Sentencia CIVIL Nº 110/2022, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1715/2019 de 01 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-

ROLLO NÚM. 1715/2019

Juzgado de Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE CORDOBA

Autos: Procedimiento Ordinario 1053/2017

SENTENCIA NÚM. 110/2022

Ilmos.Sres.

PRESIDENTE

D. Felipe Luís Moreno Gómez

MAGISTRADOS

Dª. Cristina Mir Ruza

Dª. María Paz Ruiz del Campo

En Córdoba, a uno de febrero de dos mil veintidós.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Procedimiento Juicio Ordinario 1053/2017, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Córdoba, a instancias de OFINET PARTICULARES, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.Rocío Cano Castro y asistida del Letrado D.Javier Gárate Vázquez, contra VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.María del Sol Palma Herrera, y asistida del Letrado D.Enrique Sánchez García, habiendo sido parte apelante la citada demandada e impugnante la demandante y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Córdoba, con fecha 28 de junio de 2019, cuyo fallo es como sigue:

'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil OFINET PARTICULARES SL L representado por el/la Procurador/a el/la Sr/a Cano, contra VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. condenando a abonar al actor una indemnización por clientela prevista en el art. 28 de la Ley 12 /1992 de Contrato de Agencia por un importe de 277.937,32 euros de conformidad con la fundamentación de esta resolución mas los interese legales

En cuanto a las costas procesales cada parte abonara sus costas y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Por la Procuradora de los Tribunales Sra.Palma Herrera, en representación de la parte demandada, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se dicte resolución revocando la sentencia dictada en primera instancia acordando desestimar íntegramente la demanda de la actora, con expresa condena en las costas de la Primera Instancia a la misma. Con carácter subsidiario, en el caso de mantenerse a favor de la actora algún importe indemnizatorio, se cuantifique la indemnización por clientela concedida por la sentencia de primera instancia en los términos y con base al los criterios invocados en el recurso de apelación. También con carácter subsidiario y para el caso de mantenerse algún importe indemnizatorio a favor de la actora, que el devengo de intereses se compute y concrete a partir de la fecha de la sentencia.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado la Procuradora de los Tribunales Sra. Cano Castro, en representación de la parte demandante, escrito de oposición al recurso, en el que tras hacer las alegaciones que tuvo por conveniente, terminó interesando que se dicte sentencia por la que desestime íntegramente el recurso adverso y se confirme la recurrida con expresa condena en costas a la recurrente. De igual modo formuló impugnación interesando que, corrigiendo el error material padecido por el juez ad quo en el sentido de declarar la estimación íntegra la demanda en primera instancia, se impongan las costas procesales de primera instancia a Vodafone, así que se modere el % del 25% de reducción sobre la indemnización máxima aplicado en sentencia aplicándose por esta Sala otro porcentaje inferior o ninguno, ello acorde con el juicio de equidad exigido por el art. 28 de la LCA y al art. 3.1 CC, todo ello con imposición de costas procesales a Vodafone caso de que se opusiera a dichos motivos de impugnación.

CUARTO.-De esta impugnación se dio traslado por el Juzgado, habiendo presentado la representación procesal de la parte apelante inicial, escrito de oposición, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 19 de enero de 2022.

QUINTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la entidad OFINET PARTICULARES, S.L., (en adelante OFINET) interpone demanda frente a VODAFONE ESPAÑA S.L. (en adelante VODAFONE) en reclamación de la indemnización legal por clientela prevista en el artículo 28 de la Ley 12/1992 de Contrato de Agencia.

OFINETesgrime(1) que tras casi 18 años de relaciones comerciales ininterrumpidas, el 31.3.2017 se produjo, a instancias de VODAFONE, la extinción de la referida relación comercial, al no haberse aceptado las condiciones económicas pretendidas por el operador tras negarse a negociar otras distintas, (2) que sólo se reclama en base a las comisiones percibidas por la actora, que se creó exclusivamente para ser agente de VODAFONE, en el último año por la demandada, tras la inclusión de una tienda 2.0; se aportan las facturas de comisiones de los últimos cinco años, (3) que VODAFONE le ha hecho suscribir diversos contratos con denominaciones distintas pero que amparan una única relación comercial de agencia, (4) que se ha de evaluar la indemnización por clientela no sólo teniendo en cuenta las altas o el uso, sino todas las percepciones percibidas por el agente, con independencia de su nomenclatura y ello al depender de la consecución de objetivos, y (5) que deben inaplicarse, por ser contrarias a derecho, aquellas cláusulas que tienen contenido contrario al artículo 11 LCA o de cualquier precepto legal.

Interesauna indemnización por clientela por el importe que establezca el Juzgador tomando en consideración el importe medio anual de las remuneraciones percibidas desde la firma del contrato de 1.4.2016 (425.235'57 €), o alternativamente, durante los últimos cinco años de relaciones comerciales, con el límite máximo recogido en el dictamen pericial aportado -suscrito por D. Ricardo- (370.583'09 €), más intereses desde el 29.3.2015, o alternativamente desde la interposición de la demanda, e imposición de costas a la demandada.

VODAFONEse opuso a la demanda esgrimiendo(1) que la relación contractual mantenida por las partes ha sido heterogénea, habiendo desempeñado una actividad de Agencia y otra de Distribución, además de otras actividades - servicio de postventa- reguladas todas ellas por contratos específicos de duración determinada e independientes entre sí, y ello al requerirse una adaptación constante al mercado, (2) que rechaza cualquier pretensión de nulidad de cláusulas del contrato tal como ha sugerido la actora, (3) que la extinción contractual fue instada por parte del Agente el 29 de marzo de 2017, dos días antes a la fecha de expiración del plazo de vigencia de la condiciones económicas, condiciones que conocía desde el 27 de febrero, siendo así que el contrato tenía una vigencia pactada hasta el 31.3.2019, por lo que en absoluto tenía voluntad de negociación, (4) que a sus condiciones económicas no presentó la actora ningún tipo de planteamiento alternativo, (5) que no concurren los requisitos que para el nacimiento de la indemnización por clientela establece el artículo 28 LCA, pues no se puede confundir la mera inercia de la propia actuación comercial del Agente con el requisito de las 'ventajas sustanciales' futuras que la cartera de clientes en cuestión debería generar, y (6) que no todos los importes reflejados en las facturas pueden ser tomados en consideración a los efectos de cómputo de indemnización por clientela, debiendo -en su caso- ser valoradas (i) las retribuciones relacionadas con la labor de Agencia y (ii) que se puso a disposición del Agente un Punto de Venta 2.0 en el centro comercial La Sierra.

Interesa,con carácter subsidiario (1) que se estime que concurre el criterio enervante del artículo 30.b de la LCA, al haber extinguido la actora la relación de Agencia con ausencia de incumplimiento o circunstancia imputable a la demandada, (2) que se declare que no concurren los requisitos legales y jurisprudenciales del artículo 28 de la LCA, (3) que, en su caso, se establezca que el dies a quo del análisis del requisito al aumento de clientela u operaciones con clientela preexistente, sea la fecha del inicio del último contrato suscrito, 1.4.2016, respecto del periodo contractual anterior, (4) que como quiera que el importe a que hace referencia el apartado 3 de dicho precepto se configura como un máximo, debe adecuarse y/o moderarse por diversos criterios, entre ellos (i) la decisiva fuerza de la marca que se promociona, y (ii) la inversión en publicidad y actividades promocionales llevadas a cabo por la demandada, y (5) que al resultar ilíquida la indemnización hasta la fecha del dictado de la sentencia, los intereses legales se devengarían desde ésta.

El Juzgado dicta sentencia el 28.6.2019, en la que (tras recoger las alegaciones de las partes -fundamento 1º-, los elementos fácticos y contractuales de la relación -fdo.2º- y determinadas resoluciones que analizan los requisitos del artículo 28 LCA -fdo.3º-) concluye (1) que ante la concatenación de contratos con una duración determinada, nos encontramos ante un contrato de duración indefinida porque de no hacerlo supondría una violación de norma imperativa y un fraude de ley, (2) que aunque fuera la actora la que promovió la extinción contractual, concurren circunstancias que permiten instar la indemnización por clientela, (3) que se dan los requisitos exigidos para conceder la referida indemnización y ello por cuanto que se inclina por el informe del perito Sr. Ricardo -al examinar lo acontecido en los cinco años de relación, y no lo acaecido únicamente en los años 2016 y 2017-, y al tomar en consideración la doctrina del pronóstico razonable de cuál será el comportamiento probable de la clientela, (4) que para el cálculo de la base indemnizatoria se ha de tener en cuenta no sólo las comisiones sino cualesquiera remuneraciones percibidas, excluyendo las cantidades satisfechas en concepto de SVT, al tratarse de una subvención para la adquisición de terminales cuyo destinatario era el consumidor final, lo que hace un total de lo percibido por el Agente en los últimos cinco años 1.852.915'47 €, esto es, una media anual de 370.583'09 €, y (5) que debe aplicarse una moderación del 25%, por lo que la condena asciende a 277.937'32 €, más sus intereses desde la fecha de la interpelación judicial y sin pronunciamiento sobre costas.

Contra dicha decisión judicial presentan recurso de apelación VODAFONE ESPAÑA, S.A., impugnando: (1) la declaración del contrato suscrito entre las partes como de duración indefinida, vulneración del artículo 23 LCA y del artículo 1.281 CC, así como del principio pacta sunt servanda, (2) la declaración de procedencia de la resolución contractual instada por la actora y la consiguiente inaplicación del art.30.b de la LCA, error patente en la valoración de la prueba con vulneración del artículo 218.2 de la LEC, vulneración del artículo 1.281 CC y del principio pacta sunt servanda, (3) la declaración de procedencia de la indemnización por clientela concedida, error en la valoración de la prueba con vulneración del art.218.2 LEC, vulneración del art.28.1 LCA, (4) la cuantificación de la indemnización por clientela concedida, en lo que respecta a los conceptos incluidos para su cómputo y el periodo tomado a efectos de cómputo y fijación de importe máximo de la indemnización, vulneración del art.218.2 LEC e inobservancia de los art.11 y 28.3 de la LCA, y (5) el criterio de aplicación y devengo de intereses.

Por su parte, vía impugnación, OFINET PARTICULARES, S.L., ataca el pronunciamiento sobre costas (al considerar que hay una estimación íntegra, que no parcial, de su demanda) y el que se fije un 25% de porcentaje de moderación sobre la indemnización máxima (al infringirse el principio de equidad que debe presidir el dictado de todas las resoluciones - artículo 3.1 CC- y la labor de evaluación indemnizatoria - artículo 28 LCA-).

SEGUNDO-.Antes de entrar a valorar los puntos fijados como controvertidos en el modo en que han quedado expuestos, conviene empezar señalando las circunstancias del presente supuesto por cuanto que pudiera ser que las reclamaciones de los distintos agentes frente a VODAFONE sean idénticas, como se señala en la demanda y se insiste por la actora, pero no todos los procesos son idénticos.

Se ha de estar, por tanto, a las circunstancias propias de la actuación del Agente. En este caso:

-D. Teodulfo, administrador gerente de OFINET, ha sido agente de la demandada, primero a través de la mercantil OFICINA DE NEGOCIOS EN TELECOMUNICACIONES, S.L., desde el 13.7.1999, y a partir de la constitución de OFINET, el 21.11.2011, a través de la demandada, que firma su primer contrato el1.4.2012.

-El 23.2.2017VODAFONE recuerda vía burofax que el 31.3.2017 se extinguirían las condiciones económicas vigentes -ejercicio 2016/2017-, adviertiéndole que de seguir el 1.4.2017 con su labor comercial se entendería ' como una manifestación de su consentimiento', es decir, se entendería que aceptaba las nuevas condiciones contractuales.

-El 27.2.2017se presentó en Madrid las condiciones económicas ('nuevo modelo retributivo')que iban a operar en el ejercicio 2017/2018 (doc.28), asistiendo la actora a dicha sesión.

- El 2.3.2017la actora fue convocada a una reunión para la presentación de las referidas condiciones en Sevilla, que tuvo lugar el 6.3.2017,a la que asistió D. Samuel, analista de sistemas de la actora, y que presentó las quejas del gerente de OFINET a VODAFONE acerca de los recortes que afectaban a la actora.

- Los días 13 y 14.3.2017se cruzan correos entre el Gerente y titular de la actora, Sr. Teodulfo y el Manager de Zona de VODAFONE, D. Carlos Francisco

-El 29.3.2017el Letrado de OFINET remitió burofax expresando aunque no le habían enviado las nuevas condiciones las conocía, y que las consideraba ' regresivas especialmente para las tiendas 1.0 respecto a las vigentes y, perjudiciales e inaceptables para los agentes',además le anunciaba que su cliente no las iba a firmar y le invitaba ' a negociar con este letrado otras condiciones distintas y más favorables para mi cliente'. Se indicaba que 'hago el ofrecimiento para recalcar que la extinción contractual se va a producir por el endurecimiento de condiciones contractuales impuestas por Vodafone. Ofrecemos la posibilidad ya anticipada por mi cliente a D. Luis Enrique durante estas últimas semanas, desde la primera presentación de las nuevas condiciones económicas, de que, si hubiera un pacto escrito bilateral indemnizatorio podrían mantener abiertas las tiendas unos pocos meses con aplicación de las actuales condiciones económicas en pro de un traspaso ordenado, y no perjudicar así a la cartera de clientes'.

-El 31.3.2017contesta VODAFONE negando un empeoramiento de las condiciones económicas, además esgrime que ' Se han realizado modificaciones en las citadas condiciones para adaptar las mismas a la situación actual del mercado y a los objetivos del nuevo periodo fiscal, en escrupuloso respecto -como no podía ser otra manera- al equilibrio económico del Contrato de Canal Especialista Exclusivo de Punto de Venta'y que ' como le manifestamos a su cliente, no íbamos a negociar un cierre anticipado. Motivo por el cual -parece obvio- han escogido la opción de tratar de causalizar un cierre, esta vez, unilateral por su parte... le confirmamos que nos vemos obligados a tramitar su baja en los sistemas informáticos de la compañía'.

- El 21.6.2017la actora remitió a D. Juan Manuel (Director Nacional de la Unidad de Clientes Particulares y que presentó el nuevo marco retributivo) un escrito en el que indicaba cuales eran las nuevas condiciones económicas que le causaban un desequilibrio contractual.

-El 7.4.2017el Letrado de la actora remite a la demandada una carta en la que se señala las siete razones por las que no se aceptan las nuevas condiciones que se pretenden imponer.

-El 31.8.2017interpone demanda OFINET.

TERCERO.-Para la resolución del primer motivo del recurso en el que se impugna la declaración del contrato suscrito entre las partes como de duración indefinida, y se esgrime la vulneración del artículo 23 la Ley del Contrato de Agencia (en adelante, LCA) y del artículo 1.281 CC, así como del principio pacta sunt servanda, conviene traer a colación lo dispuesto en aquélla respecto al objeto del contrato y su duración.

El artículo 1 de la LCA establece: ' Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones'. Los artículos 23 y 24 fijan la duración del contrato de agencia. Artículo 23 'Duración del contrato. El contrato de agencia podrá pactarse por tiempo determinado o indefinido. Si no se hubiera fijado una duración determinada, se entenderá que el contrato ha sido pactado por tiempo indefinido'. Artículo 24 ' Extinción del contrato por tiempo determinado. 1. El contrato de agencia convenido por tiempo determinado, se extinguirá por cumplimiento del término pactado. 2. No obstante lo dispuesto en el número anterior, los contratos de agencia por tiempo determinado que continúen siendo ejecutados por ambas partes después de transcurrido el plazo inicialmente previsto, se considerarán transformados en contratos de duración indefinida'.

En este primer motivo del recurso se impugna, como hemos dicho, la valoración que se realiza en la sentencia apelada del contrato como de duración indefinida. En concreto esgrime la apelante (1) que el contrato tenía pactada expresamente una duración determinada especificada desde el 1 de abril de 2016 hasta el 31 de marzo de 2019, documento que fue suscrito sin reserva ni impugnación alguna, (2) que dicha duración determinada encuentra su finalidad en la necesidad de adaptación de los mismos a la realidad del Sector, y (3) que es errónea la afirmación de que esa duración limitada tenía una finalidad de evitar o dificultar la percepción del Agente de una hipotética indemnización por clientela.

La parte actora, en su escrito de oposición resalta que las relaciones comerciales entre los litigantes duraron 18 años ininterrumpidos. En tal sentido, con su demanda no sólo aportó los contratos suscritos entre los litigantes, sino que se remonta a los suscritos por D. Teodulfo, como administrador de la mercantil OFICINA DE NEGOCIOS EN TELECOMUNICACIONES, S.L., esto es, los correspondientes al periodo que media entre 13.7.1999 y 31.3.2012. Este Tribunal, al igual que la demandada, considera que únicamente puede tenerse en cuenta los concertados por la demandante, es decir, los referidos al periodo que media entre 1.4.2012 y 31.3.2015 y que han sido suscrito por la actora OFINET.

En orden a determinar la naturaleza de la relación contractual, consta en las actuaciones que:

-El 1.4.2012, además del contrato de Distribución Minorista Exclusiva Productos Prepago, se celebra el Contrato de Agencia Exclusiva para Punto de Venta 2012-2015.

La cláusula segunda del contrato fija el objeto en los siguientes términos:

2.1 EL objeto del presente contrato es la promoción comercial y la conclusión de comercio por parte del AGENTE respecto de los servicios de comunicaciones electrónicas de VODAFONE mediante la actividad de captación de Clientes y Fidelización de los mismos llevada a cabo en los puntos de venta del AGENTE. De esta forma el AGENTE deberá concluir por cuenta y en nombre de VODAFONE (i) contratos de alta de los servicios de comunicaciones electrónicas fijas o móviles de voz y datos pospago de VODAFONE y (ii) Contrato de Permanencia, todo ello en los términos expresamente pactados en este contrato y en sus Anexos I, II, III, IV y V así como los establecidos en la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia.

2.2 El Agente como contraprestación a su actividad de agencia en las condiciones establecidas en el presente contrato percibirá de VODAFONE las remuneraciones que se establecen en el Anexo I del presente contrato.

La cláusula tercera fija la duración del contrato: ' El presente contrato tendrá una duración determinada desde la fecha de su firma hasta el 31 de marzo de 2015, sin perjuicio de la duración establecida para los anexos al mismo. Llegado ese término, el presente contrato no se prorrogará, si bien las partes podrán negociar de buena fe la suscripción de un nuevo contrato'.

Este contrato está integrado igualmente por Anexos I (Objetivos Mínimos, Condiciones Económicas y Penalizaciones 2012-2013), Anexo II (Puntos de Venta y Condiciones), Anexo III (Estándares mínimos de Imagen 1/4/2012- 31/3/2013) Anexo IV (Seguridad, Fraude y Protección) y Anexo V (Medidas de Seguridad). Le siguen distintos programas (de desarrollo de la actividad comercial, de experiencia de cliente para el Punto de Venta, para renovación de terminales en el programa de puntos, de descuentos en la adquisición de terminales para la comercialización y promoción de los servicios, Channel Sales Academy), el cuadro de objetivos por Punto de Venta, y el Contrato de Cesión de Uso de mobiliario Vodafone con sus Anexos.

-El 1.4.2013se suscribe, además de un Anexo de Distribución Minorista Exclusiva, el Anexo I Contrato de Agencia Exclusiva Puntos de Ventas 2013-2014, vigente hasta el 31.3.2014, al se le une un Anexo II (Puntos de Ventas y Condiciones), un Anexo III sobre Estándares Mínimos de Imagen, y el Anexo IV sobre especificaciones en materia de Seguridad, Fraude y Protección de la Información, así como diversos programas(el de desarrollo de la Actividad Comercial, el de experiencia de cliente para el Punto de Venta, para renovación de terminales en el programa de puntos, de políticas de descuentos a clientes en la adquisición de terminales y promoción de los servicios, de apoyo para la fidelización de clientes, Channel Sales Academy), el cuadro de objetivos por Punto de Venta, el Acuerdo de Modificación de los contratos de agencia exclusiva para Punto de Venta y de Distribución Minorista Exclusiva con sus anexos (de recogidas de datos, de objetivos mínimos y penalizaciones 2015/2016), contrato de servicio posventa (con sus anexos, de cumplimiento de objetivo mínimo, condiciones económicas, penalizaciones y descripción de procesos).

-El 20.1.2014se suscribe el Acuerdo de Colaboración,con una Anexo I (términos y condiciones de la Comunidad Vodafone) y el 18.8.2014 se redacta otro documento para que pudiera promocionar los servicios de ONO.

-El 1.4.2014se suscribe, además de un Contrato de Distribución Minorista Exclusiva, el contrato de Agencia Exclusiva para Punto de Venta 2014-2015vigente hasta el 31.3.2015, al se le une un Anexo I (Objetivos Mínimos, Condiciones Económicas y Penalizaciones), Anexo II (Puntos de Ventas y Condiciones), un Anexo III (sobre Estándares Mínimos de Imagen, Anexo IV (especificaciones en materia de Seguridad, Fraude y Protección de la Información), Anexo V (Medidas de Seguridad a nivel básico, así como diversosprogramas(el de desarrollo de la Actividad Comercial, el de experiencia de cliente para el Punto de Venta, para renovación de terminales en el programa de puntos, de políticas de descuentos a clientes en la adquisición de terminales y promoción de los servicios, de apoyo para la fidelización de clientes, Channel Sales Academy), el cuadro de objetivos por Punto de Venta, y un Acuerdo adicional al Contrato de Agencia Exclusiva para Punto de Venta.

-El 1.4.2015, se firma el Anexo I Agencia Exclusiva Punto de Venta 2015-2016,en el que se fijan los objetivos mínimos, condiciones económicas y penalizaciones para el Contrato Agencia Exclusiva para Punto de Venta, un Anexo II acerca de Puntos de Ventas y Condiciones, un anexo III sobre Estándares Mínimos de Imagen, los anexos IV y V sobre especificaciones en materia de Seguridad, Fraude y Protección de la Información, así como diversos programas(el de Ayuda para la optimización comercial del Punto de Venta, el de experiencia de cliente para el Punto de Venta, de descuentos a clientes en la adquisición de terminales y promoción de los servicios, de apoyo para la fidelización de clientes, Channel Sales Academy, de adhesión al sistema de pago a plazos), el cuadro de objetivos por Punto de Venta, el Acuerdo de Modificación de los contratos de agencia exclusiva para Punto de Venta y de Distribución Minorista Exclusiva con sus anexos (de recogidas de datos, de objetivos mínimos y penalizaciones 2015/2016), contrato de servicio posventa (con sus anexos, de cumplimiento de objetivo mínimo, condiciones económicas, penalizaciones y descripción de procesos).

- El 1.4.2016se suscribe el Contrato de Canal Especialista Exclusivo de Punto de Venta para la venta de productos, con efectos hasta el 31.3.2017, al que se unen el Acuerdo Adicional al Contrato de Canal Especialista Exclusivo de Punto de Venta para la venta de productos 2016-2017, el Anexo I (objetivos mínimos, condiciones económicas y penalizaciones), Anexo II (Puntos de Venta y Condiciones), Anexo III (contrato de canal especialista exclusivo de Punto de Venta, estándares mínimos de imagen), Anexo IV (contrato de canal especialista exclusivo de Punto de Venta, política anticorrupción y de fraude, riesgo y protección de la información), Anexo V (contrato de canal especialista exclusivo de punto de venta, protección de datos personales, medidas de seguridad aplicables y recogida de datos en prepago), Anexo VI (contrato de canal especialista exclusivo de Punto de Venta, condiciones especiales Punto de Venta 2.0), el Apéndice Canon mensual por Punto de Venta 2.0, contrato de prórroga (contrato de colaboración para la promoción comercial de seguros de terminales de la compañía aseguradora ACE EUROPEAN GROUP LIMITED), contrato de cesión de uso de mobiliario Vodafone, programa de ayuda experiencia del cliente en el Punto de Venta, nuevo programa de ayuda para la optimización comercial del Punto de Venta, programa de ayuda para la optimización comercial del Punto de Venta P1 2016-17, programa 'Red Campus', contrato servicio posventa Vodafone con su anexo I (cumplimiento de objetivo mínimo, condiciones económicas, penalizaciones y descripción de procesos).

Fuera o no más favorable para la actora que para el cálculo indemnizatorio se tomara en consideración el periodo que media desde la firma del último contrato -porque la actora tuvo una tienda 2.0- y no en base a un promedio anual de los últimos cinco años -como realiza la sentencia apelada-, lo relevante, y con ello este Tribunal coincide con el Juzgador de Instancia, es que consideramos que la limitación de los plazos contractuales impuesta en el contrato al que ha de adherirse, en principio, favorece a la demandada, y que en cualquier caso la firma de dicha concatenación de contratos no empece a que existiera una única relación contractual de Agencia, es decir, los citados contratos -y los anteriores suscritos- no son más que modulaciones del único contrato de agencia que unía a las partes, por cuanto que dada la complejidad de la relación y la especial naturaleza del servicio ofrecido, en continúo progreso, se hizo necesario ir introduciendo o modificando diferentes aspectos de un mismo contrato para adaptarse al nuevo mercado. Además, al contrato de distribución, como señala la actora, se le aplica la Ley de Contrato de Agencia (así la STS, Pleno núm. 1392/2007 reconoció la procedencia de la indemnización por clientela, prevista legislativamente para los contratos de agencia, respecto de los contratos de concesión o distribución, con base, sobre todo, en el art. 1258 CC).

Tal configuración del contrato de agencia por concatenación de diferentes contratos de diverso contenido a lo largo del tiempo ha tenido acogida en nuestra doctrina de las Audiencias Provinciales en casos semejantes de Agentes y la compañía VODAFONE, independientemente del tenor literal de los contratos firmados. Por lo demás, tal y como señalan entre otras, las sentencias del TS de 27 de octubre de 2013, y 8 de octubre de 2010, la posición predominante del empresario le permite determinar el contenido contractual de las relaciones con sus agentes, de modo que a estos no les queda otra opción que adherirse para continuar su relación con la empresa o cesar dicha colaboración; esa dinámica contractual suscita cuando menos reservas sobre el pacto de duración determinada en aquellos supuestos en que unos contratos se suceden a otros sin solución de continuidad, con idénticas o muy parecidas condiciones, pues ello evidencia que en ese supuesto ambas partes contemplan en realidad una colaboración que se prolonga en el tiempo más allá de lo establecido en el contrato. Así la segunda de las sentencias citadas declaró nulo el pacto sobre la futura indemnización por clientela en virtud del cual los contratantes convenían que dicha indemnización se calculara en función de la remuneración obtenida durante la duración del contrato, quiere decirse en función de la remuneración obtenida tras la última renovación obviando el mayor plazo señalado en el artículo 28 de la LCA; y llega a esa solución tras constatar que las partes habían concertado antes varios contratos de duración determinada que se encadenaban unos a otros en el tiempo, de manera que concluyó que bajo la apariencia de sucesivos contratos temporales, lo que existía en realidad era una relación de agencia por tiempo indefinido, de manera que el acuerdo controvertido perjudicaba al agente, cuya remuneración en cómputo global de los últimos cinco años era claramente más favorable que la de los dos ejercicios a que se circunscribía el último contrato.

Por último, y en relación al caso de autos, cabe reseñar la sentencia del TS 505/2019 de 1 de octubre de 2019, según la cual el contrato debe considerarse como un negocio jurídico complejo, al señalar en un caso semejante que ' En este caso, no se trata de que la Audiencia Provincial haya contravenido o ignorado la literalidad de los contratos, sino que la parte recurrente alega que las distintas relaciones contractuales mantenidas entre las partes deben interpretarse aisladamente, con el resultado -a su criterio-, de que la indemnización por clientela, de ser procedente, únicamente afectaría al contrato de agencia aisladamente considerado, mientas que la sentencia recurrida sostiene que las relaciones entre las partes no se comprenden como la sucesión de una serie de contratos individuales, sino que conformaban un entramado contractual ('un todo'), que en su conjunto se engloba como un contrato complejo de agencia, más allá del nomen iuris concreto de cada figura. Esa valoración jurídica (más que interpretación del contrato) no vulnera el art. 1281.1 CC ni la jurisprudencia que lo interpreta. Entre otras cosas, porque la sentencia recurrida no hace (ni deja de hacer) una interpretación literal, sino que, por el contrario, utiliza el canon hermenéutico de la totalidad ( art. 1285 CC ), si bien no de las distintas cláusulas de un solo contrato, sino de un conjunto contractual. Como declaró la sentencia 82/2014, de 20 de febrero , para interpretar el contrato (aquí, el entramado contractual) no pueden tomarse en consideración expresiones aisladas del mismo, descontextualizadas del conjunto, puesto que como afirma la sentencia 979/2005, de 30 de noviembre : '[l]a intención común de las partes, de cuya indagación realmente se trata ( artículo 1281 del Código Civil y Sentencia de 2 de febrero de 1975 ), no se puede encontrar en unacláusula aislada de las demás, sino en el todo orgánico que constituye el contrato ( Sentencia de 30 de noviembre de 1964 ), lo que obliga a utilizar otros medios hermenéuticos, como el denominado de la totalidad expresamente reconocido en el artículo 1285 del Código Civil [...]'. Se trata, pues, de la indagación de la concreta intención de los contratantes ( art. 1281 CC ), pero también de la atribución de sentido a la declaración negocial (arts. 1284 y 1285 C). 4.- En este caso, el todo orgánico que constituye el contrato no se conforma con cada una de las relaciones contractuales celebradas entre Redworld y Vodafone, sino con el conjunto de todas ellas. Lo que resulta así no solo porque el objeto negocial era el mismo (la promoción y venta de productos de Vodafone), sino porque todas las figuras contractuales, con el denominador común de la colaboración mercantil, se basaban en un modelo retributivo único, dependiente de unos objetivos comerciales marcados por Vodafone.

En el mismo sentido se puede citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2019 (ponente: D. Pedro José Vela Torres) que señala: ' 4.- En este caso, el todo orgánico que constituye el contrato se conforma con el conjunto de todas las relaciones contractuales celebradas entre Telimo y Vodafone. Lo que resulta así no solo porque el objeto negocial era el mismo (la promoción y venta de productos de Vodafone), sino porque todas las figuras contractuales, con el denominador común de la colaboración mercantil, se basaban en un modelo retributivo único, dependiente de unos objetivos comerciales marcados por Vodafone. Todos los conceptos incluidos en el modelo retributivo se consignaban en las facturas que emitía Vodafone ('autofacturas'), en cuyo contenido se basó la sentencia recurrida para calcular la indemnización por clientela.'

Posteriormente el Tribunal Supremo ha mantenido el mismo criterio en Auto de 5 de febrero de 2020, que inadmite a trámite el recurso de casación e infracción procesal interpuesto por Vodafone contra la sentencia dictada el 22.07.2016 por la Secc.13ª de la AP de Barcelona.

Por todo ello no se considera que haya existido un error en la valoración de la prueba en la sentencia de instancia, ni una infracción del artículo 28 y 1281 del Código Civil por lo que se desestiman las alegaciones efectuadas por la recurrente en ese sentido.

CUARTO.-En el siguiente motivo del recurso se esgrime la declaración de procedencia de la resolución contractual instada por la actoray la consiguiente inaplicación del art.30.b de la LCA. Se denuncia error en la valoración de la prueba con vulneración del artículo 218.2 de la LEC y vulneración del artículo 1.281 CC y del principio pacta sunt servanda.

La apelante, tras recordar que fue la actora (en relación al contrato suscrito el 1 de abril de 2016 y con vigencia hasta el 31 de marzo de 2019) la que resolvió anticipadamente y sin causa justificada el referido contrato, dejando a la demandada sin cinco puntos de venta, lo que tuvo impacto, esgrime que no consta en autos solicitud alguna para modificar y/o variar el contenido del contrato, ni su Anexo I de Condiciones Económicas ni el Programa concreto sobre el que pivotaría el alegado desequilibrio.

Con independencia de los documentos aportados en el acto de la Audiencia Previa (cruce de correos electrónicos los días 13 y 14 de marzo de 2017, ya descritos) así como los burofax remitidos por los hoy litigantes el 27.3.2017 y el 31.3.2017, parcialmente transcritos, que ciertamente vienen a acreditar que intentó la actora modular las condiciones económicas impuestas por VODAFONE (lo que obviamente se hizo interesando la modificación de algunas de las nuevas condiciones económicas o como se expresó en el acto de la vista, intentando modificar los puntos de venta o incluso cerrar puntos de venta para conseguir la adjudicación de puntos de venta 2.0 o variando los importes a percibir por la participación en el PEC, Programa de Experiencia Cliente o renegociando las nuevas tarifas que se bajaron), lo que es claro que no sólo la actora se ofreció para mantener abiertas las tiendas durante unos pocos meses con las mismas condiciones vigentes hasta entonces si se negociaban las condiciones impuestas, sino que la demandada sólo permitía continuar la relación si se aceptaban sin cambios las nuevas condiciones, es decir, VODAFONE modifica las condiciones económicas (ciertamente más regresivas que las entonces vigentes), no permitiendo modularlas, lo que motiva el que la actora extinga su relación contractual.

Y se dice que las condiciones impuestas alteraron el equilibrio contractual por cuanto la relación contractual estaba determinada no sólo por el contrato, sino también por los anexos y los programas que ofrecían ayudas o determinaban otros aspectos, es decir, en éstos se vienen a regular la actividad y la remuneración del agente. Es más, que fueran o no complementarios los pagos efectuados por el PEC, o fueran o no tales ayudas voluntarias, lo decisivo es que se variaron, es decir, no se trata de determinar si se estaban o no cumpliendo, sino que unilateralmente VODAFONE lo modificó, siendo así (como declaró el antiguo trabajador de la demandada D. Domingo) que la nuevas condiciones tenían importantes recortes para agentes de perfil de tiendas 1.0. Recuérdese que la actora tenía cuatro tiendas 1.0 y sólo una 2.0.

A lo expuesto ha de añadirse, tal como señala la actora, que nuestro Tribunal Supremo (Auto de 19.12.2018, Rec.3226/2016 y Auto de 27.03.2019, Rec.3122/2016) viene señalando que es suficiente que quede acreditado (como es el caso) que las nuevas condiciones económicas que deben aplicarse en el futuro hayan sido impuestas sin posibilidad de negociarlas. Es decir, no es necesario acreditar que las nuevas condiciones realmente perjudiquen al Agente (como esgrime la apelante al señalar que aunque había una bajada de tarifas, se disponía de nuevos eventos facturables a un menor importe) ni tampoco que hubiera más quejas o críticas por otros agentes o que dichas modificaciones son acordes al sector y a las circunstancias del mercado.

En definitiva, en este marco no es posible hablar de renuncia unilateral del agente ni cabe aplicar el artículo 30 LCA, ni mucho menos considerar que la voluntad real del Agente (como se señala en el recurso) no era la continuación de su negocio, sino la preconstitución de un escenario favorable para poder reclamar a VODAFONE una exorbitante indemnización por clientela.

Por lo expuesto, se desestima este motivo del recurso.

QUINTO.-En el siguiente motivo del recurso se impugna la declaración de procedencia de la indemnización por clientela concedida.Se esgrime error en la valoración de la prueba con vulneración del art.218.2 LEC y vulneración del art.28.1 LCA.

Alega la apelante que no concurren los requisitos acumulativos que para tal indemnización se exige en el artículo 28 de la LCA. En concreto argumenta (1) que no hubo incremento de clientes o aumento de la clientela, sino que se vio mermada, tal como concluyó el perito D. Emilio, (2) que no cabe considerar una posible concurrencia futura de 'ventajas sustanciales' por el simple hecho de haber captado clientes el Agente, y (3) que la limitación la competencia indirecta es un previsión moderadora, más que enervatoria.

El artículo 28 de la LCA establece: ' 1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran. 2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente. 3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior'.

A este respecto cabe señalar que la Sentencia del Tribunal Supremo del 8 de mayo de 2015 tiene asentado como requisitos para que surja el derecho a ser percibida esta indemnización los siguientes: ' Que conste que la actividad del agente haya aportado nuevos clientes o incrementado sensiblemente la contratación con la clientela preexistente. Este es un derecho que ya fue articulado por la jurisprudencia con apoyo en la Directiva de 18 de diciembre de 1986 - SSTS de 24 de febrero 1993 , 10 de diciembre 1996 , 25 de enero , 1 de abril o 13 de junio 2000 -y como recuerda la Sentencia del Pleno del TS de 15-1-08 y reiteran otras posteriores (15-10-08 y 21-1-09 ), la jurisprudencia es clara cuando exige que el demandante que pretenda esta indemnización por clientela, debe probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente. 'La Sentencia de esta Sala de 22-2-2008 indica en relación con los nuevos clientes que 'no es preciso que produzcan efectivamente ventajas sustanciales al empresario, sino que 'puedan producirlas'.

En el caso de autos, ha de tenerse en cuenta que no cabe (tal como hace el perito de la demandada) tomar en consideración la evolución de la clientela en el último año (el que abarca entre 1.4.2016 a 31.3.2017). Como hemos dicho, nos tenemos que remontar a lo acontecido desde el año 2012, pues desde esa fecha existe un contrato que se fue sucesivamente modulando, y siendo así que la Agencia captó para VODAFONE 7.897 líneas netas en este periodo, es claro que la cartera de clientes existente por mediación de la actora le sigue reportando ventajas sustanciales a la demandada, pues consta en autos, una vez resuelto el contrato de agencia, la demandada facturó a los clientes captados por la actora un total de 1.032.220'79 € por líneas de VOZ y ADSL más 120.642'06 € por líneas de fibra, es decir, 1.152.862'85 €.

Es cierto que es razonable aceptar un determinado porcentaje de bajas en la cartera de clientes captados por la actora, lo que resulta habitual en el mercado de la telefonía móvil por las continuas ofertas realizadas por los operadores para captación de nuevos clientes, pero el mismo no puede considerarse en los términos expuestos por la demandada.

En definitiva no se puede cuestionar la labor realizada por la entidad actora durante todos estos años, y las potenciales ventajas que su cartera seguirá proporcionando a Vodafone, entre otras razones por la duración de la relación contractual entre ambas partes, que no se explicaría si OFINET no cumpliese adecuadamente con sus obligaciones de captación y fidelización de clientes. Se cuestiona las conclusiones alcanzadas por el perito de la demandada, pues de ser ciertos tales datos, ello conduciría a una resolución contractual justificada, lo que ni tan siquiera ha sido alegado.

SEXTO.-A continuación la apelante impugna la cuantificación de la indemnización por clientela concedida,en lo que respecta a los conceptos incluidos para su cómputo, periodo de vigencia y la fijación de importe máximo de la indemnización. Esgrime vulneración del art.218.2 LEC e inosebvancia de los art.11 y 28.3 de la LCA.

La sentencia apelada toma en consideración las remuneraciones totales del agente en los últimos cinco años conforme fue cuantificado por el perito Sr. Ricardo, 370.583'09 €.

1. En cuanto a las cantidades y conceptos incluidos en el cómputo de la indemnización,esgrime la apelante:

(1) Que únicamente pueden incluirse los conceptos que figuran en el Anexo I del Contrato de Agencia, y no todos los incluidos en las facturas salvo el concepto SVT -programa de política de descuentos a clientes en la adquisición de terminales para la comercialización y promoción de los servicios de Vodafone-, y el IVA, como realiza la sentencia apelada.

Considera, por tanto, que resulta improcedente la inclusión para el cómputo de los conceptos relacionados con contratos distintos de agencia (como los Programas y el contrato de servicio postventa, Contrato Distribución Minorista Exclusiva de Productos Prepago y Contrato de colaboración para la promoción comercial de seguros de terminales de la Compañía aseguradora Ace European Group Limited) y con programas, promociones y demás ayudas y subvenciones distintos de tales comisiones.

Desarrollando este motivo resalta la apelante (i) que se está confundiendo los baremos que sirven para la configuración y cuantificación de la percepción, con la finalidad en sí de la ayuda, (ii) que se están desnaturalizando los Programas de Ayuda y demás contratos suscritos por el hecho de estar vinculados a la actividad de agencia desarrollada por la actora, y (iii) que entra en contradicción la sentencia al haber excluido del cómputo de la indemnización los importes percibidos por el concepto de SVT, que igualmente está regulado en un programa, pese a tener similar finalidad y naturaleza de los computados. Y

(2) Que es clarala cláusula contractual que determina qué retribuciones se tomarán como base de cómputo para fijar la indemnización por clientela, contrato que fue suscrito sin reserva y sin que se haya solicitado la declaración de nulidad de las cláusulas en implicación.

Respecto a ello, argumenta la apelante que por tratarse de un contrato de adhesión, la sentencia apelada parece atribuir al agente, que es empresario independiente y de sobrada y constatada experiencia en el sector, la condición de consumidor o usuario, otorgándole con ello una protección que no le corresponde, lo que supone una quiebra del principio de seguridad en el tráfico jurídico

En definitiva, considera que en todo caso la indemnización máxima a percibir por el agente sería de 193.648'04 €, que tras la aplicación del criterio moderador considerado por la sentencia apelada, supondría una indemnización por clientela de 145.236'03 €.

Este Tribunal comparte el criterio mantenido en la instancia y no solo porque debemos decantarnos por el dictamen del perito Sr. Ricardo, y en especial por su ampliación de fecha 24.1.20119 (y no así el emitido por el Sr. Emilio), en los términos expuestos por la sentencia apelada que damos por reproducidos, sino porque el art. 28.3 LCA se refiere a remuneraciones y no únicamente a comisiones.

En cuanto a la excepción al concepto de retribución, que la sentencia apelada lo ubica en los denominados SVT (subvención variable de terminales) porque tal ingreso no puede considerarse una remuneración, sino la compensación de un anticipo efectuado por el agente en la adquisición de terminales, cabe citar la STS 22/2020 de 1 de junio que señala ' basta con examinar las propias facturas para comprobar que se incluyen como conceptos diferentes, pues por un lado se abonan las comisiones (con el consiguiente devengo impositivo) y por otro, como un concepto aparte y diferenciado, el referido SVT. De hecho, en los documentos de abono se diferencia el concepto 'Total Factura', que es el que recoge la liquidación de las comisiones, y el concepto 'Total a Pagar', que supone la suma de la remuneración y del SVT como contenido económico diferente'.

No se trata de eliminar por capricho unos conceptos y otros no.

Por lo demás, ha de tenerse en cuenta que la relación de colaboración mercantil entre las partes conllevaba la prestación por el agente de una multiplicidad de tareas que Vodafone abonaba conforme a un modelo retributivo unitario, que no puede intentar fraccionar en detrimento de los derechos del agente. Si el agente estaba obligado contractualmente a prestar un servicio post venta y percibía por ello una retribución (llamada ayuda), la misma forma parte del conjunto retributivo. Al respecto, la ya citada sentencia del TS 505/2019 de 1 de octubre de 2019 (cuando resaltábamos que existía un todo orgánico que no se conforma con cada una de las relaciones contractuales celebradas., sino con el conjunto de todas ellas) señala 'Lo que resulta así no solo porque el objeto negocial era el mismo (la promoción y venta de productos de Vodafone), sino porque todas las figuras contractuales, con el denominador común de la colaboración mercantil, se basaban en un modelo retributivo único, dependiente de unos objetivos comerciales marcados por Vodafone. Todos los conceptos incluidos en el modelo retributivo se consignaban en las facturas que emitía Vodafone, en cuyo contenido se basó la prueba pericial en que se apoya la sentencia recurrida para calcular la indemnización por clientela'. Y más recientemente la STS de 14 de octubre de 2020, que viene a concluir al respecto que: ' Las cuestiones jurídicas planteadas en este recurso de casación han sido ya tratadas y resueltas por esta sala en las sentencias 505/2019 y 506/2019, ambas de 1 de octubre , dictadas en asuntos relativos a contratos de agencia suscritos por Vodafone. En ellas concluimos que cuando se establecen una diversidad de servicios a prestar por el agente no pueden tomarse en consideración para el cálculo de la indemnización por clientela únicamente las comisiones -fijas o porcentuales- propiamente dichas, sino que por 'remuneración' debe entenderse la totalidad de las cantidades percibidas por el agente por el desempeño de su actividad (lo que en esas resoluciones denominamos 'conjunto retributivo'). Y ello no solo porque el art. 28.3 LCA se refiere a remuneraciones y no únicamente a comisiones, sino porque la relación de colaboración mercantil entre las partes conllevaba la prestación por el agente de una multiplicidad de tareas que Vodafone abonaba conforme a un modelo retributivo unitario, que no puede intentar fraccionar en detrimento de los derechos del agente. Si el agente estaba obligado contractualmente a prestar un servicio post venta y percibía por ello una retribución (llamada ayuda), la misma forma parte del conjunto retributivo. Precisamente en la sentencia 506/2019, de 1 de octubre , confirmamos el criterio de la sentencia recurrida de que las llamadas ayudas o incentivos eran comisiones por servicios post venta'.

2.En cuanto a la fijación del importe máximo indemnizatorio limitado al periodo de vigencia del contrato,insiste la apelante en que debería tomarse en consideración el importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante el periodo de duración del contrato, esto es, un año, no cabe sino remitirse a lo expuesto, en que nos hallamos ante un contrato indefinido, de carácter complejo, en el que hay que entender comprendidos los diversos programas firmados durante la vigencia de la relación contractual.

SÉPTIMO.-Por razones sistemáticas debemos analizar el coeficiente reductoraplicado por el Juzgado, pronunciamiento que no se impugna por la demandada -se limita a calificarlo de 'escaso' en la página 49-. Por el contrario, la actora -vía impugnación- interesa que no se aplique.

Antes de pronunciarnos sobre este extremo, y como quiera que la demandada ha cuestionado la admisión de la impugnación, se ha de señalar (en palabras del TS, en sentencia de 6 de marzo de 2.014 -nº 127/2014- y la posterior de 10 de octubre de 2.016 -nº 615/16-) que ' 1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte. Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

En el caso de autos, es cierto que la parte actora inicialmente consintió los pronunciamientos de la sentencia apelada relativos al porcentaje a minorar y costas, al no interponer recurso de apelación a pesar de resultar desfavorables a sus intereses. Sin embargo, una vez interpuesto recurso de apelación por la demandada, el artículo 461.1 LEC concede una nueva oportunidad a la parte que inicialmente consintió la sentencia, para impugnar la misma en aquello que le resulte desfavorable. Se trata de una facultad que tiene todo apelado, legalmente reconocida, y cuyo fundamento radica en el hecho de que, ante la imposibilidad de dar por terminado el procedimiento cuando no se han estimado totalmente las pretensiones de ambas partes, quien aceptó la sentencia inicialmente no pueden verse perjudicado por la actuación de la otra parte que recurre la resolución, y más teniendo en cuenta que el plazo para interponer el recurso es común para ambas partes. La parte actora ha hecho uso de una facultad concedida por la ley y de ahí la correcta admisión de la impugnación formulada, ajustándose la misma a las exigencias del artículo 461.1 LEC.

Señalado lo anterior, la propia impugnante señala en escrito de oposición que acerca de la aplicabilidad de criterios moderadores o reductores en base a la imagen de marca VODAFONE o por la contribución de la operadora en las labores de publicidad y marketing, existe divergencias entre las Salas de las distintas Audiencias Provinciales, resaltando que en Andalucía, no se aplica criterio moderador alguno salvo la A.P. de Málaga que aplicó un 10%. Porcentaje idéntico al aplicado por la A.P. de la Coruña, Barcelona aplica un 25% y en Valencia un 40%, siendo así que el resto de España no lo ha aplicado.

En su impugnación considera que fijando en un 25% el porcentaje de moderación sobre la indemnización máxima se ha infringido el artículo 3.1 del CC, el principio de equidad, y el artículo 28 LCA, mismo principio de equidad que debe presidir la labor de evaluación indemnizatoria.

La LCA establece tres criterios para valorar el carácter equitativamente procedente de la indemnización por clientela:

- La existencia de pactos de limitación de competencia.

- Las comisiones que pierda

- Las demás circunstancias que concurran

Sobre este requisito la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2012 establece lo siguiente: ' Conforme al art. 3.2 CC , ' la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita '. En nuestro caso, el art. 28.1 LCA acude a la equidad en la apreciación de la procedencia de la indemnización por clientela como consecuencia de la resolución de un contrato de agencia: 'Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran'. En realidad, el legislador enmarca el juicio de equidad del tribunal, al establecer unos presupuestos fácticos: que ' el agente (...) hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente' y ' su actividad anterior pued(a) continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario'. En estos casos, el juez juzga si resulta equitativo, en atención a las circunstancias concurrentes (entre las que enumera la existencia de pactos de limitación de competencia o las comisiones que perderá el agente), compensar al agente.'

Tal como se indicó en un principio cada caso es singular, y siguiendo lo ya dicho por este Tribunal en la Sentencia dictada el 18.6.2021 (a la que a continuación nos referiremos), considerando razonable la aplicación fijada por el Juzgador a Quo (en aquel caso era un 30%) no se estima el motivo.

En efecto, en el supuesto de autos, se ha tenido en cuenta (1) la importante actividad publicitaria, promocional y de marketing de la operadora para la captación de clientes, (2) el reconocido prestigio e imagen de la marca Vodafone, (3) la importante volatibilidad de la clientela en el mercado de la telefonía, (4) la duración de la relación comercial, (4) la existencia de un pacto de limitación de competencia, y (5) que se le concedió por su solvencia el establecimiento 2.0 en un importante centro comercial lo que corrobora su conformidad con la actividad desplegada por el agente. Por el contrario, la impugnante se limita a traer a colación otras sentencias de Audiencias Provinciales, referidos a otros contratos de agencias cuyas circunstancias concretas se desconocen.

Además, el propio TS ha dado validez a la aplicación de porcentajes de reducción, como en el Auto del TS de 26 de septiembre de 2018, según el cual: ' La fundamentación del motivo confunde el principio general de la equidad en la aplicación de las normas, con el criterio de equidad que el artículo 28 LCA vincula a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, y que es utilizado por la audiencia para confirmar la aplicación del porcentaje del 30% de la primera instancia, y ello por el innegable hecho de que se han producido considerables bajas, por lo cual no puede considerarse que se seguirán produciendo ventajas sustanciales para el empresario, tal y como textualmente se señala en el fundamento tercero de la sentencia recurrida; criterio que no puede ser tildado de ilógico, irracional o arbitrario.'

En definitiva, según señala nuestro Alto Tribunal, no siempre se debe acudir al límite máximo fijado legalmente, sino que lo que está prohibido por la ley es que la indemnización sea delimitada contractualmente, con un carácter previo al nacimiento del derecho y con criterios no fijados en la propia ley. Es decir, se ha valorar no sólo los aspectos delimitados en el propio art. 28.1 de la LCA, pues el legislador ha establecido un numerus apertus al incluir la cláusula 'o por las demás circunstancias que concurran', que es lo realizado por el Juzgador de Instancia, por lo que se desestima este motivo.

OCTAVO.-Por último, la demandada cuestiona el pronunciamiento referido a la aplicación y devengo de intereses.

Señala la apelante principal que la sentencia incurre en un error al condenarle al pago de la indemnización por clientela desde la fecha de interposición de la demanda, por cuanto que no era líquida y era incierta, y ello por cuanto que la indemnización por clientela prevista en el artículo 28 LCA (i) no tiene carácter automático, pues se halla sujeta a la verificación y acreditación de unos requisitos, y (ii) no se cuantifica ni legalmente ni conforme a baremo legal de cómputo, al señalar un tope máximo.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado este Tribunal, por lo que no cabe sino remitirse a lo que ya razonábamos. En efecto, en la sentencia de fecha 18 de junio de 2021 (Rollo 235/2021) dijimos que ' Si bien es de todos conocida la nueva orientación jurisprudencial relativa al sometimiento de la regla 'in illiquidis non fit mora' al canon de razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y para la concreción del término inicial del cómputo del devengo (entre otras muchas, SSTS de 13 , 22 y 26 de octubre de 2.010 , 11 de septiembre y 19 de mayo de 2008 ), este tribunal, atendiendo a las concretas circunstancias del caso antes referidas así como a la existencia de una deuda no líquida que requiere del previo pronunciamiento judicial sobre su existencia y cuantía-, estimando el último motivo del recurso de apelación, considera que la cantidad indemnizatoria reconocida en la instancia a favor del Agente, devengará el interés del art. 576 de la LE.C .. desde el dictado de la sentencia de instancia'.

Por lo que se estima parcialmente el recurso de apelación.

NOVENO.-Impugna la actora la sentencia en la medida que omite la condena en costas procesales a pesar que la estimación de la demanda es íntegra, que no parcial. En la demanda, respecto de la única pretensión ejercitada, la indemnización por clientela prevista en el artículo 28 de la LCA, se interesó el ' importe que establezca S.Sª Ilma, pero basado en los conceptos y cantidades expresadas en el apartado quinto de la presente demanda, es decir, teniendo en cuenta que el importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente desde la firma del último contrato el 1.04.2016, o, alternativamente, durante los últimos cinco años de relaciones comerciales entre los hoy litigantes, teniendo como indemnización máxima la evaluada en el dictamen pericial...',y en materia de intereses legales, se interesó su devengo desde el 29.3.2015 o alternativamente desde la interposición de la demanda.

En cuanto al juego procesal que respecto a la imposición o no de las costas pueda tener la petición en el suplico de la demanda que dio inicio al presente juicio de peticiones o condenas alternativas o subsidiarias, es cierto que la STS, Civil sección 1 del 17 de marzo de 2016, Sentencia: 173/2016, Recurso: 2532/2013 señala que ' la estimación del recurso conlleva que, en cuanto a costas, se condene a la demandada al pago de las costas de primera instancia, pues es jurisprudencia constante la que afirma que la estimación de alguna de las peticiones formuladas con carácter alternativo o subsidiario determina la condena en costas del demandado por aplicación del principio del vencimiento objetivo'. En igual sentido la STS, Civil sección 1 del 14 de septiembre de 2007, Sentencia: 963/2007, Recurso: 3514/2000 declaró que ' sobre el juego procesal que respecto a la imposición o no de las costas pueda tener la petición en el suplico de las demandas de condenas alternativas o subsidiarias, con vistas a lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley Rituaria , recuerda la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 1998 que 'es conveniente partir de que los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad como manifestaciones de opción entre dos o más cosas u obligaciones la primera, y del 'en sustitución de' o 'del en lugar de' la segunda, cuando como aquí acontece se proyectan sobre un aspecto procesal, el relativo a la imposición de costas; o uno u otro o ambos aparecen en el suplico de las demandas juntamente con una petición principal en los casos de alternatividad, o de sustitución en las de subsidiariedad, es tema trascendente habida cuenta precisamente ese 'totalmente rechazadas' que en el párrafo primero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se contiene. Dado el alcance de los referidos conceptos, la solución adecuada si se tiene en cuenta la 'mens legislatoris', es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el 'petitum' de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del 'victus victori' o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren'. Tal doctrina viene siendo reiterada en las SSTS de 30 de mayo de 1.994, 1 de junio de 1.994, 1 de junio de 1.995, 11 de julio de 1997, 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005, entre otras.

Ahora bien, en el caso de autos, hay que diferenciar lo que son peticiones alternativas o subsidiarias con la inconcreción del suplico, por cuanto que dejándolo al criterio del Juzgador es claro que siempre habría una estimación íntegra. Es más, en el caso de autos, ha de tenerse en cuenta que en primera instancia se tuvo en cuenta una reducción no interesada en la demanda, pronunciamiento que por ser desfavorable ha sido objeto de impugnación ( artículo 456 LEC), por lo que es claro que no hubo una estimación íntegra. Es más, tampoco se ha accedido al abono de los intereses legales en la forma interesada en el suplico de la demanda ni con carácter principal ni con carácter alternativo.

Por ello, se ha de confirmar este pronunciamiento y desestimarse este motivo de la impugnación.

DÉCIMO.-En cuanto a las costas de la alzada, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, en aplicación del art. 398.2 de la LE.C., no se condenará a ninguno de los litigantes a las costas de la alzada.

Por el contrario, la desestimación de la impugnación, en aplicación del art. 398.1 de la L.E.C, conlleva la imposición de costas a la parte impugnante.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.Maria del Sol Palma Herrera, en nombre y representación de la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., y desestimando la impugnación interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña.Rocío Cano Castro, en nombre y representación de OFINET PARTICULARES, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Córdoba en autos de Juicio Ordinario número 1053/2017, debemos revocarla parcialmente en el sentido de establecer que los intereses a devengar (incrementados conforme al artículo 576 LEC) lo serán desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Se impone a la parte impugnante el pago de las costas causadas en esta segunda instancia con la impugnación, y sin hacer imposición alguna de las costas de la alzada respecto del recurso de apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.