Sentencia Civil Nº 110/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 83/2015 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

SECCIÓ PRIMERA

GIRONA

APEL·LACIÓ CIVIL

Rotlle núm. 83/2015

Actuacions: procediment ordinari núm. 278/2012

Jutjat Primera Instància 3 Figueres

SENTÈNCIA NÚM. 110/2015

PRESIDENT

Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRATS

Carles Cruz Moratones

Núria Lefort Ruiz de Aguiar

Girona, vint de maig de dos mil quinze

Hem vist el rotlle d'apel·lació núm. 83/2015, en el qual ha estat part apel·lant AXA SEGUROS GENERALES , representada pel procurador ROSA MARIA BARTOLOMÉ FORASTER i dirigida pel lletrat Daniel Gomez Martin , i part apel·lada Sara , representada per la procuradora Dª Enri Rodríguez Domingo i dirigida pel lletrat Josep Sala Dilmé i com a part apel.lada Carina no compareguda a aquesta alçada. Ha actuat com a ponent en la vista d'aquest recurs el magistrat Carles Cruz Moratones.

Antecedentes

Primer.El Jutjat Primera Instància 3 Figueres, en les actuacions 278/2012, que se segueixen a instància de Sara , representat pel procurador Enri Rodríguez Domingo i defensat pel lletrat Josep Sala Dilmé, contra AXA Seguros Generales, representat per la procuradora Rosa Bartolomé Foraster, i defensat pel lletrat Daniel Gómez Martín i contra Carina declarada rebel a primera instancia, va dictar Sentència la decisió de la qual, literalment copiada, diu així: 'Que estimo íntegramente la demanda promovida por Dª Sara , contra la entidad AXA SEGUROS GENERALES y D. Carina y condeno a la entidad AXA SEGUROS GENERALES y a D. Carina a abonar solidariamente a Dª Sara la suma de VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (29.765,09 euros €), así como el interés del art. 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro en los términos expuestos en el fundamento jurídico tercero respecto de la entidad aseguradora.

Todo ello con expresa imposición de costas a las codemandadas. '.

Segon.La part demandada Axa Seguros Generales va recórrer en apel·lació contra la Sentència esmentada i per aquest motiu les actuacions es van elevar a aquesta Audiència, i es van seguir els tràmits establerts a la LEC.

Tercer.En la tramitació d'aquest recurs s'han observat les prescripcions legals corresponents.

Fundamentos

Primer.Acceptem els de la Sentència contra la qual s'apel la en allò que no s'oposi al que a continuació s'exposarà.

Segon.-En el present plet la part demandant reclama una indemnització de danys i perjudicis contra la propietària i l'asseguradora d'una atracció de fira de les conegudes com 'toro mecánico'que consisteix en el moviments bruscos i inesperats d'un toro mecànic que simula els propis d'un animal que vol evitar ser muntat. Finalment la diversió de l'atracció consisteix en evitar que el genet caigui malgrat els moviments en sentit rotari que realitza l'atracció, cosa que gairebé mai s'aconsegueix provocant també la diversió dels qui observen.

En el dia 16.7.10, divendres, al voltant de les 23:45 la demandant va pagar el tiquet corresponent i va pujar a l'atracció i en caure de la mateixa quan aquella estava en funcionament es va causar diferents lesions com una fractura de vertebra lumbar 1 i contusions.

La jutgessa d'instància després d'analitzar la concurrència de la responsabilitat extracontractual, va condemnar a la propietària i a l'asseguradora de l'atracció al pagament del 100 % dels danys i perjudicis que va patir la demandant.

Han recorregut la sentència la companyia asseguradora de la mateixa. En la instància, les dues codemandades no van comparèixer a les actuacions per estar en rebel lia processal, i posteriorment va comparèixer la companyia asseguradora.

Tercer.La recurrent comença per impugnar la sentència per discrepar de la valoració dels fets per part de la jutgessa així com en el tema de la responsabilitat aplicada. Els analitzarem de manera conjunta perquè van estretament vinculats.

Cal fer notar que si bé la responsabilitat atribuïda ha estat la de la extracontractual ( art. 1902 i seg. del CC ), en aquests casos hi ha una juxtaposició de responsabilitats contractual ( art. 1101 i seg. del mateix Codi) i extracontractual, atès que la demandant va adquirir un tiquet per poder pujar a l'atracció i la titular d'aquesta li va prestar el servei corresponent i en el decurs del contingut del servei prestat es va produir el dany.

Cal recordar que ja es doctrina pacífica i reiterada pel Tribunal Suprem la recull la seva Sentència de 26-12-97 : '.... Si bien esta Sala tiene declarado que cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades (contractual y extracontractual) y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente o, incluso, proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas en concurso (de ambas responsabilidades) que más se acomoden a aquéllos, todo ello en favor del perjudicado ( Sentencias de 6 octubre 1992 [RJ 19927529 ], 15 febrero 1993 [RJ 1993 771 ], 5 julio , 27 septiembre y 29 noviembre 1994 [RJ 19945602, RJ 19947307 y RJ 19949165], 15 junio 1996 [RJ 19964774], entre otras)... 'Criteri reiterat en altres posteriors com les STS de 6-5-98 , 8-4-99 i 30-12-99 .

La doctrina jurisprudencial esmentada parteix de la base de l'aplicació del principi denominat 'unitat de culpa civil', en el sentit que si d'un mateix fet es pot derivar una responsabilitat d'origen contractual i una altra d'origen legal o extracontractual - perquè no es pot delimitar clarament en un o un altre sentit - és produeix un concurs real o ideal de normes que permet al Tribunal triar la que sigui aplicable (encara que en la demanda no s'hagi fet opció per cap de les dues classes de responsabilitat) sense que això comporti cap mena de 'mutatio libelli' ni la conseqüent indefensió. També poden ser exercitades en la mateixa demanda de manera alternativa o subsidiària, com és el cas present. La Sentència del Tribunal Suprem de 18-12-97 és una referència que esmenten totes les sentencies posteriors (26.12.97 , 3.5.99 , entre d'altres) . I és que, en definitiva pel Tribunal Suprem, en aquests casos de juxtaposició de responsabilitat contractual ( art. 1101 i seg. del Cc ) i de responsabilitat extracontractual ( art. 1902 del Cc ) considera que cal aplicar les normes que més s'acomodin a favor de la víctima i a aconseguir un rescabalament del dany el més complet possible ( STS 15-2-93 ). En el mateix sentit les SAP de Guipuscoa (3ª) de 27.2.15 ; de Madrid (11ena) de 17.3.15 ; de Madrid (8ena) de 17.2.15 ; de Madrid (14ena) de 12.2.15 i de Barcelona (1ª) de 14.1.15 , entre d'altres).

En aquest cas, la demanda s'empara en la fonamentació de l'acció extracontractual i també es recolza en l' article 147 i seg. del RD legislatiu 1/2007 de 16.11 que aprova el text refós de la Llei de Consumidors i usuaris (TRLGCIU ) que preveu la responsabilitat general de tots els prestadors de serveis entre els quals destaca aquells que incloguin determinats nivells de seguretat. Per tant, està contemplant la responsabilitat contractual entre el fabricant o prestador de serveis i el consumidor que utilitza el producte o els serveis.

Però aquesta juxtaposició no afecta al contingut de la reclamació perquè com veurem a continuació, la prova del deure de diligència corresponia a la entitat de l'atracció. En efecte, cal fer notar que tot el deure de diligència per part de la propietària de l'atracció -que comporta un marge de risc en relació altres atraccions de la Fira - no s'ha exhaurit des del moment que la usuària de l'atracció, sense fer-ne mal ús, es lesiona seriosament en caure. I això no era cap sorpresa per la propietària perquè ja reconeix en la prova d'interrogatori judicial que no és el primer cop que un client es lesiona.

I tal com dèiem la càrrega de la prova de la diligència contractual afirmada per la codemandada havia de corre a càrrec d'ella i demostrar (per aplicació de l' article 1104 del CC i dels articles 147 i 148 del TRLGCIU) que la instal lació estava degudament instal lada i complia amb totes les mesures de seguretat (en especial, la del bon estat dels matalassos i la seva deguda col locació per evitar la duresa del terra de l'atracció). Aquest requisit que, segon la propietària era necessària per poder posar en activitat de la instal lació, no ha estat aportat a les actuacions, cosa que, aleshores, fa difícil justificar la seva afirmació que tot estava correcte en el moment de l'accident.

I això ens permet enllaçar en el tema de la responsabilitat per risc. El Tribunal Suprem en la seva interlocutòria de 20.5.14 ja ens recorda els principals criteris jurisprudencials en matèria de responsabilitat extracontractual (que ja hem dit no resta exclosos en aquests casos) sobre caigudes i pel que aquí interessa destacarem quan diu:

'....Pues bien la doctrina de esta Sala sobre responsabilidad extracontractual en supuestos similares al aquí planteado es abundante; en la STS de 31 de mayo de 2011 (RC 2037/07 ), reiterada entre otras por la STS de 17 de julio de 2012 , se dispone los siguiente:

«C) Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad); 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 (caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización).

D) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 (caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto)».

Del mismo modo, la STS de 23 de julio de 2008 (RC 720/2008 ), dispone que « [e]n primer lugar, la jurisprudencia de esta Sala viene declarando que el riesgo por sí solo, al margen de cualquier otro factor, no es fuente única de la responsabilidad establecida en los arts. 1902 y 1903 CC ( SSTS 6-6-07 en recurso nº 2169/2000 , 26-9-06 en recurso nº 930/03 , 6-9-05 en recurso nº 981/99 , 4-7-05 en recurso nº 52/99 , 31- 12-03 en recurso nº 531/98 y 6-4-00 en recurso nº 1982/95 ).

En segundo lugar, la aplicación de la doctrina del riesgo en el ámbito de la responsabilidad civil exige que el daño derive de una actividad peligrosa que implique un riesgo considerablemente anormal ( STS 24-1-03 en recurso nº 2031/97 , con cita de las de 20-3-96 , 26-12-97 , 2-3-00 y 6-11-02 ).

En tercer lugar, el uso inadecuado de determinadas instalaciones, incluso por jóvenes que tengan suficiente discernimiento aunque sean menores de edad, exonera de responsabilidad a los titulares de aquéllas cuando dicho uso inadecuado haya sido la causa preponderante del daño sufrido por el joven ( SSTS 22-7-07 en recurso nº 1995/93 , sobre lesiones al arrojarse a una piscina municipal por su parte menos profunda; STS 24-1-03 en recurso nº 2031/97 , sobre tetraparesia espástica de un joven de 19 años que, 'bajo la euforia de la bebida', trepó por una torre eléctrica hasta que tocó los cables y cayó al vacío; STS 10-3-04 en recurso nº 547/98 , sobre lesiones paralizantes de quien salió despedido de una atracción de feria por situarse fuera de la zona asegurada por la barra de protección; y STS 12-5-05 en recurso nº 4474/98 , sobre lesiones graves de un joven de 15 años que cayó al pozo del patio de un convento al ceder la tapa a causa de sus piruetas y movimientos sobre la misma).................................................................'

Aquest criteri recollit pel Tribunal Suprem en la interlocutòria acabada de descriure és pot resumir en que: 1) en el cas de la creació de risc, no és aquesta l'única font d'obligacions. És a dir, que pel fet de comportar un risc la prestació de serveis o dels mitjans utilitzats no és suficient; 2) però en aquest casos de creació de risc, cal que el risc sigui anormal per assumir responsabilitat i 3) que no hagi fet un mal ús l'usuari del servei.

Com ja varem dir en la nostra Sentència de 27-10-01 en un cas similar, no són aquests casos estranys en els nostres Tribunals. Ara bé, també hem dit en altres casos idèntics que si bé és aplicable la jurisprudència sobre la teoria de la creació del risc conforme la qual qui el crea per fer negoci ha d'estar a les conseqüències que això li comporta quant a l'exigència d'una superior diligència, també hem dit que compartim plenament el criteri que la teoria de l'assumpció del risc ha de tenir la seva presència en la resolució d'aquesta classe d'accidents. És a dir, que qui accepta pujar a una atracció de fira que consisteix precisament en provocar caigudes al terra, ha d'assumir també un cert risc en la seva decisió i, per això, en aquest casos també l'usuària de l'atracció ha d'acceptar que va corre un risc voluntari en adquirir el tiquet en aquesta classe d'atraccions. Ella sabia que la màquina tractaria de fer-la caure del toro i que aquest feia moviments bruscos a tal fi i, en conseqüència, tota caiguda d'un alçada d'1,5 m i en moviment comporta un risc de cops. Ara bé, una cosa són les contusions per les caigudes i fins i tot alguna luxació en un braç (com varen explicar els demandats i l'empleat de l'atracció) i l'altra és una fractura d'una vertebra que ja comporta un impacte extraordinari i i inusual en aquestes atraccions. Tal com han posat de relleu diverses Audiències Provincials, analitzant supòsits anàlegs al d'actuacions (entre altres, la Sentència de l'Audiència Província de Sevilla, Secció 2a, de 24 de setembre de 1999; de la mateixa Audiència Provincial, Secció 5, de 9 de març de 2000; de l'Audiència Provincial de Lleó, Secció 2a, de 13 d'octubre de 1999; de l'Audiència Provincial de Navarra, Secció 1a, de 22 de juny de 2000 i de l'Audiència Provincial de Lleida, Secció 2a, de 5 de juny de 2001), qui utilitza una atracció de fira, qualsevol que sigui la seva naturalesa i objecte, ho fa només amb l'afany de divertir-se i no té perquè assumir que la seva integritat corri cap perill físic important o greu (com una fractura de vertebra), si en fa ús d'acord amb les instruccions que els proporcionin les persones que se n'encarreguen.

Fins i tot en els casos, com el present, en els que hi ha una certa assumpció del risc per part de l'usuari, la STS de 8.10.00 -que esmenta el recurrent- ja afegeix '....salvo que se pruebe alguna culpa o negligencia de éste (del creador del risc)'.

Quart.En aquest cas, ni consta que l' atracció estigués correctament instal lada perquè aquella certificació per part d'un enginyer no ha estat aportada a les actuacions, cosa que hagués pogut descartar una deficient col locació dels matalassos del terra per evitar l'impacte amb alguna superfície dura, com la que raonablement explica que la damnificada patís una fractura de vertebra. Això significa que no estem en un cas derivat únicament del risc com a única font de la responsabilitat. No s'ha demostrat per l'empresària titular de l'explotació firal que havia actuat de manera diligent i responsable, doncs no sabem que l'atracció estigués degudament instal lada. I la càrrega li corresponia a ella d'acord amb l'article 147 i 148 del TRLGCIU.

Per altra banda, tampoc consta que la demandant com usuària de l'atracció hagués fet alguna actuació imprudent o contraria a les normes d'ús de l'atracció, cosa que també hauria permès descartar la responsabilitat de la titular de l'atracció. Ni tampoc s'ha provat per la titular de l'atracció la seva afirmació que per 'imperatiu empíric'no era possible començar en els primers moviments de manera més brusca a l'habitual, segons a criteri de l'empleat que la manejava. Aquest va explicar que ell podia regular la intensitat dels moviments mentre que el recurs i la versió de la titular era que resultava impossible tècnicament fer-ho per evitar danys als mecanismes de la màquina, cosa que va quedar també orfe de tota prova.

O sigui que tant el fet de que la víctima de l'accident va impactar amb una superfície dura que explica una lesió tan poc habitual en aquests casos com és una fractura de vertebra i que convenia descartar amb la certesa que els matalassos del terra que havien d'evitar l'impacte estiguessin ben col locats (cosa que no ha demostrat la titular demandada, malgrat les sense afirmacions respecte l'informe tècnic d'un enginyer), com tampoc ha demostrat que l'afirmació de la demandant i dels testimonis de que l'atracció va començar amb una brusquedat inhabitual.

Per tant, hem de confirmar la responsabilitat de la titular de l'atracció i, en conseqüència de la seva asseguradora.

Cinquè.També impugna l'asseguradora recurrent diversos aspectes relatives a les seqüeles reconegudes a la víctima de la caiguda. En definitiva discrepa de la valoració del dictamen pericial de part emès pel Dr. Braulio en contraposició a l'informe mèdic aportat com a document emès per un facultatiu designat per l'asseguradora. Hem de dir que compartim la valoració que fa la jutgessa d'instància d'aquella pericial en el sentit de que ha quedat acreditat per la prova documental que la víctima i demandant va haver de ser canviada de lloc de treball per passar a un lloc que no li exigís esforços físics atesa la seva afectació a nivell lumbar per l'aixafament de la vertebra L1. Això justifica l'import reconegut per incapacitat a la feina com també el fet que se li reconeguin tres punts del barem per la lumbàlgia posttraumàtica perquè no és argument acceptable el fet de dir que el dolor és subjectiu, desconeixent que existeix una lesió en la vertebra de la zona lumbar que justifica que la damnificada tingui aquell dolor afegit. Totes les àlgies que figuren el barem podrien ser titllades de subjectives i, aleshores, no estaria justificat que fossin motiu d'indemnització.

El motiu ha de fracassar.

Sisè.En el motiu següent, la part recurrent acumula la denuncia de dues infraccions processals. La primera que consisteix en que no es va valorar la prova mèdica aportada per ella mateixa consistent en un informe mèdic que no va ser admès com a prova pericial ni com a documental ni com a testifical. I la raó d'aquesta decisió de la jutgessa està plenament justificada 1) per aplicació de l' article 336 de la LEC que obliga a aportar el dictamen pericial cinc dies abans de la data prevista per a l'audiència prèvia. I en aquest cas la part ara recurrent el va presentar el dia abans (12.11.12) de l'audiència prèvia i lògicament la jutgessa d'instància no el podia admetre com a dictamen pericial; 2)tampoc podia ser admès com a prova documental perquè hauria d'haver estat aportat amb la contestació a la demanda segons l' article 269 de la LEC (que no va fer l'assegurada i va ser declarada en rebel lia processal) i 3) tampoc el metge que volia actuar coma pèrit era pròpiament un testimoni dels fets, ni com testimoni- perit. En conseqüència, l'única prova pericial va ser la practicada a instància de la part demandant. Però tot això ho argumenta la part recurrent per defensar que els dies impeditius havien de ser 120 dies i no els 159 que estableix l'altre perit i que la sentència fa seu. En definitiva, la part recurrent el que fa és substituir el criteri judicial de valoració pel seu propi( segons les regles de la sana crítica que preveu l' article 348 de la LEC ), cosa que, òbviament, no pot ser estimada.

Com tampoc pot ser estimada l'altra suposada infracció processal. Consisteix en afirmar que atès el retard en el dictat de la sentència, s'ha produït un perjudici a la companyia asseguradora que ha de pagar més interessos de l' article 20 de la Llei de Contracte d'Asseguran ça (llei 50/80). Però el cas és que sigui quina sigui la causa de la demora en el dictat de la sentència, això no té que perjudicar a la part perjudicada de l'accident que no té cap responsabilitat en aquell fet i per tant, sense perjudici del dret que correspongui a la companyia asseguradora, aquesta ha de satisfer a la perjudicada aquell interès de demora, tal i com l'ha fixat la sentència impugnada.

En conseqüència, aquest motiu també ha de fracassar i amb ell el recurs interposat.

Setè.La desestimació del recurs comporta la imposició en el pagament de les costes d'aquesta alçada a la part apel lant, en aplicació de l' article 398-1 de la LEC .

Fallo

DESESTIMEMel recurs d'apel·lació formulat pel procurador de la part apel·lant Rosa Maria Bartolomé Foraster, i CONFIRMEMíntegrament la decisió de la resolució de data 25/09/2014, que va dictar el Jutjat de Primera Instància nº 3 de Figueres en les actuacions 278/2012, de què dimana aquest rotlle, i imposar a la part apel·lant les costes d'aquesta alçada.

Contra aquesta sentència hi cap recurs de cassació per interès cassacional davant el Tribunal Suprem, en els termes indicats en l' article 476-2-3 ª i 3 de la LEC .

Expediu testimoniatges d'aquesta resolució, uniu-los al rotlle corresponent i trameteu-los al Jutjat de procedència, juntament amb les actuacions originals.

Aquesta és la nostra Sentència que, jutjant de manera definitiva, pronunciem, manem i signem i que es dipositarà al Llibre de sentències d'apel· lació.

PUBLICACIÓ.En data d'avui, el magistrat ponent, Carles Cruz Moratones, ha llegit i publicat la Sentència anterior en audiència pública. En dono fe.