Sentencia CIVIL Nº 110/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 480/2016 de 10 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-14/020067

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0020067

A.p.ordinario L2 480/2016 - C

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 9 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 777/2014(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Ceferino

Procurador/a / Prokuradorea:ROSA ALDAY MENDIZABAL

Abogado/a / Abokatua:IDOIA URQUIAGA ARRATE

Recurrido/a / Errekurritua: Ignacio

Procurador/a / Prokuradorea:FRANCISCO DE BORJA FERNANDEZ LECUONA

Abogado/a / Abokatua:AINHOA BILBAO RANDEZ

SENTENCIA Nº: 110/2017

ILMAS. SRAS.

Dña.MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña.LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña.MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a diez de abril de dos mil diecisiete.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos deJUICIO ORDINARIO Nº 777/14seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao y del que son partes como demandante Ignacio , representado por el Procurador Sr. Fernández Lecuona y dirigido por el Letrado Sr. Ignacio y como demandada, Ceferino ,representado por la Procuradora Sra. Alday Mendizabal y dirigido por la Letrada Sra. Urquiaga Arrate, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 13 de octubre de 2016 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador BORJA FERNÁNDEZ LEKUONA, en nombre y representación de Ignacio , contra Ceferino , con Procurador ROSA ALDAY MENDIZÁBAL, debo condenar y condeno al citado demandado a que abone al actor la suma de 42.820 euros, más el interés legal incrementado en dos puntos de la citada cantidad que se devengue desde la fecha de esta resolución, con expresa imposición de las costas originadas por el presente juicio a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Ceferino y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 5 de abril de 2016 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 9 minutos y 20 segundos y la del del acto de juicio es la de 35 minutos y 51 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que se desestime la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender que:

.- el Sr. Ignacio carece de legitimación activa por cuanto que el contrato de arrendamiento de servicios se concertó con la entidad DIRECCION000 C.B., que es quien presenta la oferta económica a Prima Fila, S.L., para asumir la dirección Letrada en un procedimiento concursal a iniciar, y quien acepta el presupuesto y plan de pagos, actuando como deudores solidarios el Sr. Faustino y esta parte.

.- el actor era pleno conocedor de la situación de la entidad Prima Fila, S.L. y de los préstamos contraídos por la mercantil de los que los fiadores solidarios y sus esposas respondían personalmente, por lo que difícilmente el concurso, como más tarde se comprobó, iba a mitigar el riesgo sobre el patrimonio personal no beneficiándoles en nada el procedimiento entablado del que dimana la minuta, a lo que se une que nada de ello les advirtió, en concreto, cuáles eran sus consecuencias reales, y entre ellas el haber incurrido en más gastos.

Es más, nada se les dijo sobre lo que en la relación de autos implicaba ser avalistas solidarios.

.- la minuta controvertida se halla incluida en la lista de acreedores de la mercantil Prima Fila, S.L., en los créditos de la masa, no teniendo sentido que el importe en ella incluido de 115.298 euros sea inferior al reclamado en el actual proceso, 42.820 euros.

SEGUNDO.-La legitimación activa.

Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, la primera cuestión que ha analizar la Sala lo es si la parte actora cuenta con legitimación para reclamar los honorarios base de su pretensión en la demanda, al entender la parte apelante que no fue con el Letrado Sr. Ignacio con quien contrató los servicios profesionales sino con la entidad DIRECCION000 C.B.

A tal efecto se ha de considerar lo declarado por esta Sala, entre otras resoluciones, en su sentencia de 9 de junio de 2015 y 27 de noviembre de 2013 :

' ..., exige considerar previamente lo que implica la relación contractual entre un Letrado y su cliente, respecto de lo que esta Sala, entre otras, en su sentencia de 1 de junio de 2010 , estimaba que merece la calificación jurídica de arrendamiento de servicios, en el que en cuanto a la fijación del precio el Tribunal Supremo, Sala Primera, y en concreto, en su sentencia de 19 de enero de 2005 , declaraba lo siguiente:

' En el artículo 1544 del Código Civil se recogen dos contratos distintos: el arrendamiento de obra y el arrendamiento de servicios. En el arrendamiento de obra la prestación del arrendador va dirigida a un resultado ( sentencia de 13 de marzo de 1997 ) y en el arrendamiento de servicios a una actividad independiente del resultado ( sentencia de 3 de noviembre de 1983 ). El problema de diferenciarlos se ha planteado normalmente con profesiones liberales, arquitectos y médicos; y procede tener en cuenta como advertencia previa que el contrato de arrendamientos de servicios no puede celebrarse para toda la vida, pues constituiría un atentado a la libertad individual ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1996 ). Y hay que relacionar este artículo con el 1583, pues en el 1544 se permite incluir muchas y variadas formas de prestación de servicios y en este último da una nota de temporalidad al contrato.

El Tribunal Supremo ha declarado (y se indica para la mejor comprensión de esta cuestión, aunque no se refiera directamente a un supuesto análogo) lo siguiente: aunque la existencia de un precio cierto sea elemento necesario para la validez del contrato de arrendamiento de servicios y, también, por ello, del contrato de arrendamientos de servicios profesionales por Abogado, esta exigencia se cumple no solo cuando el precio se pactó, expresamente, sino, también, cuando es conocido por costumbre o uso frecuente en el lugar en que se prestan los servicios ( Sentencias de 10 de noviembre de 1944 y 19 de diciembre de 1953 ); tratándose de profesionales que figuran inscritos en una corporación o colegio profesional, la retribución o el precio de sus servicios puede estar regulado por aranceles o tarifas o, como es el caso de los abogados, por normas orientadoras de honorarios mínimos que protegen frente a la competencia desleal, pero que también proporcionan criterios indicativos sobre el coste de los servicios; cuando se trata de varios asuntos de diferente naturaleza, la falta de fijación de cantidades al menos globales, (aunque lo deseable es que sean parciales) por cada asunto, genera una auténtica indeterminación que impide el ejercicio prudente del arbitrio judicial para fijar el precio de los servicios ( Sentencia de 3 de febrero de 1998 )'.

Es más en su sentencia 9 de febrero de 2007 declara ' La cuantía de la compensación económica a que tiene derecho el abogado por los servicios prestados, en el caso de que no hubiera sido convenida, se determina teniendo en cuenta, como referencia, los baremos orientadores del Colegio en cuyo ámbito aquel actúe, los cuales no tienen carácter vinculante para el Juez, al que proporcionan meros criterios indicativos (sentencias de 25 de febrero de 1982 , 5 de febrero de 1983 , 4 de mayo de 1988 , 15 de diciembre de 1994 , 10 de noviembre de 1995 , 25 de octubre de 2002 , 20 de noviembre de 2003 , 19 de enero y 24 de junio de 2005 , por más que en ningún caso está justificada una decisión arbitraria o no razonable ( sentencia de 25 de octubre de 2002 )'. Este criterio se reitera en las sentencias de 25 de junio de 2007 y 31 de octubre de 2008 , entre otras.'.

Por otro lado, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 17 de mayo de 2013 declara:

'En primer lugar, la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que traspone la Directiva 2006/123/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior, que prohíbe toda ' restricción a la libertad de precios, tales como tarifas mínimas o máximas o limitaciones a los descuentos ' ( art.11. g)). Y en segundo lugar, la Ley 25/2009, de 22 de diciembre , de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que introduce un nuevo art. 14 a la Ley de 2/1974, de 13 de febrero , sobre Colegios Profesionales, según el cual '(l) os Colegios Profesionales y sus organizaciones colegiales no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición Adicional Cuarta '. Esta disposición adicional justifica la existencia de los baremos orientativos para la tasación de costas y la jura de cuentas'.

Por tal motivo el art. 44 del Decreto 658/2001 del Estatuto General de la Abogacía , en su regulación actual, en su apartado nº 1 recoge:

' 1. El abogado tiene derecho a una compensación económica adecuada por los servicios prestados, así como al reintegro de los gastos que se le hayan causado. La cuantía de los honorarios será libremente convenida entre el cliente y el abogado, con respeto a las normas deontológicas y sobre competencia desleal. A falta de pacto expreso en contrario, para la fijación de los honorarios se podrán tener en cuenta, como referencia, los baremos orientadores del Colegio en cuyo ámbito actúe, aplicados conforme a las reglas, usos y costumbres del mismo, normas que, en todo caso, tendrán carácter supletorio de lo convenido y que se aplicarán en los casos de condena en costas a la parte contraria.'.

Desde esta perspectiva es obvio que la determinación de quién se encuentra legitimado activamente para reclamar a un cliente los honorarios derivados de su intervención profesional, lo es el profesional que con él haya contratado, pero si tal no tiene duda cuando estamos ante profesionales con despacho individual, la duda pudiera surgir cuando ese Letrado, persona física con la que se contacta y se mantiene la relación como tal, forma parte de una agrupación o despacho colectivo, lo cual como modo de ejercicio de la profesión se lo permite el Estatuto General de la Abogacía, cuyo art. 28 al respecto dice:

' 1. Los abogados podrán ejercer la abogacía colectivamente, mediante su agrupación bajo cualquiera de las formas lícitas en derecho, incluidas las sociedades mercantiles.

2. La agrupación habrá de tener como objeto exclusivo el ejercicio profesional de la abogacía y estar integrada exclusivamente por abogados en ejercicio, sin limitación de número. No podrá compartir locales o servicios con profesionales incompatibles, si ello afectare a la salvaguarda del secreto profesional. Tanto el capital como los derechos políticos y económicos habrán de estar atribuidos únicamente a los abogados que integren el despacho colectivo.

3. La forma de agrupación deberá permitir en todo momento la identificación de sus integrantes, habrá de constituirse por escrito e inscribirse en el Registro Especial correspondiente al Colegio donde tuviese su domicilio. En dicho Registro se inscribirán su composición y las altas y bajas que se produzcan. Los abogados que formen parte de un despacho colectivo estarán obligados personalmente a solicitar las inscripciones correspondientes.

4. Los abogados agrupados en un despacho colectivo no podrán tener despacho independiente del colectivo y en las intervenciones profesionales que realicen y en las minutas que emitan deberán dejar constancia de su condición de miembros del referido colectivo. No obstante, las actuaciones correspondientes a la asistencia jurídica gratuita tendrán carácter personal, aunque podrá solicitarse del Colegio su facturación a nombre del despacho colectivo.

5. Los abogados miembros de un despacho colectivo tendrán plena libertad para aceptar o rechazar cualquier cliente o asunto del despacho, así como plena independencia para dirigir la defensa de los intereses que tengan encomendados. Las sustituciones que se produzcan se atendrán a las normas de funcionamiento del respectivo despacho, sin precisar la solicitud de venia interna. Los honorarios corresponderán al colectivo sin perjuicio del régimen interno de distribución que establezcan las referidas normas.

6. La actuación profesional de los integrantes del despacho colectivo estará sometida a la disciplina colegial del Colegio en cuyo ámbito se efectúa, respondiendo personalmente el abogado que la haya efectuado. No obstante, se extenderán a todos los miembros del despacho colectivo el deber de secreto profesional, las incompatibilidades que afecten a cualquiera de sus integrantes y las situaciones de prohibición de actuar en defensa de intereses contrapuestos con los patrocinados por cualquiera de ellos.

7. La responsabilidad civil que pudiese tener el despacho colectivo será conforme al régimen jurídico general que corresponda a la forma de agrupación utilizada. Además, todos los abogados que hayan intervenido en un asunto responderán civilmente frente al cliente con carácter personal, solidario e ilimitado.

8. Para la mejor salvaguarda del secreto profesional y de las relaciones de compañerismo, las normas reguladoras del despacho colectivo podrán someter a arbitraje colegial las discrepancias que pudieran surgir entre sus miembros a causa del funcionamiento, separación o liquidación de dicho despacho.'.

De tal normativa cabe colegir que cuando estamos ante un Letrado integrado en un despacho colectivo, que, como en el caso de autos, forma parte de una sociedad profesional debidamente inscrita con el cumplimiento de todos los requisitos legales al respecto, pues como tal no se cuestiona y se deduce de la escritura de constitución ( f. 101 y ss), y tenemos en cuenta además que quien puede ejercer la profesión de abogado y por ello único sujeto susceptible de ser colegiado, lo es una persona física, debe considerarse al amparo del citado precepto que al integrarse para el ejercicio de su profesión en tal agrupación, es ésta quien tiene el derecho de minutar, posibilidad que incluso se admite si así se interesa en los supuestos de actuación derivada de la asistencia jurídica gratuita, única actividad que puede desarrollar el Letrado como si se tratara de un abogado con despacho profesional ( art. 28 nº 4 antes citado), por lo que la sociedad profesional actora en la que se integra el Letrado Sr. ¿, a través del cual presta sus servicios jurídicos, estima la Sala y en ello se discrepa de la resolución de instancia, se encuentra legitimada para reclamar la minuta de honorarios, sin que ello implique pérdida de derecho alguno para el cliente, en una relación contractual como la de autos de naturaleza recíproca en cuanto a sus obligaciones y derechos, pues como se deduce del art. 28 nº 7 la responsabilidad civil que pudiese tener el despacho colectivo será conforme al régimen jurídico general que corresponda a la forma de agrupación utilizada, pero además, todos los abogados que hayan intervenido en un asunto responderán civilmente frente al cliente con carácter personal, solidario e ilimitado, esto es se refuerzan las garantías del cliente, no siendo necesario por ello hablar de cesión alguna del crédito.

Esta posibilidad de legitimación es admitida por otras resoluciones de las Audiencias Provinciales, como la sentencia de 29 de setiembre de 2009 de la A.P. de Barcelona, Sec. 16ª, la sentencia de 13 de julio de 2010 de la A.P. de Vizcaya, Sec. 4ª y la sentencia de 19 de febrero de 2011 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 10ª.'.

Si ello es así, y nos atenemos al resultado de la prueba practicada se evidencia que la relación contractual por la que se pretende debe responder el Sr. Ceferino , dada su condición de fiador solidario de la misma, se celebró entre DIRECCION000 C.B. y Prima Fila, S.L., tal y como se deduce del contrato de arrendamiento de servicios profesionales celebrado ( doc. nº 1 monitorio), de la minuta reclamada y de las reclamaciones extrajudiciales de la misma, siendo la citada entidad quien le reclama, si bien firma, y así consta su nombre, el Letrado Sr. Ignacio ( doc. nº 7 a 9 monitorio no impugnados), quien en el curso del proceso ha acreditado que es copartícipe de la citada Comunidad de bienes ( f. 154 y ss), por lo que en una primera aproximación a la cuestión debatida es lícito concluir que la legitimación activa para reclamar los honorarios devengados por los servicios profesionales del Sr. Ignacio la ostenta la entidad DIRECCION000 C.B. y no el actor.

Por ello, la demanda podría haber sido presentada sin problemas por la citada entidad, mas no hay óbice, como se razona por la Juzgadora de instancia, porque lo haya sido por el Sr. Ignacio , pues no se cuestiona que tiene la condición de miembro de la citada comunidad de bienes y en tal sentido, un comunero puede actuar en beneficio de la comunidad a la que pertenece, si es que no consta oposición de los demás comuneros, lo que no se ha acreditado, siendo lógico que no la exista al ser la reclamación de la minuta por la prestación de los servicios profesionales que integra el objeto de la citada Comunidad de bienes, actuando en beneficio de la misma aunque expresamente en su demanda no lo diga.

Este es el criterio de esta Sala, expuesto en reiterada resoluciones de conformidad con la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras, en su sentencia de 20 de diciembre de 1989 y las en ellas citadas.

Tal conclusión es acorde al criterio expuesto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sec.1ª de 1 de febrero de 2017 :

'... la jurisprudencia es pacífica en permitir de cualquier comunero puede ejercitar las acciones necesarias en defensa de los derechos en régimen de comunidad:

a) Si los comuneros acuerdan ejercitar la acción, ninguna cuestión especial plantea tal ejercicio, tanto si lo efectúan todos ellos, como si conceden a uno el correspondiente poder para poder litigar en nombre de todos. A la misma conclusión se llega si los copartícipes consienten el juicio una vez entablado por uno de ellos.

b) A falta de acuerdo, según doctrina reiterada de la Sala 1ª del Tribunal Supremo fundada en el art. 394 CC , cualquiera de los comuneros está legitimado para comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad, ya para ejercitarlos, ya para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada en su favor aprovecha a los demás comuneros, sin que les perjudique la adversa, salvo que hubieran consentido el juicio. No obstante, la jurisprudencia solo reconoce esta legitimación al comunero litigante cuando concurran los dos requisitos siguientes:

1º Que actúe en beneficio e interés de todos los comuneros. Se presume la actuación en interés de la comunidad, salvo que se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor ( STS 13 de diciembre de 2006 ), No se presume, sin embargo, que el comunero actúe en representación de los demás copartícipes ( STS 14 de marzo de 1994 ).

2º Que ninguno de sus copartícipes se oponga a tal actuación, pues esta oposición revela la falta de acuerdo entre los comuneros sobre la conveniencia de comparecer en juicio, y, mientras exista disparidad de criterios, no puede saberse con certeza cuál es el criterio más beneficioso para la comunidad ( STS 10 de abril de 2001 ).'.

TERCERO.-Estimada la existencia de legitimación activa, esta Sala tras analizar la prueba practicada, estima ajustada a Derecho la sentencia de instancia, cuando condena a la parte demandada al abono de la minuta de honorarios reclamada por importe de 42.800 euros, tal y como se argumenta por la Juzgadora de instancia en su sentencia, la cual se asume en evitación de inútiles reiteraciones ya que:

.- si la parte demandada con su contestación trata de aducir un incumplimiento del Letrado de sus obligaciones contractuales o una falta de información al respecto de lo que implica el procedimiento concursal, ello no se ha acreditado frente a lo aseverado en la declaración del Sr. Ignacio en el acto de juicio ( minuto 0,40 y ss Cd nº1), debiendo tenerse en cuenta, dado que no se cuestiona la grave situación económica de la entidad Prima Fila, S.L. en situación insolvencia como se deduce de la documental aportada ( doc. nº 3 a 6 monitorio no impugnados, doc. nº 1 demanda y doc. nº 1 contestación), que es obligación del administrador único, el Sr. Faustino ( padre del demandado), el promover la actuación adecuada para no incurrir en un supuesto de responsabilidad personal, en este caso la liquidación ordenada de la misma a través del concurso ( art. 236 y ss y art. 363 y ss RDLeg 1/2010 de 2 de julio TR de la Ley de Sociedades de Capital), al margen de las obligaciones personales de garantía que hayan podido asumir frente a acreedores de la sociedad, el mismo o un tercero, que son garantías independientes.

Por tanto, la decisión de su tramitación no consta errónea ni que haya sido incorrectamente planteada, siendo una cuestión distinta, de la que no consta que no se le advierta el demandado que no se haya evitado que esas garantías independientes, en concreto, prestadas por el mismo y su esposa se hayan materializado ( doc. nº 1 contestación), al margen del concurso, pues ello no es factible ni lo impide el mismo, como ha declarado esta Sala en su auto de 3 de febrero de 2017 :

' CUARTO.-Como motivo final de su recurso la parte apelante interesa la paralización de la presente ejecución dado que la deudora principal, la entidad Gurbisa Servicios Auxiliares, S.L., está declarada en concurso sujeto al conocimiento del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao y esta parte es una mera avalista, teniendo en cuenta que uno de los elementos esenciales de la fianza, es su accesoriedad.

Pretensión que ha de ser desestimada como acertadamente se argumenta por la Juzgadora de instancia, en su razonamiento jurídico segundo in fine que se asume en evitación de inútiles, pues tal eventualidad ( situación concursal de la deudora ), cuando estamos ante una fianza solidaria, con renuncia expresa a los beneficios de excusión, orden y división ( no se acredita extralimitación de poderes por parte del Sr. ...), ya se prevé en el contrato de préstamo en su condición decimotercera, entendiendo que nada afecta a la posibilidad de ejecutar su derecho por la entidad bancaria frente a los fiadores al margen del concurso, teniendo dicha ejecución su transcendencia en él en la forma determinada en el Art. 87 LC para los supuestos especiales de reconocimiento de créditos, en concreto en sus apartados:

.- 6. ' Los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero se reconocerán por su importe sin limitación alguna y sin perjuicio de la sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador. Siempre que se produzca la subrogación por pago, en la calificación de estos créditos se optará por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor o al fiador'.

.-7. 'A solicitud del acreedor que hubiese cobrado parte de su crédito de un avalista, fiador o deudor solidario del concursado, podrán incluirse a su favor en la lista de acreedores tanto el resto de su crédito no satisfecho como la totalidad del que, por reembolso o por cuota de solidaridad, corresponda a quien hubiere hecho el pago parcial, aunque éste no hubiere comunicado su crédito o hubiere hecho remisión de la deuda.'.

Es más la continuación de la ejecución hipotecaria frente al no deudor hipotecante cuando el deudor no hipotecante está en concurso, la reconoce el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su auto de 9 de setiembre de 2014 , sin olvidar el art. 568 de la LECn , al regular la suspensión en caso de situaciones concursales o preconcursales , cuando se trata de una ejecución con pluralidad de demandados, y solo a alguno de ellos afecta la referida situación, en su apartado nº 3 establece que :...'la ejecución no se suspenderá respecto de los demás', lo cual es aplicable a una ejecución fundada en la garantía personal que entraña la fianza.

Finalmente, en apoyo de estas consideraciones y asumiendo su argumentación en relación con la accesoriedad de la fianza, merece citarse el auto de fecha 5 de febrero de 2016 dictado por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sec. 5 º que en un supuesto como el de autos, con un resumen jurisprudencial en la materia, llega a igual conclusión que la de esta Sala:

' PRIMERO.- En procedimiento de ejecución de póliza de afianzamiento mercantil por la que los ahora apelantes se constituyeron en fiadores solidarios respecto a la entidad mercantil COMPAÑÍA ARTESANAL CANTERÍAS DE ARUCAS, S.L. (declarada en concurso voluntario por medio de Auto de 28/11/2012 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria ) - en adelante CAdeCA SL - se han formulado distintos motivos de oposición rechazados en la primera instancia y sobre los que se inste en el recurso.

SEGUNDO.- Recurso de... .

1.- Se sostiene en el primer motivo de apelación que el auto recurrido es nulo de pleno derecho conforme al art. 238.1 LOPJ al ser competente la jurisdicción mercantil al estar la obligada principal Compañía Artesanal de Canterías de Arucas art. 238.1 LOPJ al ser competente la jurisdicción mercantil al estar la obligada principal Compañía Artesanalde Canterías de Arucas, S.L. Sometida a un procedimiento concursal desde el 28 de noviembre de 2012.

El motivo no puede prosperar por cuanto aunque inicialmente el procedimiento se dirigió frente a la referida mercantil, por Auto de 12 de diciembre de 2014 el el Juzgado a quo declaró la nulidad (parcial) del despacho de ejecución apartando de la prosecución del presente procedimiento a la referida sociedad mercantil.

Se afirma igualmente en el motivo que 'no es correcto jurídicamente que los supuestos avalistas del supuesto crédito litigioso . resulten condenados a pagar mayor cantidad o distinta que la obligada principal y ello dada la accesoriedad del avalista respecto del obligado principal que se refleja en el artículo 1847 del Código Civil ...' y que 'si en la jurisdicción mercantil se extingue parte del crédito que pesa sobre la sociedad mercantil avalada por mi mandante mediante la correspondiente quita, mi mandante, como avalista, no puede verse obligado a pagar más de la cantidad subsistente'.

Dicha alegación no se comparte y al afecto remitirnos a lo ya razonado por la AP MADRID, sec. 9ª, A 30-4-2010, nº 110/2010, rec. 101/2010 , ROJ: AAP M 6816:2010, ECLI: ES:APM:2010:6816A, cuyos razonamientos hacemos propios en lo que aquí interesa:

«Cuarto.- La cuestión central tanto del auto ahora apelado, como del recurso de apelación, es el efecto que la declaración del concurso del deudor principal debe tener con relación a los fiadores solidarios frente a los cuales también se ha presentado la demanda de ejecución y se ha despachado la misma. O en su caso, el embargo que sobre los bienes de los administradores pueda decretar el Juez del concurso en virtud de lo establecido en el artículo 48.3 de la Ley Concursal .

Como señala con relación a esta cuestión el auto de fecha 31 de marzo de 2009 de la secc. 11ª, de la Audiencia Provincial de Valencia , con cita la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de junio de 2004 ,'el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal, pues por el hecho de la suspensión de pagos de ésta entran en función como sujetos pasivos de la obligación contraída y ni la inclusión del crédito avalado entre los que sean objeto del Convenio desvirtúan la obligación resultante del aval', y 'si la acreedora demandante tenía o no posibilidad de cobrar su crédito a través de la suspensión de Pagos... es indiferente a su derecho a reclamar su pago a los avalistas solidarios'. La segunda de las Sentencias indicadas, recogiendo además a doctrina sentada por esta misma Sala anteriormente en las de 10-VI-99 , 10-IV-95, 24 -I- 89, 19- XII-89 , 6-XI-91 , 10-IV-95, 8 -I- 97 y 4-VII-66 , termina diciendo que, el mantener lo contrario a lo anteriormente dicho,'adolece de un error de base, consistente en prescindir de la propia finalidad de la fianza como garantía del acreedor frente a la insolvencia total o parcial del deudor ( art. 1.830 del Código Civil ) o frente a su mera liquidez cuando el fiador haya renunciado a la excusión o se haya obligado solidariamente con el deudor ( art. 1.831 del Código Civil ), supuesto este último que, como declara la S. de 3 de octubre de 1995 , el acreedor puede dirigir su acción contra el deudor que estime más conveniente, incluido el fiador', añadiendo la misma que 'no debe olvidarse que si bien algún sector doctrinal mantiene la tesis de la liberación o reducción de la obligación del fiador cuando en los supuestos de concurso, quiebra y suspensión de pagos el deudor llegue a determinados acuerdos con sus acreedores, sobre todo si el acuerdo consiste en una reducción de la cuantía de los créditos con extinción por el exceso, las sentencias anteriormente citadas y transcritas demuestran que la jurisprudencia de esta Sala se inclina por el criterio, asimismo mantenido por prestigiosos autores de la doctrina científica, de que en tales casos subsiste la responsabilidad del fiador por la cuantía total de la obligación garantizada, tanto por persistir el interés del acreedor en la finalidad de garantía propia de la fianza como por no ser verdaderamente incardinable el Convenio de la Suspensión de Pagos en el concepto de transacción según el sentido del art. 1.835 del Código Civil , ya que el Convenio se impone por una determinada mayoría de los acreedores y no tiene por qué eliminar la garantía adicional que, sobre el patrimonio del deudor, representa la fianza para aquel acreedor que, pese a quedar vinculado por el convenio frente al deudor común, no renuncie expresamente a dicha garantía frente a su fiador singular.'.

Igualmente, como indica el Auto de 28 de septiembre de 2007, de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de La Rioja : conforme al artículo 542.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es posible la ejecución frente a deudor solidario o frente a todos los deudores, cuando en el título aparezcan varios deudores solidarios, por importe total de la deuda, además de que también tiene que tenerse en cuenta que este precepto debe conjugarse con los correspondientes de la Ley Concursal, de 22/03, de 9 de julio, e incluso con los artículos 538 y 568 de la referida Ley Procesal . Y estos dos preceptos permiten que la acción de ejecución pueda dirigirse frente a quien aparece como deudor en el título y frente a quienes responden personalmente de la deuda en virtud de afianzamiento acreditado, dada la relación de los mismos con el objeto de la ejecución instada, de modo que la misma puede despacharse frente a uno o frente a todos los sujetos que se encuentran solidariamente en tal situación. Y la suspensión por la declaración de concurso de la sociedad ejecutada no afecta a los otros ejecutados, fiadores en la póliza, pues, en todo caso, no están sometidos al procedimiento concursal, sin perjuicio de que si los fiadores lleguen a hacer frente a la cuantía reclamada en la ejecución a la acreedora puedan sustituir a la misma en el concurso (...). Conteniendo el punto 6 del artículo 87 de la Ley Concursal el mandato dirigido a la administración concursal para que reconozca el crédito del acreedor con fianza de tercero, aunque si el mismo viere cumplido su crédito por pago del fiador, podrá este subrogarse en la posición jurídica del acreedor como consecuencia del pago».

E igualmente compartimos lo razonado por la misma AP MADRID, sec. 10ª, en su Sentencia de 23 de abril de 2013, nº 197/2013, rec. 121/2013 , ROJ: SAP M 7177:2013, ECLI: ES:APM:2013:7177 que afirma: «Pero es que además, no asiste razón a la apelante pues el aval o fianza solidaria es una institución establecida para garantizar el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva que recae en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal, pues por el hecho del concurso de acreedores de éste entra aquél como sujeto pasivo de la obligación contraída y la inclusión del crédito entre la masa pasiva no desvirtúa la obligación resultante del aval. Así, la STS de 7 de mayo de 2009 declara conforme a precedente jurisprudencia que la fianza no se ve alterada ni permite la aplicación del artículo 1851 del Código civil por la presencia de un convenio en un procedimiento de suspensión de pagos, hoy llamado concurso. Así, la sentencia de 27 de febrero de 2004 recoge la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la inclusión de la deuda principal en la lista de acreedores no supone novación del crédito y consiguiente extinción de la obligación del fiador como deudor solidario y no impide al acreedor la reclamación a los fiadores, ni desvirtúa la obligación resultante de la fianza: todo ello, con mención expresa de sentencias anteriores, que recogen la misma doctrina, como las de 24 de enero de 1989 , 16 de noviembre de 1991 , 10 de abril de 1995 , 8 de enero de 1997 , 17 de septiembre de 1997 , 22 de julio de 2002 . Por tanto, es claro que la declaración en concurso de acreedores de Beleyma, deudora principal, y el hecho de que en proceso que se sigue ante el Juzgado de lo Mercantil num. 2 de Las Palmas de Gran Canaria la ahora apelada figure como acreedora con un crédito reconocido que incluye el importe del aval, no impide que pueda reclamar a la fiadora apelante la deuda que avala, la cual, por lo demás, no ha sido satisfecha, existiendo en el seno del proceso concursal las previsiones necesarias para evitar que, como argumenta la apelante, pueda haber duplicidad de pagos».'.

.- la asunción de la condición de fiador solidario de la entidad Prima Fila, S.L., en el contrato de autos no puede resultar sorpresiva para quien como el Sr. Faustino la asume, pues el contrato por él firmado es claro al respecto cuando dice:' III.- Del pago de las cantidades presupuestadas responderán así mismo de forma solidaria D. Faustino Y D. Ceferino , quienes suscriben el presente documento a título personal'( doc. nº 1 monitorio), no pudiendo aducirse error sobre lo que tal significa para quien como ya se ha acreditado en autos asumió la condición de fiador solidario con garantía hipotecaria de una vivienda respecto de un préstamo personal de la entidad Prima Fila, S.L. ( doc. nº 1 contestación).

.- la circunstancia de que la minuta controvertida se halle incluida o no en el concurso en la lista de acreedores de la mercantil Prima Fila, S.L., en los créditos de la masa, por un importe superior al ahora reclamado, resulta, como ya se ha argumentado, intranscendente en cuanto a la posibilidad de su reclamación al fiador por la garantía personal con la que cuenta el acreedor, sin perjuicio de su derecho a subrogarse en la posición de éste.

Lo expuesto junto con lo razonado en la sentencia de instancia, conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la misma.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alday Mendizabal, en nombre y representación de Ceferino , contra la sentencia dictada el día 13 de octubre de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 777/14 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 048016. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.