Sentencia CIVIL Nº 1104/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 683/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 683/2018 -B2
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 37/2017
Parte recurrente/Solicitante: Mercedes , Luis Manuel
Procurador/a: Oscar Entrena Lloret, EMMA FRIGOLA CASALI
Abogado/a: MARIA PONS RODRIGUEZ, DOLORES MARIA RUEDA PARIENTE
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 1104/2018
Magistrados:
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Don Vicente Ballesta Bernal
Don Gonzalo Ferrer Amigo
En Barcelona, a 5 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 18 de junio de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 37/2017 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por los Procuradores Oscar Entrena Lloret y Emma Frigola Casali en nombre y representación de Mercedes y Luis Manuel contra Sentencia de fecha 13/03/2018.



SEGUNDO El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: '1. ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Emma Frigola Casalí, en nombre y representación de Dña. Mercedes , contra D. Luis Manuel , representado por la Procuradora Dña. Cristina Imirizaldu Orzanco, con intervención del Ministerio Fiscal, con establecimiento de las medidas del artículo 102 CC por lo que se refiere a la pareja en sí y 2.ESTABLECER las siguientes medidas en beneficio de los hijos en común menores de edad, Pedro Enrique , Carlos Miguel y Marco Antonio : 1)Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores de los litigantes, Pedro Enrique , Carlos Miguel y Marco Antonio , a Dña. Mercedes , continuando la potestad parental compartida entre ambos progenitores, atribuyéndose asimismo el uso del domicilio familiar a la madre en compañía de sus hijos, y mientras dure la guarda.

2) D. Luis Manuel podrá tener consigo a sus hijos con el siguiente régimen de visitas, y en defecto de acuerdo entre los progenitores: fines de semana alternos, desde el sábado a las 10:00 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas. La entrega y recogida se efectuará en el domicilio materno.

Asimismo, miércoles desde la salida de la escuela o, en su defecto, las 17:00 horas, hasta las 20:00 horas.

En cuanto a vacaciones de verano, semana santa y navidad, se repartirán por mitades, correspondiéndole a la madre las primeras mitades y al padre las segundas mitades los años pares, y al revés los años impares.

3) D. Luis Manuel abonará mensualmente en concepto de alimentos a favor de sus hijos menores la cantidad de 450 euros en total. Esta cantidad deberá ser abonada durante los primeros cinco días de cada mes por mensualidades anticipadas, se actualizará anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, y se ingresará en la cuenta corriente o de ahorro que señale Dña. Mercedes .

También deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios, entendiéndose como tales los que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc., no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y los cuales no requieren acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren este acuerdo, que tiene que incluir la proporción de pago.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas. '.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 28/11/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente el Magistrado D. Gonzalo Ferrer Amigo .

Fundamentos

PRIMERO.- En el proceso de guarda y custodia seguido a instancia de la Dª Mercedes frente a D.

Luis Manuel se acordó la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores Pedro Enrique , Carlos Miguel y Marco Antonio a la madre manteniéndose la responsabilidad parental compartida, con atribución del uso del domicilio familiar a Dª Mercedes mientras dure la guarda, regulándose un régimen de visitas para el mantenimiento de la relación paternofililal con el Sr. Luis Manuel y con fijación de una pensión alimenticia total de 450€ debiendo satisfacer al propio tiempo la mitad de los gastos extraordinarios La sentencia se dictó el mismo día que se emitió el auto de medidas provisionales coetáneas (13 de marzo de 2018), con el mismo contenido decisorio.

Frente a la sentencia se interpone recurso por el Sr. Luis Manuel oponiéndose al régimen de guarda e instando el establecimiento de la guarda compartida al haber transcurrido ya más de dos años desde la sentencia penal condenatoria. Invoca error en la valoración de la prueba puesto que antes de la sentencia ahora recurrida y durante un año tanto Marco Antonio como Carlos Miguel habían estado viviendo con su padre mientras Pedro Enrique y la hija mayor de edad vivían con su madre. Interesa este régimen de guarda con visitas los fines de semana alternos. Suplica igualmente la atribución del uso de la vivienda familiar al no hacer frente la Sra. Mercedes a la hipoteca y no poder hacer frente el recurrente a la cuota mensual y al alquiler de la nueva vivienda y finalmente considera que la pensión ha de reducirse a 125€ para cada uno de los hijos en caso de que se establezca alguna al cuidar directamente a dos de ellos Interpone igualmente recurso de apelación la Sra. Mercedes invocando error en la aplicación del CCAT al denegar la legitimación de la Sra. Mercedes para reclamar alimentos a favor de la hija que alcanzó la mayoría de edad constante procedimiento ( Rafaela , nacida el NUM000 de 1998). Por la desproporción de ingresos interesa que los gastos extraordinarios de los cuatro hijos sean cubiertos por el padre o , de forma subsidiaria, en una proporción del 80% Consta en las actuaciones que Pedro Enrique nació el NUM001 de 2008, Carlos Miguel el NUM002 de 2002 y Marco Antonio el NUM003 de 2001, El recurso es opuesto de contrario impugnando el Ministerio Fiscal la sentencia al objeto de que se incremente la proporción de abono de gastos extraordinarios al 80% en el sentido interesado por la recurrente

SEGUNDO.-Se aceptan los razonamientos de la sentencia salvo lo que se oponga a esta resolución.

Con carácter preliminar es preciso referirse al suplico del recurso del Sr. Luis Manuel puesto que del mismo se derivaría, en una consideración literal de sus términos y de los argumentos contenidos en el recurso de apelación que el recurrente interesa un régimen de custodia compartida. De hecho incluso se remite al precepto legal del CCCat y expone que el régimen de guarda individual es excepcional frente al régimen compartido que es el que insta desde la contestación a la demanda. Ahora bien, lo que pretende el Sr. Luis Manuel no es un régimen compartido, con asunción paritaria de obligaciones y responsabilidades respecto a los hijos (entendiendo en este caso solo los menores de edad), sino que lo que pretende es una distribución de la guarda, asumiendo él la guarda individual de Marco Antonio y de Carlos Miguel y la Sra. Mercedes la de Pedro Enrique conviviendo al mismo tiempo con la hija mayor de edad. Así se instó incluso en el acto de la vista. Esta es la pretensión que deberá ser analizada: guarda individual con separación de hermanos, valorándose el conjunto de la situación familiar sin perder de vista la sentencia condenatoria firme por violencia de género y el interés de los menores.

Ciertamente la situación era especialmente compleja en el momento de celebrarse la vista plasmándose dicha complejidad familiar en el informe del Ministerio Fiscal, partidario de la separación de los hermanos, frente a la decisión judicialmente finalmente adoptada. La condena penal era una realidad pero al mismo tiempo y como sostiene el recurrente, de lo actuado se deriva que la misma fue años atrás, que no se habían denunciado nuevos hechos con relevancia penal, que no constaba afectación a los hijos menores de edad y que la relación de al menos los hijos (aún a fecha de hoy menores de edad) era buena con su padre, estando perfectamente establecido el vínculo paterno y con manifestación expresa de los dos mayores de su deseo e interés en residir con su padre y ello incluso ante la eventualidad de que el Sr. Luis Manuel no fuera finalmente el usuario de la vivienda provocando ello la afectación de su actual régimen escolar. No hay que olvidar además que estamos hablando de dos personas de 17 y 15 años , que la exploración desarrollada ha sido revisada por la Sala y que no se aprecian elementos de manipulación ni directa ni indirecta.

El recurso por tanto estaba correctamente planteado por el Sr. Luis Manuel al contener una ponderación de las circunstancias adecuada en función de la edad y madurez de los menores. Ahora bien, hay que considerar que dicha decisión implicaba una separación innecesaria de los hermanos cuya relación no solo era correcta, sino que se evidenciaba necesaria para el cumplimiento del régimen de visitas que se llevaba entonces a cabo con desplazamiento de los mayores y el acompañamiento al menor. Junto a ello, la nueva exploración desarrollada con anterioridad a esta resolución puso de manifiesto que los cuatro hermanos están conviviendo con su madre en el domicilio familiar y que tanto Marco Antonio como Carlos Miguel están perfectamente integrados en el núcleo materno y en la localidad de residencia, con vinculación por tanto adecuada y bienestar personal. Es cierto que Carlos Miguel mantiene una predisposición hacia la convivencia paterna pero manifestando que no existe problema en la guarda materna. En esta tesitura, desconociéndose incluso el actual domicilio paterno, solo procede ratificar la guarda materna de los tres hijos menores de edad (implicando esta decisión la confirmación de la atribución de uso de la vivienda familiar por razón de guarda). Ello no ha de ser óbice para considerar que la propia edad de los menores debe permitir una mayor independencia en la distribución de tiempos de estancia con sus progenitores sin afectación de sus deberes formativos. Marco Antonio es prácticamente ya mayor de edad (febrero de 2019) y Carlos Miguel cumple este mes de Diciembre 16 años. Deben los progenitores por tanto esforzarse a este fin colaborando en el proceso madurativo de sus hijos y logrando que el afecto hacia ambos se mantenga alcanzada la plena capacidad de obrar al cumplir los 18 años

TERCERO.- Con carácter previo a resolver la pretensión del Sr. Luis Manuel de reducir el importe de la pensión de alimentos es preciso atender la impugnación de la Sra. Mercedes . En efecto, la sentencia de Instancia no fija alimentos a su favor para atender a las necesidades de Rafaela quien cumplirá 20 años el NUM000 . Desde el punto de vista fáctico ha resultado acreditado que convive con su madre y que continuaba su formación (nada se ha alegado en contrario en esta alzada), siendo dependiente económicamente y sin ingresos. En estas condiciones y conforme a lo dispuesto en el artículo 237-1 del CCCat, la Sra. Mercedes se encuentra legitimada a título personal y como consecuencia de la acción propia del derecho de familia para reclamar alimentos para subvenir a las necesidades de la hija mayor de edad. El importe de los alimentos a fijar a cargo del Sr. Luis Manuel por su hija mayor de edad ha de ser computado para considerar cual es el importe adecuado para el resto de los hermanos.

En este sentido el artículo 237-1 CCCat establece que tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, que es la concreción legal del deber natural inexcusable de todo progenitor de procurar alimentos a su descendencia. De conformidad con lo que establece el artículo 237-7 CCCat cuando hay varios obligados la participación ha de ser proporcional a sus respectivos ingresos.

La proporcionalidad se encuentra regulada en el artículo 237-9 CCCat , en el que se indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. Sin embargo, con carácter previo, debe examinarse la situación económica de ambas partes que ha resultado acreditada en este procedimiento a través de los medios de prueba aportados al mismo.

No se pone en cuestión en el recurso del Sr Luis Manuel las posibilidades económicas de las partes.

De hecho incluso se admiten ingresos ligeramente superiores a los allí contenidos (1.200€) en función de la realización de horas extraordinarias. Los ingresos de la Sra. Mercedes , bien como trabajadora por cuenta ajena, bien a través de subsidios y ayudas se sitúan en el entorno de los 700€. Los progenitores son propietarios proindiviso de la vivienda de Canovelles satisfaciendo préstamo hipotecario, no conociéndose con certeza si el Sr. Luis Manuel seguía abonando las cuotas y si lo hacía en su integridad supliendo la parte que le correspondería a la Sra. Mercedes . En todo caso constituye una carga relevante que va unida a su salida del domicilio familiar y necesidad de alquiler o compartir vivienda. Aparece por ello ajustado que la pensión de los hijos se reduzca a 125€ mensuales, limitándose la de Rafaela a 100€ al ser ésta la cantidad interesada por la Sra. Mercedes en el escrito por el que se interesaba el complemento de la sentencia.

Debe recordarse en todo caso la sentencia de esta Sala de 17 de diciembre de 2014 donde se consigna el derecho de los progenitores a ser informados de los progresos en los estudios y actividades de formación de los hijos mayores de edad, así como de cualquier variación que experimenten su estatus económico que pueda ser determinante de la extinción de la prestación ( actividad laboral de los hijos o salida del domicilio materno), conforme establece la regla segunda del artículo 237-9 del CCCat .



CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 398,2 LEC y al estimarse parcialmente el recurso de apelación y la impugnación, no se hace pronunciamiento sobre costas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Manuel y estimando la impugnación deducida por Dª Mercedes , contra la Sentencia dictada en fecha 13 de Marzo de 2018 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de DIRECCION000 , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar la sentencia de misma con la única modificación de reducir la pensión de alimentos a cargo del Sr. Luis Manuel con efectos desde esta resolución a 125€ mensuales por cada uno de los tres hijos ( Marco Antonio , Carlos Miguel e Pedro Enrique ) declarándose la legitimación de la Sra.

Mercedes para reclamar alimentos en favor de su hija Rafaela y fijándose éstos en 100€ mensuales con efectos desde esta resolución.

No se hace imposición de costas en esta alzada Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :