Sentencia CIVIL Nº 110/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 612/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 612-M249/17
PROCEDIMIENTO: INCIDENTE CONCURSAL 657/16 DIMANANTE DE CONCURSO 2/2015
(SECCIÓN CALIFICACIÓN)
JUZGADO DE LO MERCANTIL ALICANTE-3 CON SEDE EN ELX
SENTENCIA NÚM. 110/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a quince de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de
Incidente Concursal número 657/16, sobre oposición en la Sección de Calificación, seguidos en el Juzgado
de lo Mercantil Núm. 3 de Alicante con sede en Elx, de los que conoce en grado de apelación en virtud
de sendos recursos entablados, de un lado, por la parte concursada, ARQUITECTURA URBANA DEL
MEDITERRÁNEO, S.L., representada por la Procuradora Doña Verónica Arjona Peral, con la dirección del
Letrado Don Manuel Leonardo Herrero Cano y; de otro lado, por la persona afectada por la calificación, Don
Miguel , representada por la Procuradora Doña Verónica Arjona Peral, con la dirección del Letrado Don Manuel
Leonardo Herrero Cano y; como apeladas, de un lado, la Administración Concursal de ARQUITECTURA
URBANA DEL MEDITERRÁNEO, S.L. (Letrado Don Vicente Pascual Pascual) y, de otro lado, el Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Incidente Concursal 657/16 dimanante del Concurso 2/15 (Sección de Calificación) del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Alicante con sede en Elx se dictó Sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Con estimación íntegra de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de la entidad mercantil Arquitectura Urbana del Mediterráneo, S.L.: Debo declarar y declaro culpable el concurso de la entidad mercantil Arquitectura Urbana del Mediterráneo S.L. por la concurrencia de concurrir los hechos culpables del art. 164.1 LC , así como la presunción del apartado 1º del art. 165 LC Deo declarar y declaro a don Miguel en su condición de administrador de la concursada, como persona afectada por la calificación.

Debo declarar ty declaro a don Miguel a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por dos años, así como para representar a cualquier persona por el mismo tiempo.

Debo condenar y condeno a don Miguel a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

Todo ello con expresa condena en costas a don Miguel .

Expídanse mandamientos al Registro Mercantil y al registro Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de don Miguel .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por la concursada y por la persona afectada por la calificación y, tras tenerlos por interpuestos, se dio traslado a las demás partes, presentando la Administración Concursal un escrito de oposición único frente a ambos recursos y, también el Ministerio Fiscal. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 612-M249/17 en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día trece de marzo, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recurrida declaró i) culpable el concurso de ARQUITECTURA URBANA DEL MEDITERRÁNEO, S.L. al concurrir la causa prevista en el artículo 165.1.1º de la Ley Concursal (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso); ii) personal afectada por la calificación al Administrador de la referida mercantil, Don Miguel y; condenó a Don Miguel a i) la inhabilitación para administrar bienes ajenos por dos años, así como para representar a cualquier persona por el mismo tiempo y; ii) la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

Frente a la misma se han alzado la concursada y la persona afectada por la calificación mediante sendos recursos con idéntico contenido con los que tratan de enervar la aplicación de la presunción iuris tantum de concurso culpable prevista en el artículo 165.1.1.º de la Ley Concursal alegando: i) no concurre el presupuesto objetivo de la insolvencia; ii) no se ha acreditado la agravación de la insolvencia de la concursada por el retraso en la solicitud del concurso; iii) no concurre el presupuesto de la culpabilidad (dolo o culpa grave) en la concursada.

Hemos de precisar los elementos característicos de la causa de concurso culpable acogida en la Sentencia recurrida y, así, la STS de 27 de octubre de 2017 declara: ' En lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165.1.1.º LC (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que dicho precepto es una norma complementaria de la del art. 164.1 LC . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; 122/2014, de 1 de abril ; y 275/2015, de 7 de mayo ).

A su vez, hemos dicho en las sentencias 492/2015, de 17 de septiembre , y 269/2016, de 22 de abril , que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia. Y en la sentencia del pleno de esta sala 772/2014, de 12 de enero de 2015 , dijimos: «Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable». ' Como ya hemos adelantado, las alegaciones coincidentes de los recursos de apelación pretenden desvirtuar la presunción iuris tantum de concurso culpable fundada en el artículo 165.1.1º de la Ley Concursal .



SEGUNDO.- En primer lugar, alegan los apelantes que la existencia de fondos propios negativos desde el año 2012 no equivale a la existencia de una situación de insolvencia y que no puede confundirse la causa de disolución social prevista en el artículo 363.1.e) TR Ley de Sociedades de Capital con la situación de insolvencia a la que se refiere el artículo 2 de la Ley Concursal como presupuesto objetivo de la declaración de concurso.

Es cierto que no existe una equivalencia exacta entre la causa de disolución social prevista en el artículo 363.1.e TR Ley de Sociedades de Capital y la situación de insolvencia pero es un importante indicio pues el citado artículo señala que se puede evitar la causa de disolución mediante la modificación del capital social 'siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.' En nuestro caso, ese importante indicio se ve corroborado por varios hechos: i) el presente concurso se instó por un acreedor (CONSTRUCCIONES ALICANTE 2010, S.A. en liquidación) y frente a esa solicitud, la ahora concursada se allanó lo que equivale a reconocer su situación de insolvencia; ii) en el interrogatorio de Don Miguel reconoció la situación de insolvencia y que no pudo instar el concurso porque carecía de recursos para subvenir los gastos iniciales de la solicitud; iii) en el año 2011 la concursada negoció con el Banco de Santander el pago de sus créditos y al no poder satisfacer la deuda con los bienes hipotecados tuvo que concertar una dación en pago mediante bienes pertenecientes a sociedades vinculadas.

De otro lado, incluso, el cómputo de los bienes entregados por empresas vinculadas como supuestas 'aportaciones de capital' tampoco provocaron la solvencia de la concursada y la prueba es que el acreedor instante del concurso, CONSTRUCCIONES ALICANTE 2010, S.L. en liquidación, no pudo obtener la satisfacción de su crédito en la Ejecución Provisional número 870/13 seguida en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alicante porque los únicos bienes de los que disponía la concursada estaban gravados con créditos preferentes.



TERCERO.- Alegan los apelantes, a continuación, que no se produjo una agravación de la insolvencia provocada por el retraso de la solicitud del concurso porque, según el informe pericial contable aportado por la concursada, se ha acreditado que las masas patrimoniales del activo y pasivo han permanecido prácticamente invariables desde el año 2011 hasta el año 2015.

Rechazamos esta alegación por dos razones: En primer lugar, la falta de solicitud del concurso cuando la situación de insolvencia era cierta provocó la generación de intereses remuneratorios y moratorios del préstamo hipotecario concertado con la entidad BANCAJA, crédito posteriormente cedido a la SAREB, en una cuantía aproximada de 700.000.- €, circunstancia que manifestó desconocer el perito.

En segundo lugar, como se encargó de destacar el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, la solicitud de concurso ante la situación de insolvencia hubiera impedido el acuerdo alcanzado exclusivamente con un solo acreedor, BANCO DE SANTANDER, que perjudicó al resto de los acreedores que no han visto satisfechos sus créditos, ni siquiera parcialmente.



CUARTO.- Seguidamente, los apelantes alegan que no concurre el presupuesto del dolo o culpa grave en la agravación de la insolvencia como consecuencia del retraso en la solicitud del concurso.

Se remite, en primer lugar, a las conclusiones del informe pericial aportado por esa parte donde se afirma que las masas patrimoniales se mantuvieron invariables durante los años 2011-2015. Pero, como ya hemos indicado más arriba, el referido informe no contiene la información referida a la agravación de la insolvencia producida por la generación de intereses del crédito de la SAREB que, de haber actuado de forma diligente al solicitar el concurso, hubiera impedido o minorado su devengo.

En segundo lugar, alude a la situación financiera general de la empresa para justificar que no hubo ni dolo ni culpa grave pues disponía de activos con un valor superior a siete millones de euros y era imposible prever la crisis inmobiliaria que provocó la paralización del mercado.

No puede acogerse esta alegación por las razones siguientes: i) no basta con afirmar que el valor de los activos superaba los siete millones de euros en el año 2011 cuando ha tenido que recurrir a bienes de empresas vinculadas para pagar a un solo acreedor y no ha podido llegar a un acuerdo con el otro acreedor (SAREB) porque el valor de los bienes gravados no cubre ni siquiera la cuarta parte del crédito hipotecario; ii) la negligencia no se centra en la falta de previsión sobre la evolución del mercado inmobiliario sino en no haber solicitado el concurso cuando no podía hacer frente a los sucesivos vencimientos de los otros créditos hipotecarios generando con ello intereses; iii) no es conforme con una conducta diligente la de alcanzar un acuerdo con uno solo de los acreedores que consigue la satisfacción plena de su crédito y dejar al resto sin ninguna posibilidad de obtener la satisfacción siquiera parcial.

En conclusión, se desestima el recurso de apelación y se confirma la Sentencia de instancia.



QUINTO.- La desestimación de los recursos de apelación lleva consigo la imposición a las apelantes de las costas causadas en esta alzada según disponen los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEXTO.- Se declara la pérdida de los depósitos constituidos para la interposición de los recursos de apelación al haberse desestimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación de los dos recursos de apelación deducidos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Alicante con sede en Elx de fecha treinta y uno de julio de dos mil diecisiete, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, imponiendo a las apelantes las costas causadas en esta alzada, con declaración de la pérdida de los depósitos constituidos para la interposición de los recursos.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales compuestos de dos tomos al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-