipada a ejercitar a los cinco años, pues se trata de obligaciones que surten sus efectos entre el cliente y la entidad emisora del producto, no entre el cliente y la entidad que medió en su adquisición, ni puede entenderse tampoco que el plazo de cuatro años deba empezar a contarse desde que los demandantes tuvieron conocimiento del error, como se pretende en el recurso, pues en primer lugar, ello exigiría analizar en primer lugar si hubo o no error, y en segundo lugar, dicha interpretación no se compadece con los términos del propio artículo 1.301 del Código Civil .

Procede, por tanto, concluir que, bien se trate de plazo de prescripción, bien de caducidad, ha transcurrido el plazo de cuatro años establecido en el referido precepto para su ejercicio, por lo que, sin necesidad de entrar en el análisis de otras cuestiones, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la Sentencia apelada'.

Esta cuestión , también , se examina en la sentencia de la A.P. de Pontevedra de fecha 13 de enero de 2.014 en que se expone que: 'Por lo que se refiere a la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, el artículo 1.301 del Código Civil indica que la acción de nulidad sólo durará cuatro años que habrán de contarse en los casos de error, dolo o falsedad de la causa desde la consumación del contrato. Por tanto, el TS. deja claro que la consumación de los contratos sinalagmáticos no sé ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo debiéndose por ende distinguir entre la perfección, la consumación y el agotamiento del contrato, que no se produciría hasta que el contrato dejara de producir todos los efectos que le son propios. Debiendo quedar fijada la consumación en el momento en que se produce el cumplimiento reciproco de la totalidad de las prestaciones pactadas, como es la devolución o al menos la posibilidad de amortización a los cinco años.

Se impone así desestimar el motivo de recurso alegado por la apelante, toda vez que el dies a quo para el ejercicio de la acción es la fecha en que la contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la suscripción del contrato, y que no ha transcurrido el plazo de cuatro años legalmente exigido, como bien se razona en la resolución a quo. A dicha conclusión se ha llegado asimismo en CONCLUSIONES DE LOS MAGISTRADOS Y MAGISTRADAS DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES DE GALICIA, EN LAS JORNADAS SOBRE PARTICIPACIONES PREFERENTES Y DEUDA SUBORDINADA CELEBRADAS EL SANTIAGO DE COMPOSTELA EL 4 DICIEMBRE 2013:

1 El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pués el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error'.

La sentencia de la A.P. de Tenerife de 24 de enero de 2.013 mantiene que: 'el motivo relativo a la pretendida caducidad de dos de las acciones ejercitadas por la actora que alega la apelante.

Este Tribunal considera que dicha caducidad no puede ser apreciada por los mismos motivos argumentados por la juzgadora a quo en la sentencia recurrida, que entendiendo ejercitada la acciones de anulabilidad, el dies a quo para comenzar a contar el plazo de caducidad de dichas acciones (al tratarse las mismas de acciones que amparan al que ha sido víctima de un error que se ha generado como consecuencia de una actuación por parte del otro contratante y siendo el mismo de tal entidad que llega a invalidar el consentimiento prestado), no es otro que el momento en el que la parte detecta efectivamente el error sufrido. Esta argumentación es extrapolable a todos los productos contratados por la actora. No se trata, como entiende la recurrente en su recurso, que la sentencia sostiene que 'ninguna de las acciones han caducado puesto que los contratos no se han consumado', puesto que la sentencia apelada no mantiene esa afirmación en esos términos, sino que argumenta la no caducidad de las acciones ejercitadas partiendo de que el cómputo del plazo comienza a contarse en el momento en el que se detecta el error, aún entendiendo que se produjo con anterioridad la consumación del contrato.

De esta manera, al establecer el art. 1301 del Código Civil un plazo de caducidad (que no de prescripción) de cuatro años para este tipo de acciones, es claro que la acción no había caducado cuando se interpuso la demanda en la medida en la que si bien ciertamente el error se detecta una vez que la compraventa de acciones ha sido perfeccionada, lo cierto es que el error no se puso de manifiesto entonces, sino que fue conocido por la demandante una vez que ésta pretendió ejercitar uno de los derechos que tenía: el derecho a cancelar las participaciones por parte del emisor siendo precisamente en ese momento en el que ella detecta y es consciente del error que ahora denuncia. Además, no hay que olvidar que se está ante contratos de prestaciones periódicas y de tracto sucesivo (y no de ante un contrato de tracto único, máxime porque no se prevé una fecha exacta de vencimiento o amortización, lo que es tanto como decir que se trata de participaciones de carácter 'perpetuo'), por lo que la consumación del mismo no coincide con el momento de la perfección. Consideraba la actora que, una vez que ella manifestara su intención de cancelar las participaciones, ello ocurriría y, sin embargo, lo cierto es que realmente quedaba tal decisión en el ámbito de una facultad del emisor (decisión unilateral de éste), lo cuál es implícitamente reconocido por la entidad bancaria demandada en la medida en la que aporta (como documento num. 33) a su contestación a la demanda un documento que revela que después de celebrados los contratos, en el año 2009, al no haberse generado beneficios, el grupo emisor de las participaciones (Grupo SOS) comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores la imposibilidad de abonar los cupones. Todo ello hace que este motivo del recurso no pueda ser estimado'

En sentencia de la A.P. de Alava de 10 de octubre de 2.013 en este punto se señala que: 'Ciertamente, el plazo de cuatro años recogido en el artículo 1301 del Código Civil EDL1889/1 , es un plazo de caducidad ( sentencias del Tribunal Supremo como la de 3 de marzo de 2006 ), sin que como tal sea susceptible de interrupción ( sentencias del Tribunal Supremo como la de 6 de febrero del presente año , y apreciable incluso de oficio (sentencias del Tribunal Supremo como la de 10 de marzo de 1994 ).

Ahora bien, dicho artículo 1301 del Código Civil dispone que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo empieza a correr desde la consumación del contrato, y como también sostiene el Tribunal Supremo en sentencias como la de 11 de junio de 2003 : '...En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por todo ello procede la estimación del motivo.

Y, dado que, en el presente caso, además de una orden de valores existe un contrato de depósito y administración de valores, que, si bien, conforme a su condición general 2, puede resolverse por cualquiera de las partes en cualquier momento..., es de duración indefinida, y según la propia documentación aportada por la ahora parte apelante sigue vigente, la relación entre las partes y puesta en cuestión en virtud de la demanda rectora de la presente litis, y, repetimos no simplemente de mandato (siguiendo la terminología empleada en la orden de valores), sino también de depósito y administración de valores, no puede considerarse consumada'.

En cuanto a la caducidad de la acción en sentencia de esta propia Sección de fecha de 25 de noviembre de 2.013 se señala que:' El dies a quo en cuanto al plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad ha de computarse desde la consumación del contrato, a no confundir con la perfección del contrato, momento aquél, el de la consumación, que coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas, partes ( STS de 11 de junio de 2003 , que cita las de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 y 21 de marzo de 1989 ).

El contrato que nos ocupa implica relación de tracto sucesivo y prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo.

Del confuso texto de la denominada 'Orden de valores' que se aportó como documento número 7 de la demanda, parece deducirse que la fecha de la recompra se dilata al 31-12-2050, esto es, casi 44 años y medio después de la firma de la referida 'Orden de Valores' a 19-7-2006.

Por lo que la consumación y, en consecuencia, el 'dies a quo' para el cómputo de la caducidad cuatrianual, no se habría producido sino hasta el completo cumplimiento de las prestaciones de ambas partes, el momento del vencimiento del contrato, esto es hasta el completo transcurso del plazo por el que se concertó que era hasta 31-12-2050, fecha en la que era de producirse el reembolso del principal de 40.400 euros.

Pero es que incluso, abundando en el razonamiento contenido en la sentencia de la AP de Palma de Mallorca número 91/2011 transcrita parcialmente por la representación procesal de la Sra. Rafaela en su escrito de oposición al recurso (folios 465 vto y 466 de las actuaciones ) y en el mejor de los casos para el Banco el plazo de caducidad no podría empezar a computarse sino hasta que Doña. Rafaela pudo tener pleno conocimiento del producto contratado - suscripción de aportación financiera subordinada de FAGOR por un importe de 40.400 euros- y de que se le había, suministrado la incorrecta o insuficiente información de la que hace derivar el invocado error, momento desde el que hasta la interposición de la demanda no cabe afirmar transcurriera más de cuatro años'.

Esta cuestión ha sido resuelta en la sentencia del Pleno del T.S. de 12 de enero de 2.015 que exmainando la cuestión relativa al cómputo del plazo para ejrcitar la acción de anulación de contratos financieros o de invesrión complejos por error en el consentimiento ante las distintas posturas mantenidas en las A.P. e interpretar el art art 1.301 del C.Civil a la luz de la realidad derivada de estas nuvas formas de contratos en que la consumación no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

Acogiendo la tesís mantenida por esta A.P. y en la aplicación al caso concreto el plazo del art 1.301 del C.Civil se inicia desde que el actor tiene constancia del error y que en el supuesto de autos es en el año 2.012 , fecha en que procedería la amortización de la emisión.

QUINTO.-En cuanto a la legitimación, a la falta de legitimación pasiva del demandado que se funda en que la entidad demandada actuó como un simple intermediario en la suscripción de las aportaciones, siendo las cooperativas Eroski y Fagor Electrodomésticos, el órgano emisor de las aportaciones, y que la orden de adquisición de las mismas procede del actor.

En este punto , la sentencia de la A.P. de Vizcaya de 17 de Julio del 2013 recoge que: 'incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad, demandada hoy apelante queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que resulta incuestionable que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información o asesoramiento, debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito, frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión, de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva' (art. 5.3).

Al margen de ello, no puede aceptarse que se afirme que la demandada carece de la necesaria legitimación pasiva para soportar la acción, ex art. 10 LEC , cuando fue ella la que comercializó el producto con sus vicios sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora, lo que supone que sus efectos también respondan al principio de relatividad de los contratos( art. 1257 CC )'.

La A.P. de Valladolid en sentencia de 5 de septiembre de 2.013 que mantiene: 'el contrato de depósito y administración de valores se suscribió por ambas partes en su propio nombre y por su propia cuenta. Sin embargo la denominada 'orden de valores' firmada ese mismo día y cabe suponer previamente, tenía por objeto adquirir esas aportaciones subordinadas, es decir, los valores que iban a ser de seguido depositados y administrados por Caja Laboral en virtud de ese otro contrato. Pués bien, los valores en cuestión es cierto que no se emiten por Caja Laboral, sino que se trata de aportaciones subordinadas emitidas por Eroski, entidad que goza de personalidad jurídica propia e independiente y que junto a Caja Laboral integra un mismo grupo empresarial, el Grupo Mondragón.

Ningún contrato, sin embargo, consta se hubiere concertado al respecto entre los actores y Eroski que tuviere por objeto dichos valores.

La orden de valores en cuestión, único documento que plasma la operación de compra de dichos títulos, se suscribió, por tanto , entre los demandantes y Caja Laboral, que actuaba como mandataria de Eroski en virtud de un contrato de comisión mercantil, regulado en el art. 244 y ss del Código de Comercio , pués el mandato tenía por objeto una operación de comercio, la venta de unos títulos o valores, y tanto el comitente cuanto el comisionista son comerciantes.

A la hora de firmar dicha orden de valores, Caja Laboral lo hizo en su propio nombre y estampando su sello, sin expresar en el contrato ni en la antefirma que lo hacía en nombre de su comitente, ni especificar el nombre y domicilio de éste.

En su consecuencia y conforme a lo dispuesto en el art. 246 y concordantes del texto legal antes citado, quedó obligada directamente con los demandantes como si el negocio fuera suyo, sin que éstos tengan acción frente al comitente ni viceversa. Consideramos por tanto en virtud de lo expuesto que es Caja Laboral quien quedó personalmente obligada frente a los hoy actores en virtud de dicha operación de compra de valores, estando pasivamente legitimada para soportar las acciones que de dicho contrato se deriven, lógicamente sin perjuicio de las que correspondan entre comisionista y comitente'.

En la sentencia de la A.P. de Bizkaia de 1 de abril de 2.014 se establece en este punto que instándose la nulidad de las ordenes de compra de las aportaciones financieras y entendida la misma como actividad , figura contractual integrada en la comisión mercantil y de otro, ante un negocio de inversión que es mediado por la entidad bancaria resultando de aplicación la normativa del mercado de valores y siendo que el contrato por el que adquiere las aportaciones , la orden bancaria , otorgado entre ellos y cuando lo que se imputa a la demandada es la infracción de los deberes de información , resulta legitimada pasivamente para soportar las acciones deducidas en la demanda.

Respecto a la excepción de falta de legitimación pasiva será esencial determinar la naturaleza de la relación entre el actor y la demandada.

En torno a la misma deberá de señalarse que no puede entenderse como se pretende por la demandada de que nos hallamos ante una mera comercializadora, un simple intermediario en la suscripción de las aportaciones en que la parte demandada ha cumplido con sus obligaciones que se agotaban en la ejecución de la orden y ante un mero contrato de depósito y administración de valores , igualmente , cumplido con el ingreso en la cuenta al efecto de los intereses, quedando el comercializador extramuros de la relación contractual entre el comprador y el emisor.

Efectivamente , la misma habra actuado como una comercializadora de productos financieros en virtud de un contrato de comisión mercantil con la emisora de los títulos , sino que, también, la entidad bancaria en ese marco de comercializadora de productos financieros actua como sociedad de inversión de conformidad con el art 63-1 e) de la L.M .V., actividad de intermediación en el mercado financiero de la que surgue una obligación de asesoramiento derivado de la actuación , impuesta ex lege , deberes de información establecidos en la L.M.V. y la normativa que la desarrolla en su relación con el cliente.

Sin que conste en la documental aportada concreción alguna de la relación existente entre la demandada y la emitente de los títulos, del contenido de la comisión mercantil que vinculaba a las mismas a tenor de lo expuesto en el arts 246 y 247 del C.Comercio, constando únicamente la mención a la demandada en el cajetin de firma , por lo que a la luz de la acción ejercitada y de la actuación como sociedad de inversión no cabe acoger la falta de legitimación pretendida.

SEXTO.-En cuanto al deber de información en la sentencia antes mencionada de esta Sala se señala que :'En relación al deber de información exigible a las Entidades de crédito y su normativa; carga de la prueba de la realidad de la información.

Según la redacción de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y, en concreto, su art. 79 , ' las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deben, entre otros principios y requisitos a los que han de atenerse en su actuación: a. Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus cuentes y en defensa de la integridad del mercado; b. Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos; c, una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios; d. Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone; e. Asegurarse de que dispone de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; f. Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes; g. Abstenerse a tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto. Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la toma de posición tenga su origen en compromisos o derechos adquiridos con anterioridad o en operaciones de cobertura de dichos compromisos, siempre y cuando la toma de posición no esté basada en el conocimiento de los resultados del informe; h. Dejar constancia frente a las cuentas de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.'

Además, hemos de tener en cuenta que, a la fecha del contrato, también se encontraba vigente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registro Obligatorios (vigente hasta el 17 de febrero de 2008, fecha de entrada en vigor del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309 /2005, de 4 de noviembre.), en cuyo ANEXO, se recoge el 'Código general de conducta de los mercados de valores' (aplicable por referencia del art. 2 ) y en cuyo art 5 se establecía que '1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí misma las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.'. Además, el artículo 14 del precitado Real Decreto 629/1993 regula los 'Contratos-tipo' estableciendo que '2. Los contratos-tipo deberán contener, además de las características esenciales de los mismos, ajustadas en todo caso a lo dispuesto por la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, los requisitos y condiciones para su modificación y resolución anticipada, el sometimiento de las partes a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores, y, en general, los requisitos que, según las características de la operación de que se trate, se establezcan por el Ministro de Economía y Hacienda. '

Resulta irrebatible que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a 'quien se ampara en la realidad de dicha información ' ( SAP Zaragoza 19-3-2012 ), SSAP Gijón 21-11-2011 y 8-3-2012 , entre otras) esto es a la entidad bancaria.

En este punto , la sentencia del T.S. Pleno de 20 de enero de 2.014 examinando la permuta financiera expone que: 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público (apartado 55)'.

2.-Error en la contratación: esencial y excusable.

La reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado. Particularmente su fundamento de derecho cuarto señala:

' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' -imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos, y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias,

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas -y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La Jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

Igualmente , la sentencia del Pleno del T.S. de 20 de enero de 2.014 en esta cuestión enuncia que:'Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error'.

También en dicha sentencia se concluye en relación con el deber de información y el error vicio que por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV, presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo, como el swap de inflación, conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

SÉPTIMO.-De manera reiterada la Jurisprudencia expone como se recoge en la sentencia del T.S. de 21 de noviembre de 2012 , con cita de otras, unas pautas interpretativas que básicamente se contraen a recordar la doctrina jurisprudencial consolidada sobre el error vicio y resalta los aspectos de hecho que deben soportar su aplicación, concretamente expone los siguientes:

1.- hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Ello en íntima consonancia con un lógico que un elemental respeto a la palabra dada 'pacta sunt servanda' imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

2.- para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración.

Para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato.

3.- Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

4.- Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

5.- El error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocada, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

6.-El grado de diligencia exigible a los contratantes no consta expresamente regulado en el Código Civil, pero sí es graduable, conforme viene exigiendo la jurisprudencia, bajo los postulados de la buena fe, arts. 7.2 y 1.258 del Código Civil , y la ponderación de la circunstancias. Éstas han de valorarse desde la concreta relación y posición de las partes con lo que es el objeto del contrato, tanto desde la perspectiva de la cuestiones de hecho relevantes, como desde los postulados legales que en su caso impongan a las partes singulares obligaciones de diligencia.

El error enlaza con la funciones que a la demandada competen en el ámbito de la contratación de productos financieros que se desplega en un deber de información de las características y sustancialmente, de los riesgos que lleva aparejado el mismo.

Extremo este de la información suficiente que no puede abstraerse como se ha explicitado en la configuración del error en cuanto invalidante del consentimiento expone la Jurisprudencia sin atender al perfil del actor.

Expuesto todo lo anterior procede el examen de la prueba practicada en el caso concreto, partiendo de que en la demanda el actor señala que tenía un perfil conservador en que, tanto la seguridad de la inversión como y la recuperación del capital invertido, constituían elementos esenciales determinantes del consentimiento prestado y por ello, de ser conocidos con precisión los riesgos derivados de la perpetuidad de la inversión y la necesidad de acudir a mercados secundarios para realizar su valor, no hubiera contratado, extremos que no le fueron explicados y actuó en la creencia de que era un depósito con un interés.

En el supuesto de autos, con la demanda se aportan las ordenes de compra de valores con fecha 4 de marzo de 2010 y la ficha resumen emitida por BBVA sobre las aportaciones financieras subordinadas Eroski Jun-2004 en el que consta en el plazo de emisión' Perpetuo. El emisor podrá amortizar la totalidad o parte anticipadamente y al precio unitario de 25 € en cada fecha de pago de cupón, a partir del 5 años desde la fecha del desembolso que fue julio 2004, es decir, a partir de julio 2009. En ningun caso, las aportaciones finacieras serán amortizables a solicitud de los titulares de la emisión, folio 95.

En la contestación se señala que en la propia demanda se reconoce haber suscrito preferentes del BBVA de similar funcionamiento al producto que examinamos.

Como documento nº 2 de la contestación se adjunta información anual de su fondo de inversión para la declaración sobre el patrimonio el año 2007 de BBVA BOLSA JAPON FI.

En el documento nº 3 consta la hoja de posición a fecha 11/07/2013 en que se evidencia que el actor además, disponía de:

.- BBVA BONOS PATRIMONIO VI por importe de 163.017,03 euros

.- BBVA AHORRO C.P. FI. por importe de 50.038,40 euros

.- BBVA BCO FINAC por importe de 129.000 euros.

Y dos planes de pensiones.

El primero de estos productos toma como referencia el comportamiento del indice NIKEI con un 75% en renta variable en el resti en renta fija privada, es decir, se trata de un fondo de renta variable que invierte en las pricipales compañías de la bolsa japonesa.

Los BBVA Bonos Patriminio Fi es un fondo con un objetivo de rentabilidad no garantizado.

Y el BBVA Ahorro Corto Plazo Fi es un fondo que invierte en activos de renta fija pública y privada de emisores de paises OCDE.

En el acto del juicio declaró la Sra. Lidia , pareja del actor, que refiere que:'estudió en la universidad sociología, que no tiene conocimientos financieros, solía hablar de cosas sencillas, limpias y transparentes y que se pudiera recuperar el dinero cuando lo necesitara, que compró unos pisos con el dinero de la herencia de su padrastro y un dinero en el banco tranquilo, que una parte del dinero la dejó en Gran Bretaña, no tiene ni idea si tiene invertido en bolsa, que le suena que tenía Bolsa Japón, que estaba dispuesto a arriesgar poco, cuando compró el producto no le acompañó'.

Y el Sr. Clemente empleado de la demandada, que:'era cliente suyo desde hace cinco años, que le fue asigando gestor en banca privada en 2007, le ofreció preferentes del BBVA y que cuando finalizó le dió varias opciones, tiene conocimientos financieros, antes de ser el gestor tenía fondos de renta variable y acciones y acciones en el extranjero.

El producto este es de total liquidez, pero con riesgo.

Que respecto a la preferentes de BBVA en 2011 eran convertibles y vino a preguntar qué era y por qué le habían dado acciones.

No recuerda haberle hecho el MIDIF.

Que el resumen del folleto que entregaba, entiende que se le entregaría al contratar que el actor dice que se le entregó en 2013.

Que le explicó que era deuda de Eroski, que el riesgo era de Eroski, que le pagaban un cupón y podía vender en el mercado secundario.

La palabra 'perpetuo' no sabe si la decía.

Venía cada tres meses a la oficina y se le informaba de sus posiciones.

Que en 2011 cuando se cambió al mercado se informó a los clientes.

Que el actor adquirió en el mercado secundario.

Antes había tenido estructurado relacionado con acciones BBVA.

Que al vencer estos le ofreció depósitos bancarios, no quiso tenían interés bajo, no quería más renta variable por el fondo Japón y no quería más peso en renta variable pues tenía en Gran Bretaña.

El Fondo Japón un riesgo de 6 ó 7, no ha tenido ni plazo fijo ni depósitos.

El perfil era minorista y de riesgo medio y que en su día Eroski se ajustaba a ese perfil.

Que quería tener disponibilidad en X años'.

En el supuesto de autos, de lo anterior se desprende que los documentos fueron suscritos por una persona con formación académica superior y con experiencia inversora derivada de la suscripción de productos de renta variable, sin que a la infracción administrativa de no haber aportado los documentos acreditativos de la realización de los test de de conveniencia, acordes a la normativa MIDIF, no supone por si sólo la nulidad del contrato, pues es la cuestión de la complejidad y sustancialmente, el perfil inversor de quien las efectua lo que deviene sustancial para acreditar el error como vicio del consentimiento, por lo tanto, el que falte la realización del test de conveniencia debe ponerse en relación con el perfil de inversor habitual y los productos que el mismo había suscrito con anterioridad en la demanda hace mención a preferentes del BBVA, y de la documental consta la suscripción de diferentes fondos de renta variable, fondos en que la pérdida del capital aportado es factible y que entrañan complejidad, por lo que no puede mantenerse en el supuesto de autos, que el perfil del actor fuera el de un pequeño ahorrador, sin experiencia en el mercado financiero, con inversiones precedentes que se limitaron a una modesta adquisición de acciones y depósitos o planes de pensiones en cuanto productos que no entrañan complejidad alguna, sino que tenía en su cartera productos de cierta complejidad, habiendo recibido información periódica del producto suscrito, por lo que no puede de estas circunstancias entenderse la existencia del error en cuanto a la representación de las características del producto por lo que ha de acogerse el recurso de apelación.

OCTAVO.-La estimación del recurso supone que no proceda imposición de las costas de la alzada, art 397-2 de la L.E.Civil

Y en cuanto a las de la instancia la desestimación de la demanda supone que se impongan al actor, art 394 -1 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación

Fallo

Estimando el recurso de Apelación interpuesto por la representación de la entidad Banco BBVA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián de 16 de octubre de 2.014 y ; debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de desestimar la demanda, con imposición al actor de las costas de la instancia y sin pronunciamiento en costas en la alzada.

Devuélvase a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895.0000.00.3405.14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 656/2013, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 16 de octubre de 2014 , estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Saioa Etxabe Azkue en nombre y representación de D. Severino contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA).

Notificada la resolución en debida forma interpuso contra la misma recurso de Apelación la procuradora Dña. Begoña Álvarez López en nombre y representación de la entidad BBVA, en base fundamentalmente a una errónea apreciación de las pruebas e inadecuada aplicación de las normas jurídicas.

Examinada la demanda que dio origen al procedimiento cabe destacar fundamentalmente como:

-la parte actora adquiere mediante dos órdenes de compra, una serie de Aportaciones Subordinadas de Eroski, en fecha marzo del año 2010.

-ante el caudal del actor se le asignó por la entidad demandada un gestor, denominado Florencio , quien se encargaba de asesorarle e indicarle los mejores productos para rentabilizar su capital.

-se le había ofrecido en el año 2009, un producto de cierto riesgo, contrato de depósito y/o administración de valores, consistente en :

- depositar 80.000 € de 02/2009 a 02/2010.

- obteniendo como rentabilidad, si las acciones se mantenian, los 80.000 €

depositados, más un 6%.

- y si las acciones bajaban le devolvían 60.000 €, más 20.000 € en

acciones del BBVA.

- tras ello se le recomienda por Florencio , AFSE, sin riesgo, consistente en depositar cantidades con una rentabilidad del 4% y 4,5% y transcurridos 5 años recuperando el capital.

- así 'contrató' 80.025 €, creyendo que adquiría aportaciones financieras subordinadas de Eroski, en la convicción de que le aplicaríaan un interés del Euribor + 2,5% , recuperando lo depositado a los 5 años.

- es en junio del año 2011, cuando se entera, que tenía Preferentes del BBVA desde el año 2009, quiere recuperar su dinero, se venden y pierde 21.000 €.

- a inicios del año 2013, se da cuenta que sus AFSE están a un tercio de su valor, informándosele del carácter perpetuo de su adquisición.

Entendiendo así la parte como de una inicial pretensión de no correr riesgos y una total confianza en el banco, pasó a constatar, que estaba ante operaciones de alto riesgo, y perdiendo / habiendo perdido una suma considerable de lo que eran sus ahorrros, pidiendo por tanto la nulidad y el retorno de lo perdido, es decir, 70.625 + 9.400, 80.025 € en total.

SEGUNDO.-

Como señalaba la juzgadora de instancia el actor lo que pretende es la nulidad de las dos órdenes de compra de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski, ASFE, de fecha 4 de marzo del año 2010, en base a un pretendido error en el consentimiento prestado, derivado de la parcial o insuficiente información, que se le facilitó con carácter previo.

Es más así lo remachaba en un escrito de 5 de febrero de 2014, ante una pretendida confusión de la contraria, con una serie de matizaciones, que posteriormente se comentarán.

En orden a la excepción de falta de legitimación pasiva al verse / considerarse la entidad demandada como una mera intermediaria, ésta sería desestimada por el Juzgado a quo, fundamentalmente por entender, que actuó como 'mandataria' de Eroski, amén de ser ella quien recibió/ a quien se le entregó el dinero, quien recibió las órdenes de compra y que todo se contrató a través de ella. Finalizaba citando los arts. 246 y 247 del C.Comercio, destacando como en ningún sitio aparecía referencia alguna a la sociedad emisora de las participaciones.

En relación con la pretendida falta de legitimación se ha de admitir que para nada se trata, como tantos otros aspectos, de algo con unánimes soluciones. Ya en pretérita resolucion de este mismo Tribunal se hacía referencia a otra de la A.P. de Vizcaya de 17 de Julio del 2013 , indicando :

'...incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad demandada, hoy apelante, queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que resulta incuestionable, que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información o asesoramiento. Debe tenerse en cuenta, que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito, frente al cliente, la diligencia, transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su Anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad, buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, con adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión, de inversión, haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva'.

Al margen de ello, no puede aceptarse que se afirme que la demandada carece de la necesaria legitimación pasiva para soportar la acción, ex art. 10 LEC , cuando fue ella la que comercializó el producto con sus vicios sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora, lo que supone que sus efectos también respondan al principio de relatividad de los contratos( art. 1257 CC ).

Y otra resolución, esta vez de la A.P. de Valladolid, de 5 de septiembre de 2.013 , mantenía en relación a esta cuestión una postura similar haciendo hincapié en que :

'...los valores en cuestión, es cierto, que no se emiten por Caja Laboral, sino que se trata de aportaciones subordinadas emitidas por Eroski, entidad que goza de personalidad jurídica propia e independiente y que junto a Caja Laboral integra un mismo grupo empresarial, el Grupo Mondragón...'

Precisando como efectivamente era el actor quien compraba las aportaciones de Eroski, pero a través de la entidad bancaria demandada, que actuaba a modo de mandataria de Eroski, en virtud de un contrato de comisión mercantil, regulado en el art. 244 y ss del Código de Comercio , pues el mandato recibido en el banco tenía por objeto una operación de comercio, a saber, el ofrecimiento y la venta de unos títulos o valores, y tanto el comitente cuanto el comisionista son comerciantes.

A la hora de firmar dicha orden de valores, la entidad lo hizo en su propio nombre y estampando su sello, sin expresar en el contrato, ni en la antefirma, que lo hacía en nombre de su comitente, ni especificar el nombre y domicilio de éste.

En su consecuencia y conforme a lo dispuesto en el art. 246 y concordantes del texto legal antes citado, quedó obligada directamente con la demandante como si el negocio fuera suyo, sin que éste tengan acción frente al comitente ni viceversa. Concluyendo por tanto, en virtud de lo expuesto, que es la entidad BBVA quien quedó personalmente obligada frente al hoy actor en virtud de dicha operación de compra de valores, estando pasivamente legitimada para soportar las acciones, que de dicho contrato se deriven, lógicamente sin perjuicio de las que correspondan entre comisionista y comitente.

TERCERO.-

Entrando ya de lleno en el posible error / falta de información, aludía la recurrente a que tratándose de contratos de los denominados de adhesión, es decir, aquellos en donde el particular no podía discutir / modificar sus cláusulas, ello conllevaba / precisaba una especial protección en orden a la necesaria transpariencia y deber de información según la Ley del Mercado de Valores de 24 de julio de 1988, reformada en el año 2007, amen de la Directiva Comunitaria 2004/39 de la CE sobre los mercados de instrumentos financieros, desarrollada por la Directiva CE 2006/76, incorporadas a nuestro derecho y el Reglamento CE 1287/2006, en orden a la obligación de someter al cliente a un test, para conocer su cultura financiera y de los mercados.

Manejó la juzgadora como muestra de la pretendida información facilitada el documento obrante a los folios 95 y 96, en donde efectivamente se habla / advierte / puntualizan un sin fin de aspectos, pero que dudamos y mucho, que con su simple lectura un profano pudiera alcanzar su verdadera naturaleza, la auténtica sustancia de lo que se adquiría.

En la linea de lo expuesto un examen de la vista nos ofrece como la esposa del demandante precisó principalmente como :

- la actividad de su marido se había centrado en dar clases de inglés.

- carecía, en relación a lo que aquí importa, de conocimientos financieros.

- confiaba plenamente en el joven Florencio , empleado del banco.

- entendió que depositaba el dinero a plazo fijo, pudiendo en un momento dado

recuperarlo si le hacía falta.

- al darse cuanta de la imposibilidad de recuperar su dinero cayó en una

tremenda depresión.

- aspiraba/ aspiraban a jubilarse y vivir tranquilos.

- tenía su marido dinero en Inglaterra, cierto, que le manejaban sus hermanos.

- para nada buscaba riesgos sino obtener una rentabilidad a sus ahorros.

- ella todo esto lo sabía por lo que su marido le decía/ habia dicho.

En tanto que el joven empleado de la entidad bancaria Florencio , D. Clemente , admitió entre otras cosas que :

- mantuvieron una relación que duró unos cinco años.

- se trataba de un cliente minorista.

- en general en sus operaciones el dinero invertido era recuperable.

- desconocía la razón de que los documentos nº 5 y 6 , obrantes a los folios 94 y

siguientes estuvieran sin firmar.

- acudió el actor en diversas ocasiones al banco muy alarmado en relación a

las preferentes.

- nunca le hizo simulación de ningún tipo de escenarios.

Para nada se trata de juzgar la conducta de nadie, ni los impulsos que como humanos nos hacen actuar y en que dirección. El descubrir el aliciente que es para todo el mundo el obtener una mayor rentabilidad a unos ahorros, no supone nada nuevo, y conscientes de ello, vemos como con números bien grandes se anuncian rebajas de un 60%, 70% e incluso 80% en ocasiones, sin percatarnos, que con letra mucho más pequeña se antepone un 'desde', y sin caer tampoco en el dato de cual puede ser la cifra tomada como referencia.

Y decimos ello por cuanto basta con examinar el folio 236 de los autos para comprobar, como se destaca un 6,75 % de interés nominal anual, si bien se precisaba que solo hasta el 31 de marzo de 2008, y un Euribor más 2,5% para el resto , siendo luego en letra sensiblemente más pequeña cuando se indicaba, que ' el producto se emite a perpetuidad ', frase que con todos los respetos puede interpretarse de mil maneras diferentes y un profano sencillamente no comprender.

Resultando cuando menos curioso, que en la larga lista de asuntos similares, la queja / lamento / reproche de los usuales demandantes no se ciña a si los intereses bajaron en un momento dado más o menos, sino a que su capital, la suma entregada, no era recuperable, por más que a continuación se viertan toda una serie de matizaciones respecto a ello. Duda mucho este Tribunal, que una persona al socaire de un elevado interes entierre de manera consciente, a perpetuidad sus ahorros, sin poder recuperarlos nunca, quedando a merced de que sea rentable su adquicisión.

Resulta harto fácil el indicar, que se está ante un producto complejo, pero la cuestión no es tanto ello sino que información se facilitó al respecto, como se le incentivó para suscribir las ASFE. Seria cuestión de si al actor, bien Florencio u otro empleado le habló al actor de :

1.-En primer lugar del riesgo de no percepción de las Remuneraciones.

2.-En segundo lugar, del riesgo de liquidación de la Emisión.

3.-En tercer lugar, del riesgo de amortización por parte del Emisor, ya que las Aportaciones Financieras Subordinadas tienen carácter perpetuo. El Emisor podrá amortizar total o parcialmente la Emisión. En ningún caso las Participaciones serán amortizables a solicitud de los clientes.

4.-En cuarto lugar, del riesgo de liquidez. Al quedar admitida las Participaciones Preferentes a cotización en el Mercado AIAF de Renta Fija, su precio de cotización podrá evolucionar favorable o desfavorablemente en función de las condiciones de mercado, pudiendo situarse en niveles inferiores a su valor nominal. La liquidez de estas Participaciones Preferentes derivará de su cotización en el Mercado AIAF. No existe garantía de liquidez rápida y fluida.

5.-Elevado riesgo de pérdida de principal. Las Aportaciones Financieras Subordinadas son valores de riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el nominal invertido. En caso de que el precio de venta en el Mercado esté por debajo del precio de emisión, los inversores perderán parcialmente el importe invertido, pérdida que podrá ser total.

6.-Riesgo de crédito del emisor. El riesgo de crédito del emisor se define como la pérdida que puede producirse ante el incumplimiento de los pagos o demora en los mismos por parte de la Entidad Emisora.

7.-Riesgo de rentabilidad. Las Aportaciones Financieras Subordinadas ofrecen una remuneración que no está garantizada a expensas del Emisor.

Pudiendo concluir en sentido negativo, ya que lo apreciable precisamente es, que bajo la apariencia de una imposición a plazo fijo, contrató con la demandada unas participaciones preferentes de carácter perpetuo.

Y nadie niega que el interés o proposito del actor era el disfrutar de una rentabilidad superior a un depósito a plazo fijo, pero además de la sorpresa de ser con carácter perpetuo, tampoco se indicó, que el actor se arriesgaba ni más ni menos que a perder todo su capital, factores estos no solo importante cruciales dada la personalidad del matrimonio actor.

TERCERO.-

Respecto a la calificación del producto y su normativa legal aplicable, ésta se contiene en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función , especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 , se establece, que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito, cumpliendo una función financiera de la entidad y computando como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R .D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

Las participaciones preferentes no tienen una definición legal, si bien la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha señalado, que son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, tienen carácter perpetuo, y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, dependiendo su líquidez de su negociación en un mercado secundario organizado.

Según reciente jurisprudencia las Participaciones Preferentes se pueden calificar como :

'deuda privada perpetua supeditada al cobro de beneficios del emisor y de carácter perpetuo, que solo puede ser amortizado en determinados periodos, pero sin un vencimiento final, lo que implica que solo puede ser recuperado el importe inicial de la inversión en determinadas fechas, o puede no devolver nunca el capital si no quiere el emisor, pero, en todo caso, el cobro de cupones depende de los beneficios que obtenga éste.'

Aunque en su regulación legal, de forma engañosa, se las califica como instrumentos de deuda, la naturaleza de este producto bancario es imprecisa e indefinida, por cuanto se trata de un híbrido entre las acciones o valores participativos de la sociedad, y las obligaciones y demás valores de deuda, aunque están más cercanas a esta última, actuando como una clase especial de acción legalmente regulada. Su función financiera, como el capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto, está dirigida a computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora, por lo que el dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto, por ministerio de la ley y de forma permanente, a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Es decir, a diferencia las obligaciones y demás valores de deuda, que incorporan una deuda jurídicamente real del emisor, restituible a voluntad del suscribiente, y con tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo, el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, ni atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. Por ello, se puede decir que este activo responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las rescatables, pero con la particularidad de que muchos de los derechos reconocidos al accionista normal, como el de voto y algunos patrimoniales, se excluyen por Ley.

A los efectos que aquí fundamentalmente importan podemos destacar, que el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la particularidad de que los accionistas son titulares de los derechos de control sobre el riesgo que soportan, a través de los órganos de representación societarios, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, a quien no se le reconoce derecho alguno de participación en citados los órganos sociales de la entidad de crédito que los emite. Igualmente, conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones, mientras que, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable, cuando, curiosamente, en la situación contraria sí que cabría su reducción en caso de pérdidas del emisor.

Todas estas circunstancias que concurren en la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, como la falta de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, la ausencia de derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, la privación del derecho de participación en las ganancias repartible del emisor, y la imposibilidad de participar en revalorización de su patrimonio, cuando si participa de las pérdidas, cuando las hay, llevan a concluir que estamos ante un producto complejo ( artículo 79 bis 8 a) de la Ley 24/1988 que introdujo la Ley 47/2007), de máximo riesgo para el suscribiente, generador de una vinculación perpetua, no habitual en la vida jurídica, de difícil comprensión, propio de la operativa bancaria, y no apto como producto de inversión para clientes minoristas. Por todo ello, su contratación exige una completa y detallada información por parte de la entidad bancaria que lo ofrece a sus clientes.

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones:

A).- que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor.

B).- que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento.

C).-que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

En consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

La naturaleza de este producto bancario, según doctrina especializada, y atendiendo a la normativa aplicable reseñada, se conceptúa como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo ,pero amortizable anticipadamente, en definitiva, subordinado y carente de derechos políticos, fijando la legislación las condiciones para que se configuren y admitan como recursos propios de las entidades de crédito, que se denominan instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. Esta última resulta, pues, un valor negociable de imprecisa naturaleza.

En definitiva, a la vista de lo anterior se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes', pués no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pués producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio )'.

Sobran a la vista de lo indicado explicaciones acerca de la parcial información suministrada al actor, información que no dibujó o no permitio entender/ alcanzar al actor la verdadera naturaleza de los productos que 'adquiria' , dando lugar a un error que perfectamente justifica la anulación de cuestionados contratos al recaer sobre lo que constituía la auténtica y verdadera naturaleza de los mismos. Error de todo punto excusable ya que siendo como era un minorista, minorista que hacía uso de parte al menos de sus ahorros, que confiaba en el banco, en la persona que habitualmente le aconsejaba / ofertaba lo que podia convenirle siguiendo sus preferencias.

CUARTO.-

Con fecha 5 de febrero la inicial actora puntualizaba en orden al suplico de su demanda, que efectivamente pedia la declaración de nulidad de los contratos suscritos al amparo del art. 1303 y siguientes del C.C . destacando como el citado artículo contemplaba una serie de excepciones, de manera que entendiendo que el error era exclusivamente responsabilidad de la entidad bancaria, ésta habria de devolver lo abonado por el actor , pero este podría retener lo recibido.

Ello fue correctamente analizado y rechazado por la juzgadora al indicar que para nada nos encontramos ante una causa ilícita. El banco no pasa de ser una entidad cuya función, y ello no se suele tener presente, es ganar dinero, misma finalidad que la del actor, con lo que a tenor de los artículos 1301 y siguientes, ambas partes debían proceder a devolver lo recibido de la otra, sin excepción, tal y como prescribe el art. 1303 del C.C .

Desde otro punto de vista el hecho cierto de que el actor cobrara concretas cantidades a modo de intereses en nada cabe entenderlo como una confirmación de los contratos, por la simple y sencilla razón de que salió del error cuando comprobó que para nada podía recuperar su capital.

Ya en su recurso la entidad demandada diferenciaba las órdenes de compra, y la propia compra o suscripción de las ASFE, que en realidad se efectuaba entre el actor y la entidad bancaria como mandataria.

Y ello le daba pie para, al referirse a los contratos de depósito y administración de valores, entendiendo como tales aquellos en virtud de los cuales el banco se limitaba única y exclusivamente a cumplir una función de custodia y administración de los valores negociables adquiridos por el inversor de resultas de la ejecución de la orden de compra, defender que debian quedar fuera, olvidando, que dentro de sus propios folletos facilitados a sus clientes se dejaba bien claro como junto al contrato de orden de valores debía aceptarse otro de depósito y administración, yendo ambos de manera inseparable.

De ahí que la juzgadora de manera de todo punto acertada haya precisado la sumas a devolver con las consiguientes deducciones.

Se alude a una cierta artificiosidad por parte del actor al no demandar a Eroski, entidad que a la postre era quien emitía las aportaciones, y con las mismas se podría calificar la conducta de la entidad, que por todos los medios trata de quedarse fuera de una operación en donde al menos en apariencia era ella quien actuaba, era quien ofrecía el producto, sin que en la documentación se hiciera clara referencia al emisor, y sin dejar de lado, que el particular que contrataba debía de fiarse de la información que le facilitaba el banco, no un tercero. Nada habría costado el explicar desde el principio al hoy demandante, que para cualquier cuestión/ duda/ aclaración que surgiera antes de firmar, o posterior contratiempo o lo que fuere, que se dirigiera a Eroski y se olvidara del banco, ya que en el fondo no era 'nadie', al ser Eroski quien abonaba los intereses, caso existir.

Es más yendo más lejos indica como en realidad el banco era el mandatario del actor en virtud de la orden de compra, siendo el emisor / vendedor Eroski, pero con el matiz de que era la entidad quien cobraba una comision de Eroski por cada operación.

Concluye en que si bien se entiende legitimada para responder pasivamente de las órdenes de compra al recibirlas del actor e incluso responder contractualmente, dificilmente podrá / deberá responder de una compra en donde ni compraba ni vendia, y si bien esto en realidad podria ser así, del mero examen de la documentación para nada se desprende que sea Eroski la emisora, siendo evidente quien las comercializaba. Basta una simple mirada a los documentos aportados por la actora con su demanda para comprobar que estamos ante documentos exclusivamente del banco.

Ya se explicó, que con una simple/ sencilla aclaración previa, aclaración que no se dio, se habría evitado posiblemente el pleito.

Finalmente y en relación a las costas la juzgadora razonaba su decisión en base a haber rechazado un matiz de lo pedido por la actora, que sinceramente para nada afectaba a lo sustancial del pleito, como era la nulidad o validez de los contratos firmados, si bien respeto a ello poco cabe añadir cuando la parte actora se aquieto a la sentencia.

No obstante debe ponderarse siempre y no se hace, que al margen de que el esfuerzo económico del particular no es comparable con el de la entidad bancaria, y que en asuntos como este, en donde sería entendible llegar a arreglos, se pleitea, lo que supone el transcurso de un tiempo exagerado ya que a nada que se recurra en casación, el ganador se queda tal cual ya que debe esperar a que el T.S. admita el recurso y luego entrando en el estudio de los motivos rechace o no la casación, lo que supone la suma de unos años y que en realidad, aun ganando, el perjuicio económico sea grande.

Un punto sin embargo que se entiende procedente aclarar reside en que fijando el Juzgado las sumas a abonar por la entidad, habiendo descontando las recibidas, es obvio que declarado ya lo contratado nulo, no será factible ningún abono más.

Bien es verdad, que la infinidad de posturas al respecto, siendo buena muestra las resoluciones que una y otra parte citan, deja siempre una sensación de duda acerca de si se estarán haciendo las cosas bien jurídicamente, pero ello no debe frenar la decisión a adoptar en un aspecto nada baladí, pese al lógico vuelque /dedicación harto reconocible de los letrados.

QUINTO.-

Tras un último examen de la presente resolución, el Tribunal de manera mayoritaria se ha manifestado en otra linea, que para nada compartimos, y si bien con la lectura de ambas sentencias se alcanza la razón de la disparidad de opiniones, nos vemos en la necesidad de efectuar ciertas precisiones.

No es la primera vez que nos vemos en la necesidad de destacar, que la mera reproducción total o parcial de resoluciones de uno u otro sentido, que jamás entenderiamos que 'molestan', si que facilita el no saber en un determinado momento si lo leido es propio del Tribunal examinador o de otro, y se da de paso un volumen al estudio de la cuestión harto discutible, ya que cuando se recogen las concretas circunstancias a valorar, en ocasiones no pasan del medio folio, dentro de los veintisiete utilizados en la presente sentencia.

Y con el mayor de los respetos para nada lo dicho resulta exagerado cuando toda la cuestión a dilucidar, el punto que supone ganar o perder el pleito se ciñe al último apartado o párrafo del Fundamento de Derecho séptimo de los ocho existentes, que se resume en el sentido de amén de entender al actor con una formación académica superior, lo cual es cierto, a verlo como un experto inversor en base a la concertación o suscripción de otro tipo de operaciones calificadas también como complejas, y a la información permanentemente suministrada.

Somos conscientes, que la verdad solo la conocen los litigantes, que incluso en el caso de que el T.S. pudiera estudiar el asunto, ello solo apoyaria una de las dos posturas mantenidas, pero cuando menos siempre podremos señalar, que las preguntas que de manera clara o no tan clara nos haciamos en nuestra resolución para nada han sido contestadas por la sentencia mayoritaria o bien se han evitado lo cual seria aun peor.

Entendemos que dentro del amplio abanico de asuntos relativos a la concertación y solicitada nulidad de contratos, que entran dentro del complejo mundo financiero, lo que diferencia a unos de otros son precisamente las circunstancias del caso o de los intervinientes siendo entonces estos los principales temas a estudiar y ponderar en vez de volcarnos en posturas y doctrinas de unos y otros, dando eso si un volumen al estudio, que en ocasiones es más que parcial.

Ya en relación al presente caso nada hemos de indicar respecto a los dos primeros Fundamentos de Derecho, ni al tercero relativo a la normativa aplicable, ni al cuarto recogiendo las posturas existentes por las diversas Audiencias, y menos a la de nuestro T.S. en aras a diferenciar la consumación de la perfección de un contrato, manifestamos también nuestra plena coincidencia con la desestimación de la falta de legitimación pasiva en el Fundamento de Derecho quinto, como el pretérito rechazo en relación a la caducidad, de nuevo se acepta el sexto Fundamento en cuanto a los requisitos del error en la contratación y en cuanto al deber de información, siendo en el séptimo, y más concretamente en el último párrafo en donde surge la disparidad en relación a la cualidad / conocimientos del actor.

Si se presume en la sentencia dictada, que sabia perfectamente lo que contrataba dada la cualidad / similitud con otros contratos que tenia ya suscritos, resulta a nuestro entender poco menos que necesario el indicar en donde residia la complejidad o aleatoriedad de los otros para poder entonces sostener, que no cabia sorpresa de ningún tipo, y ello no lo vemos, ni se explica. Como tampoco vemos que se haya ponderado, que teniendo familia fuera del pais hubiera podido seguir pautas de sus hermanos. Se dice que acudia al banco trimestralmente. Perfecto. Pero una cosa es 'llenar el dia' yendo al banco a preguntar como iban 'sus cosas' y otra ser consciente o no, que lo invertido / abonado no lo recuperaria nunca.

Se nos dirá que es un matiz. Puede. Pero no deja de ser el fundamental y precisamente siendo el fundamental, se recoge en la sentencia mayoritaria, que no recordaba que se le hubiera dicho nunca / aludido a la palabra 'perpetuo' en orden a su contratación, en relación al dinero entregado. Y si ello no se indicó al principio, ninguna razón habia para decírselo después, siendo con ocasión de querer recuperar parte cuando le dan la 'sorpresa'.

El aludir a que tenia acciones en el extranjero, teniendo salvo a su esposa al resto de la familia en Inglaterra, muy raro no es, que hubiera suscrito Fondos Japón, puede incluso resulta exótico en nuestro entorno, pero reconociendo no saber en que consiste en realidad, nada podemos deducir, amén de que nada habria resultado más fácil que citarlo a declarar y preguntarle sobre sus otras inversiones, y así calibrar sobre todo el Juzgado a quo quien era en realidad el actor desde el punto de vista de inversor, y por razones no dichas el banco prescindió de llamarlo, y si en cambio se llamó a su esposa para luego no tomar en serio sus, creemos, sinceras declaraciones.

Y experto en más o menos medida el factor de la perpetuidad si no se le indicó lo que no podia era suponerlo, sobre todo cuando continuamente se repite su carácter conservador en relación a sus ahorros, su interés en evitar riesgos, la depresión que le afectó cuando se le indicó la imposibilidad de recuperar, salvo que no se le de importancia o no se crea. Todo esto es lo que se debia haber ponderado para estimar o no la demanda, y en nuestra opinión no se ha hecho, lamentando sinceramente el no haber podido convencer al resto del Tribunal de nuestras apreciaciones, que fueron coincidentes con lo apreciado por el Juzgado a quo .

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación

FALLAMOS

Que debemos rechazar y rechazamos el recurso de Apelación interpuesto por la procuradora Dña. Begoña Álvarez López en nombre y representación de la entidad Banco BBVA S.A. contra la sentencia de 16 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián confirmando la misma, todo ello con expresa imposición de costas.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.