Sentencia CIVIL Nº 110/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 18/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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N.I.G.: 4314842120178098821

Recurso de apelación 18/2019 -U

Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1344/2017

Parte recurrente/Solicitante: Tomasa, Melchor

Procurador/a: Javier Fraile Mena

Abogado/a: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA

Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano

Abogado/a: PATRICIA NAVARRO MONTES

SENTENCIA Nº 110/2020

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez

Tarragona, 18 de febrero de 2020.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 18/19 frente a la sentencia de 19 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de Tarragona, en Procedimiento Ordinario nº 1344 /17, a instancia de Dª Tomasa y D. Melchor representados por el procurador D. Javier Fraile Mena y defendidos por el letrado D. Nahikari Larrea Izaguirre, como demandante-apelante, y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, representado por el procurador Dª Ana Maravillas Campos Pérez Manglano y defendido por el letrado Dª Patricia Navarro Montes, como demandado-apelado, y previa deliberación pronuncia, la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: ' Estimo parcialmentela demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena en nombre de Tomasa y Melchor contra la entidad bancaria 'BBVA SA', y consecuentemente se adoptan los siguientes pronunciamientos:

a) Declaro la nulidad de la clausula gastos, salvo la atribucion al prestatario del pago del impuesto de actos juridicos documentados, incorporada en la escritura de prestamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha 3 de septiembre de 2004 con numero de protocolo 2554.

b) Declaro el desistimiento de la accion de nulidad de la clausula de vencimiento anticipado incorporada en la escritura publica del préstamo hipotecario de fecha 3 de septiembre de 2004 con numero de protocolo 2554, suscrito entre las partes.

c) Condeno a la entidad bancaria demandada a abonar al actor, la suma de 365,67 € en concepto de aranceles de Notario y Registrador, la cantidad de 89,10 € en concepto de la mitad de los gastos de gestoria y la cuantia de 130,50 € en concepto de la mitad de los gastos de tasacion del inmueble, satisfechos indebidamente por la parte actora, mas los intereses legales desde el dictado de esta Sentencia.

d) Sin expresa imposicion de las costas procesales a la entidad bancaria demandada'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente Dª. Silvia Falero Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. Dª Tomasa y D. Melchor ejercitan una acción de nulidad de las cláusulas incorporadas como condiciones generales de la contratación en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 14 de abril de 2010, en concreto de la cláusula gastos y la cláusula de vencimiento anticipado, con condena a la restitución de las cantidades abonadas.

2. La entidad demandada, BBVA, se opuso a la demanda, alegando en síntesis: i) defecto legal en el modo de proponer la demanda y prohibición de sentencias con reserva de liquidación, impugnando la cuantía, ii) improcedente reclamación de los gastos abonados por la formalización del préstamo hipotecario, iii) validez de la cláusula de vencimiento anticipado.

3. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declaró la nulidad de la cláusula gastos, salvo la atribución al prestatario del pago del impuesto de actos jurídicos documentados, condenando a la demandada a restituir 365,67 euros por los gastos notariales y de registro, 89,10 euros por la mitad de los gastos de gestoría, y 130,50 por la mitad de los gastos de tasación, más los intereses legales desde la fecha de la sentencia. Declaró el desistimiento de la petición de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y no efectuó condena en costas.

Los demandantes apelan. El demandado se opone.

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

1. Objeta el recurrente en primer lugar que la cuantía del procedimiento ha de fijarse como indeterminada, motivo que debe ser estimado.

Hemos dicho en nuestra sentencia de 4 de septiembre de 2019, que es criterio de esta Sala, que el procedimiento a seguir para el ejercicio de las acciones de nulidad por abusividad es el declarativo por razón de la materia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 249-1.5º LEC, sin consideración alguna a la cuantía de la restitución pretendida que no ha sido tenida en cuenta por el legislador para la determinación del aquél. Por lo tanto, no existe una acumulación de acciones, ni subjetiva ni objetiva, en los términos de los arts. 71 y 72 LEC, y no opera la regla de determinación de la cuantía recogida en el art. 252-2 LEC.

Aclaramos del mismo modo en nuestra sentencia de 10 de octubre de 2019, ' La resolución recurrida nada dispone en su parte dispositiva con relación a este tema. Por lo tanto, no puede ser objeto de recurso de apelación, dado que además su determinación carece de influencia en el proceso declarativo, pues no se impugna la clase de proceso por la que se ha seguido la tramitación (procedimiento ordinario). Como indica la parte actora, durante la fase declarativa esta cuestión sólo debe examinarse para la determinación del proceso que deba seguirse. Por eso el actor tiene la carga de fijar la cuantía del procedimiento en el escrito de demanda y el demandado puede impugnar dicha cuantía en su escrito de contestación. En la Audiencia Previa lo único que debe examinar el Juzgador es si la fijación de la cuantía implicará un cambio de procedimiento. Si resultara irrelevante por determinarse éste por la clase de acción ejercitada o porque en cualquier caso superase el límite establecido para el procedimiento ordinario, no cabe que el Juez se pronuncie. Cuestión distinta es que en el momento de la práctica de la tasación de costas la cuantía litigiosa tenga relevancia, pero la cuestión no puede anticiparse a la fase declarativa. No obstante, debe indicarse que esta Sala ya ha declarado que considera que en estos casos la cuantía es indeterminada.'

2. Dedica el apelante el segundo motivo del recurso a la desestimación de la pretensión de condena a abonar el impuesto de actos jurídicos documentados.

Lo cierto, es que el apelante en el acto de la audiencia previa desistió de la reclamación del impuesto, pero en cualquier caso diremos que el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, es de cargo del prestatario. Sobre el IAJD se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo (SSTS Pleno de 15 marzo 2018, rec. 147 y 148) y nos atenemos a su doctrina, ya acogida en nuestra sentencia de 3 julio (rec. 692/17) y 13 septiembre 2018 (rec. 165/18).

3. Muestra asimismo el apelante su disconformidad con los efectos de la declaración de nulidad, entiende que la condena al abono de la mitad de los gastos notariales, registrales, de gestoría y tasación comporta una integración de la cláusula nula, siendo improcedente aplicar razones de equidad.

Diremos, que la sentencia condena al abono de la mitad de los gastos notariales, mitad de los de gestoría y mitad de los de tasación y a la totalidad de los registrales.

Sobre los efectos de la declaración de nulidad, hemos dicho, que la jurisprudencia no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena a reintegrar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quien debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

En resoluciones del TS Pleno núm. 147 y 148/2018, de 15 de marzo, y núm. 44, 46, 47, 48 y 49/19, todas ellas de 23 de enero, así como en nuestras anteriores a las que en aras a la brevedad nos remitimos ( SAP Tarragona, Sº 1ª, de 3 julio, 13 y 18 septiembre 2018, por citar algunas), han señalado cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos:

a) Respecto a los gastos notariales deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido, mientras los registrales son a cargo del banco que a favor de quien se constituye la garantía real. El mismo criterio rige para los de ampliación o novación de la hipoteca.

b) Los gastos de gestoría se reparten por igual con cita de las anteriores sentencias.

d) Los gastos de tasación se repartirán por mitad, criterio que mantuvimos en las Sentencias 20 septiembre 2018, rec. 315/2018 y 364/2018, y 25 septiembre 2018, rec. 378/2018, por las siguientes razones: (i) La tasación inicial es un gasto propio del prestamista, ya que le interesa conocer que la garantía ofrecida es suficiente para adoptar las decisiones en orden a la concesión o denegación del préstamo o de sus condiciones; (ii) El valor del bien a efectos de subasta es un requisito sine qua non para el acceso al procedimiento hipotecario judicial o extrajudicial; y (iii) Conforme al art. 8.1 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, la tasación de los bienes inmuebles de acuerdo con una normativa específica (Orden ECO/805/2003, de 27 mayo) también resulta imprescindible para la emisión de títulos hipotecarios (mercado secundario).

Por tanto, la repercusión de todos los gastos de tasación al consumidor es abusiva, o cuando menos excesiva, pues aun en el caso de que se entendiera que el prestatario está también interesado en que el valor del bien sea suficiente para cubrir la cantidad prestada, en modo alguno se le pueden repercutir todos los gastos que origina dicha tasación dado que la misma también interesa a la entidad prestamista, por lo que tal cláusula ocasiona un desequilibrio entre las partes contratantes (art. 82.1 TRCU).

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4. Dedica el apelante el siguiente motivo del recurso a los intereses legales, que la sentencia aplica tan solo desde su fecha.

La cuestión ha sido abordada por la sentencia del Pleno del TS de 18-12-18, que a tales efectos señala: '... para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'

5. Por último, objeta el recurrente que la sentencia no haga imposición de costas al demandado, cuando estima íntegramente la pretensión de abusividad de la cláusula, por lo que la estimación de la demanda es total, o sustancial.

El motivo no se acoge, la sentencia declara la nulidad de la cláusula gastos respecto de los que hayan sido injustificadamente imputados al consumidor, pero no de aquellos otros cuyo abono corresponde al prestatario. Además identificamos otra razón para sostener que la estimación es parcial, y es el desistimiento de la reclamación por el gasto de impuesto (IAJD), y de la cláusula de vencimiento anticipado, una vez iniciado el proceso.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimarse en parte el recurso de apelación no procede hacer expresa condena en costas de esta alzada ( art.-398 de la LEC).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación formulado por el procurador D. Javier Fraile Mena en representación Dª Tomasa y D. Melchor frente a la sentencia de 19 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de Tarragona, en Procedimiento Ordinario nº 1344/17, que se revoca en parte, y en consecuencia, acordamos que los intereses de las cantidades objeto de condena a la entidad bancaria, se devengarán desde la fecha de los respetivos pagos.

2º.- Sin imposición de costas.

Y devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 - Disposición Final 16ª LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.