Sentencia Civil Nº 111/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 336/2009 de 23 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00111/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 336/09

Proc. Origen: Juicio Ordinario num.1011/08

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ferrol

Deliberación el día: 23 de febrero de 2010

SENTENCIA Nº 111/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

CARMEN MARTELO PEREZ

En A CORUÑA, a veintitrés de marzo de dos mil diez.

En el recurso de apelación civil número 336/09, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 2 de Ferrol, en Juicio Ordinario num. 1011/08, sobre "Acción declarativa de propiedad", siendo la cuantía del procedimiento 11.250 Euros, seguido entre partes: Como APELANTES: DON Mariano , Dª Sara y Dª Ascension , representados por la Procuradora Sr. Tejelo Núñez; como APELADOS: DON Alexander Y DON Doroteo (en nombre propio y a beneficio de la comunidad que forman con su hermana Dª Valle y su sobrina (Dª Concepción -hija de su finado hermano D. Olegario ), representados por la Procuradora Sra. Díaz Amor y como partes declaradas en rebeldía DOÑA Otilia y DOÑA María Dolores .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, con fecha 23-2-2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que, estimando íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra. Corte Romero, en nombre y representación de Don Alexander y Don Doroteo , debo declarar y declaro:

1. Que la comunidad hereditaria formada por el fallecimiento de Doña Flora , de la que forman partes los actores, es dueña de la finca sita en la parroquia de O Freixo, de As Pontes de García Rodríguez y descrita como "Monte llamado " DIRECCION000 ", de la más inferior calidad, que mide una hectárea, nueve áreas, cincuenta y seis centiáreas. Linda: Norte herederos de Daniel ; Este, en la Pena Verde; Sur, más de Isaac ; y Oeste, camino de a pie", que hoy forma las parcelas nº NUM000 y NUM001 del polígono del Catastro de Rústica.

2. Que los demandados carecen de derecho alguno sobre la indicada parcela y, en consecuencia, se declare que son radicalmente nulos y sin valor ni efecto jurídico alguno, el documento privado de compraventa liquidado de impuestos el día 16 de junio de 2004 por el que Doña Otilia y Doña María Dolores dicen vender tal parcela a Don Mariano , y la escritura pública de compraventa otorgada el día 16 de febrero de 2006 en Castro de Riberas de Lea por la que Don Mariano y su esposa Doña Sara dicen vender tal parcela a su hija Doña Ascension .

3. Que son nulos y procede la cancelación de asiento o asientos registrales de las fincas litigiosas que, como consecuencia de los contratos citados obran en el Registro de la Propiedad de Ferrol al Tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , fincas NUM005 y NUM006 .

4. Que se condene a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones, cumpliéndolas en forma legal.

Con expresa imposición de costas a las partes demandadas."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por los demandados que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 23 de febrero de 2010, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Son antecedentes del presente recurso de apelación los siguientes:

I.- En escrito de demanda la representación procesal de Don Alexander y Don Doroteo solicita que se declare: a) que la comunidad hereditaria formada por el fallecimiento de Doña Flora , de la que forman parte los actores, es dueña de la finca referida en el hecho primero de la demanda, que hoy forman las parcelas nº NUM000 y NUM001 del Polígono del Catastro Rústico. b) que los demandados carecen de derecho alguno sobre la indicada parcela y, en consecuencia, se declare que son radicalmente nulos, y sin valor ni efecto jurídico alguno, los documentos de compraventa referidos en los hechos quinto y sexto de la demanda, es decir, el documento privado de compraventa, liquidado de impuestos el día 16-6-2004 por el que las codemandadas Doña Otilia y Doña María Dolores dicen vender tal parcela a D. Mariano , y la escritura pública de compraventa otorgada el día 16-2-2006 en Castro de Riberas de Lea por la que Don Mariano y su esposa Dª Sara dicen vender a su hija la codemandada Doña Ascension . c) que igualmente son nulos y procede la cancelación del asiento o asientos registrales de las fincas litigiosas que, como consecuencia de los contratos citados, obran en el Registro de la Propiedad de Ferrol. d) que se condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Las referidas peticiones se fundamentan en los siguientes hechos:

1) Los demandantes, en la comunidad a cuyo beneficio accionan, son propietarios de la una finca sita en la parroquia de Freixo de As Pontes: "Monte llamado Pedrerías de la más inferior calidad que mide una hectárea, nueve áreas, cincuenta y seis centiáreas....". Así resulta de la descripción obrante en la escritura de compraventa otorgado el 11 de Enero de 1927, formalizado ante Notario, en la que Don Horacio , abuelo materno de los demandantes, compró la mitad indivisa de dicha parcela y otras, consolidándose así la plena propiedad en la persona de D. Horacio que ya era propietario de la otra mitad indivisa de dicha parcela, al haber adquirido mediante documento privado de compraventa el día 5-10-1914 de Doña Constanza .

Los demandantes son herederos de los primitivos compradores pues en sus respectivos testamentos éstos designaron como única heredera de todos sus bienes a Doña Flora , madre de los demandantes y de la que son herederos los demandantes.

La referida finca, actualmente, está divida en dos porciones al haberse trazado un camino aproximadamente por el medio, figurando en el Catastro como dos parcelas: NUM000 y NUM001 .

2) La indicada finca estuvo bajo la posesión de la familia de los actores desde el momento de su compra en el año 1927, y, de hecho, durante muchos años estuvo arrendada a Don Carlos Daniel , quien también llevaba en arrendamiento otras parcelas de la zona. Por tanto, la posesión de los actores data de hace mucho más de 30 años, por la que su propiedad -ya acreditada documentalmente- se consolidó mediante el instituto de la prescripción; realizando, incluso, en el año 2002 una plantación de pinos y eucaliptos.

3) En Agosto de 2000, tras varias reuniones para intentar resolver las discrepancias habidas con los demandados (que reclamaban la titularidad de la finca), los demandantes acudieron a la zona con D. Mariano y determinaron hasta donde llegaba la parcela de cada uno, poniendo de común acuerdo los correspondientes marcos o mojones delimitativos de ambos predios, quedando la parcela litigiosa para los actores, y la existente al viento sur para Don Mariano .

4) A pesar de haberse llegado a un acuerdo de deslinde, Don Mariano , contra sus propios actos, comenzó a atribuirse derecho sobre la parcela de los actores -a) En septiembre de 2002 presentó un expedientes de diligencias preliminares en el que afirmaba ser propietario de la parcela litigiosa, denominada " DIRECCION000 ", con una mensura de una hectárea y nueve centiáreas, por haberla adquirido mediante permuta a las hermanas Doña María Dolores y Doña Otilia ". b) en julio de 2003 presentó demanda de juicio de interdicto de recobrar la posesión contra los actores en la que afirmaba ser propietario de una parcela denominada " DIRECCION000 " atribuyéndole 12.789 m2 que decía haber adquirido por permuta a las mismas personas-.

En dicho juicio recayó sentencia por la que se desestima la demanda y en cuyos hechos probados se recoge que de mutuo acuerdo las partes en verano del año 2000 habían practicado un deslinde y amojonamiento de las respectivas fincas, y como resultado del mismo, la DIRECCION000 ", objeto de la demanda, quedó en poder de los demandados, quienes la vienen poseyendo desde aquella fecha en virtud del referido acuerdo "Así resulta no sólo del interrogatorio de los demandados, hermanos Olegario Alexander Doroteo Valle , y del informe del Perito Sr. Roman , que se ratificó en el acto del juicio; sino fundamentalmente del interrogatorio del actor, Sr. Mariano , quien reconoció haber llevado a cabo el deslinde con los demandados, y haber colocado los mojones indicativos del lugar por donde había de discurrir la linde. Por lo tanto, al haberse realizado tal deslinde entre quienes tenían facultades para ello (artículos 348 y siguientes del Código Civil ) y haberse colocado los mojones de común acuerdo en el lugar convenido para la linde de separación entre las fincas de ambos, no existe acto alguno de despojo por parte de los demandados" (fundamento jurídico cuarto de la sentencia).

En el referido juicio se aportó informe pericial realizado por el perito Don. Roman en el que se identifica plenamente la finca con arreglo a los documentos de los ahora demandantes, señalando la ubicación de los mojones que la delimitan de la parcela de Don Mariano . Asimismo, el Sr. Mariano , en el interrogatorio, reconoció la existencia de tal acuerdo y colocación de mojones, señalando que antes había tenido varias reuniones para solucionar el asunto, indicando que al final "se pusieron (los marcos) porque era ya tanto la impertinencia que tenían (los allí demandados) de que tenía que ser ésa (la finca) que, al final, los pusimos", volviendo a reiterar a lo largo de la declaración que se pusieron para poner fin a las discusiones.

5) En enero de 2008 recibieron una demanda de conciliación, en la que se decía que Doña Ascension era propietaria de sendas fincas denominadas " DIRECCION000 o sobre da Fonte" que se hallan inscritas a su nombre en el Registro de la Propiedad. A raíz de ello, comprobaron que en la inscripción registral figuraba que los codemandados Don Mariano y su esposa habían formalizado escritura notarial de compraventa en la que decían vender las parcelas litigiosas a su hija, así como también figuraba que los vendedores decían ser propietarios por compra a Doña Otilia y Doña María Dolores en virtud de documento privado; no entendiéndose como es posible que la "permuta" que se refería en dos asuntos judiciales se transformó en "compraventa", por lo que es evidente que ese documento se realizó después de haber perdido el juicio referido con anterioridad.

II.- En escrito de contestación, la representación procesal de los demandados Don Mariano , Doña Sara y Doña Ascension , se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando los siguientes hechos:

1) Del documento privado de compraventa otorgado en octubre de 1914 no se deduce, en modo alguno, que Don Horacio (abuelo de los demandantes) está comprando la mitad de la finca descrita por los actores, por cuanto, en primer lugar, la finca cuya propiedad invoca se halla en la parroquia de Freixo, lugar de San Tomé, y las fincas objeto de la mencionada escritura están en la parroquia de Santa María del Deveso, lugar de Pereira; y, en segundo lugar, en dicha escritura privada no se expresan mensuras, ni linderos ni descripción alguna de las fincas vendidas. Por último, la finca litigiosa no se corresponde con las parcelas NUM000 y NUM001 del Polígono NUM007 del Catastro rústico, ya que dichas parcelas pertenecieron desde tiempo inmemorial a Vicente , abuelo de las codemandadas Otilia y María Dolores ; lo que se acredita porque en todos los documentos referentes a la finca "Sobre da Fonte", propiedad de Don Mariano y esposa, lindante por el viento sur con la finca litigiosa, se dice que linda al Norte con herederos de Vicente (abuelo de las codemandadas).

2) La descripción dada por los demandantes de la finca litigiosa no coincide en modo alguno con la descripción de las parcelas NUM000 y NUM001 del Polígono NUM007 del Catastro: a) Las referidas fincas no lindan al Este con la "Pena Verde", formación rocosa que se halla mucho más al Norte. b) Tampoco lindan al Sur con Isaac , tal y como consta en el título de la demandante, puesto que la finca lindante por dicho viento, hoy propiedad de Mariano y esposa, jamás perteneció a Isaac , sino a su hermana Reyes (bisabuela de Mariano ) , por documento de partición de herencia de Hilario de fecha 22 de febrero de 1866, en virtud del cual las referidas fincas, que en aquel momento formaban una sola, fueron repartidas entre los hermanos Juan Manuel y Reyes , correspondiéndole al primero la mitad de dicha finca, cuyo dominio pretenden los demandantes, y a Reyes la otra mitad, que ahora es propiedad de Mariano por lo que hay que concluir que la parcela litigiosa jamás lindó por el sur con "más de Isaac ", tal como se describe por los demandantes. c) Igualmente resulta de mención que en el Catastro antiguo del año 1957, no figura Horacio (abuelo de los demandantes) ni Flora (madre de los mismos), como propietarios de la finca litigiosa, ni de ninguna otra finca de la zona, figurando, sin embargo Doña Guadalupe (abuela del demandado) y Don Vicente (abuelo de las codemandadas) d) Igualmente llama la atención que en el documento de liquidación del impuesto de sucesiones de Flora , la DIRECCION000 " no posee ubicación catastral, a diferencia de todas las demás fincas que componen dicha herencia, donde se señala la parcela y el polígono del Catastro rústico. Esto es una prueba evidente de que en el año 2000, fecha de liquidación del referido impuesto, dicha DIRECCION000 " estaba sin localizar y sin catastrar, por lo que en aquel momento los demandantes ignoraban donde podría estar ubicada dicha finca, ya que de no ser así lo habrían reflejado en dicha relación de bienes como lo hicieron con los demás bienes de la herencia.

Fue a partir del año 2000 cuando los hermanos Olegario Alexander Doroteo Valle situaron su DIRECCION000 " en las parcelas NUM000 y NUM001 del actual catastro de rústica, diciendo que dichas parcelas coincidían con la referida finca y así fue como, aprovechando la revisión del catastro efectuado por esa zona a principios de esta década, catastraron las referidas fincas a nombre de su madre Flora que en aquel momento había fallecido.

3) Alega la parte actora que la DIRECCION000 " estuvo bajo la posesión de la familia de los demandantes desde el momento de su compra en 1927, llevándola Don Carlos Daniel en arrendamiento durante muchos años, por lo que, en todo caso, la habrían adquirido por prescripción adquisitiva.

Esto es absolutamente incierto ya que las personas que explotaron dicha fincas desde tiempo inmemorial fueron "los Corrales" a cuyo nombre figuraba en catastro y con los que linda la finca de mi representado por su viento Norte.

Asimismo Carlos Daniel le arrendó dicha finca a las hermanas Otilia María Dolores , y no a los hermanos Olegario Alexander Doroteo Valle , siendo absolutamente falsas las manifestaciones que este señor y su esposa vierten en el acta que se acompaña como Dto. nº 14 de la demanda, ya que:

1.- Carlos Daniel y su esposa afirman que la finca colindante por el Sur, hoy propiedad de Don Mariano y su esposa, era antes la de las codemandadas Sras. Otilia María Dolores , algo absolutamente incierto, ya que tal como se ha acreditado Doña Sara , esposa de Mariano , adquirió dicha finca de los tíos de su marido por escritura de compraventa de fecha 8 de junio de 1998, los cuales la habían heredado de sus padres Don Armando y Doña Guadalupe , por lo que la referida finca jamás fue de la familia " Otilia Vicente María Dolores ", siendo la finca arrendada por las hermanas Otilia María Dolores a Carlos Daniel precisamente la finca litigiosa, y no la de su viento Sur.

2.- Alegan el Sr. Carlos Daniel y su esposa en la referida Acta que "también recuerdan haber realizado a su costa un camino que llega a la casa de los manifestantes, y cuyo trazado atraviesa, entre otras, la finca que es hoy de los Sres. Olegario Alexander Doroteo Valle , habiendo pedido autorización para su realización a Don Horacio ". Pues bien, efectivamente el Sr. Carlos Daniel realizó en su día un camino atravesando dicha finca pero en ningún momento le solicitó permiso para ello a Horacio , sino a los hermanos Mateo , Teodosio y Ángel Jesús , este último padre de las codemandadas, como dueños que eran de la DIRECCION000 " así como a Eugenio propietario de la finca NUM008 de catastro, y Don Ambrosio como colono del monte propiedad de Don Eugenio .

Dicho acuerdo quedó plasmado en un documento privado de fecha 23 de julio de 1973, que se acompaña como Dto. Nº 8, en el cual no figura en modo alguno Don Horacio , ni nadie de su familia para autorizar la creación del referido camino a través de dichas fincas; prueba evidente una vez más, no sólo de que el Sr. Carlos Daniel miente en sus manifestaciones, sino de que la referida DIRECCION000 " era propiedad de los hermanos Otilia Ángel Jesús Vicente Mateo Teodosio María Dolores , hijos de Vicente , y padre y tíos de las codemandadas.

Es absolutamente incierto, por tanto, que la referida finca viniera siendo poseída desde hace más de treinta años por la familia de los demandantes, siendo en el año 2000 la primera vez que Don Doroteo y Don Alexander ocuparon dicha finca manifestando ser suya, datando la plantación de pino a la que se hace referencia en la demanda como muy pronto del año 2002, puesto que en abril de dicho año cuando el ingeniero técnico agrícola Don Jeronimo elaboró el informe pericial, que acompaña la parte demandante como Dto. Nº 17, con ocasión del procedimiento interdictal, no existía tal plantación de pinos en la finca litigiosa.

4) Don Mariano jamás reconoció que la finca litigiosa fuera propiedad de los demandantes, existiendo únicamente un error de interpretación de sus palabras, utilizando hábilmente los demandantes las declaraciones de Don Mariano como única manera de atribuirse una propiedad de la que carecen.

Efectivamente tal como expone la parte actora, existió un procedimiento interdictal entablado por mi representado Don Mariano contra los aquí demandantes (Sres. Olegario Alexander Doroteo Valle ), que terminó con sentencia desestimatoria; pero no debemos olvidar que lo único que se discutía en dicho procedimiento era la posesión de la referida finca y no la propiedad que queda completamente a salvo, concluyendo la sentencia de fecha 16 de octubre de 2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 4 de Ferrol (documento nº 19) de los aportados con la demanda) diciendo que: "Todo ello, sin perjuicio de tercero y reservando a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o posesión definitiva que podrán ejercitar en el juicio correspondientes."

Es decir, lo único que declara la referida sentencia es que los demandantes son poseedores de dicha finca desde el año 2000, con la aquiescencia de mi representado, pero esto en modo alguno les concede un derecho de propiedad sobre la misma, limitándose la sentencia a decir que ha existido un acuerdo respecto a la posesión de las fincas, lo que no significa que mi representado haya reconocido en modo alguno que la propiedad de la finca litigiosa sea de los demandantes, cuestión ésta que debe ser acreditada por la parte actora en el presente procedimiento.

De igual modo y de forma obvia, siendo la finca colindante por su viento Sur con la litigiosa de mi representado y de su esposa Doña Sara , y no habiendo intervenido ésta última en el pretendido deslinde del que hablan los demandantes, está claro que jamás podría aplicarse a la actuación de Don Mariano la doctrina de los actos propios, tal como pretende la parte actora, ya que estos deben ser realizados por todos aquellos a quienes deben vincular, y en el caso de un bien ganancial, como el referido, resultaría en todo caso imprescindible la intervención de ambos cónyuges.

5) La finca fue vendida a Don Mariano y esposa por sus legítimas propietarias las hermanas Otilia Ángel Jesús Vicente Mateo Teodosio María Dolores en documento privado de compraventa, de fecha 25 de noviembre de 1998.

Insiste la parte demandante en que cuando mi representado Don Mariano entabló el procedimiento de interdicto alegó que dicha finca la había adquirido por permuta a las hermanas Otilia María Dolores resultando ahora que lo fue por compraventa, fundando en dicho detalle la mala fe de mi mandante, llegando a afirmar que la referida escritura de compraventa se realizó con fecha posterior al procedimiento posesorio. Nada más lejos de la realidad, teniendo todo una explicación tan sencilla como que las codemandadas permutaron a Don Mariano cinco fincas en el lugar de Santomé parroquia de O Freixo en el año 1999, hallándose mi representado en el convencimiento de que la DIRECCION000 " se hallaba entre las permutadas, cuando la realidad es que dicha finca le había sido vendida en documento aparte del año 1998.

Por otro lado, ninguna confabulación existe entre las hermanas Otilia María Dolores y mi representado, siendo primos muy lejanos, y no existiendo apenas trato entre ellos.

En el momento actual la referida finca es propiedad de Doña Ascension , teniéndola catastrada y registrada a su nombre desde hace tres años, habiéndose cumplido todos los requisitos legales para su inscripción, incluida la preceptiva publicación de edictos a los que nadie se opuso.

III.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol acordó en su parte dispositiva la estimación íntegra de la demanda, declarando:

1. Que la comunidad hereditaria formada por el fallecimiento de Doña Flora , de la que forman parte los actores, es dueña de la finca sita en la parroquia de O Freixo, de As Pontes de García Rodríguez y descrita como "Monte llamado "PEDREIAS", de la más inferior calidad, que mide una hectárea, nueve áreas, cincuenta y seis centiáreas. Linda: Norte herederos de Daniel ; Este, en la Pena Verde; Sur, más de Isaac ; y Oeste, camino de a pie", que hoy forma las parcelas nº NUM000 y NUM001 del polígono del Catastro de Rústica.

2. Que los demandados carecen de derecho alguno sobre la indicada parcela y, en consecuencia, se declare que son radicalmente nulos y sin valor ni efecto jurídico alguno, el documento privado de compraventa liquidado de impuestos el día 16 de junio de 2004 por el que Doña Otilia y Doña María Dolores dicen vender tal parcela a Don Mariano , y la escritura pública de compraventa otorgada el día 16 de febrero de 2006 en Castro de Riberas de Lea por la que Don Mariano y su esposa Doña Sara dicen vender tal parcela a su hija Doña Ascension .

3. Que son nulos y procede la cancelación del asiento o asientos registrales de las fincas litigiosas que, como consecuencia de los contratos citados obran en el Registro de la Propiedad de Ferrol al Tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , fincas NUM005 y NUM006 .

4. Que se condene a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones, cumpliéndolas en forma legal.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, los siguientes:

"Segundo....Los actores han acreditado su dominio sobre la DIRECCION000 ", en virtud de la escritura pública de compraventa de fecha 11 de enero de 1927 otorgada ante el notario Don Alejandro Jack Ocampo, en virtud de la cual Don Horacio , abuelo materno de los actores, compró la mitad indivisa de la citada parcela, habiendo así consolidado la plena propiedad de la misma al ser el Sr. Horacio propietario de la otra mitad al haberla adquirido en virtud de documento privado de 5 de octubre de 1914 de Doña Constanza . Los actores son los herederos del Sr. Horacio y su esposa, ya que ambos son hijos de Doña Flora , hija y única heredera de Don Horacio y sus esposa Doña Violeta , la cual ha fallecido sin otorgar testamento, por lo que el día 13 de junio de 2000 se realizó la declaración de herederos en virtud de la cual se designaba como herederos abintestato a los actores (Don Alexander , Don Doroteo , Doña Valle y Don Olegario ).

Tercero.- En segundo lugar la acción declarativa ejercitada exige igualmente que se cumpla el requisito de la identificación de la finca, véanse a título de ejemplo las STS 9 de junio de 1982, 22 de diciembre de 1983, 25 de febrero de 1984, 28 de marzo y 1 de abril de 1996, señalando, en este sentido, la sentencia de dicho Alto Tribunal de 5 de febrero de 1999 que : "es doctrina reiterada de esta Sala, cuya notoriedad excusa la cita pormenorizada de las resoluciones en que se contiene, la de que la identificación de la finca ha de hacerse de forma que no ofrezca duda cual sea la que se reclama, fijando con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y demostrando con cumplida probanza, que el predio reclamado es aquél al que se refieren los títulos y demás medios probatorios en los que el actor funde su derecho, identificación que exige un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que consta en los títulos, lo que, como cuestión de hecho, es de la soberana apreciación del Tribunal de instancia."

La plena identificación de la finca litigiosa se ha realizado sobre el terreno, ya que en virtud del informe pericial elaborado por el perito Sr. Roque se concluye que la finca reclamada por los actores está perfectamente delimitada y deslindada de sus colindantes por sus cuatro vientos, destacándose que subsisten los marcos a los que ya había hecho referencia el perito Don Jeronimo en su informe de fecha 26 de abril de 2002, aportado al Juicio Verbal nº 410/03 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Ferrol. Se añade en dicho informe que subsisten en la actualidad todos los marcos, tanto los antiguos, como a los recientes colocados de mutuo acuerdo por los hermanos Olegario Alexander Doroteo Valle junto con Don Mariano . Así del informe pericial Don. Roman , al que se remite Don. Roque , se concluye que la finca denominada " DIRECCION000 " se halla perfectamente delimitada, por su viento Norte, en gran parte con un muro de piedra que constituye un linde concreto con la parcela de los herederos de Daniel ; por el viento Sur se halla perfectamente definido por cinco mojones, dos de ellos que aparentan ser muy antiguos y tres de ellos de colocación reciente, al haber sido colocados de común acuerdo entre los hermanos Olegario Alexander Doroteo Valle y Don Mariano , según declaró el mismo en su interrogatorio; por el viento Este linda con el "Serrón da Pena Verde" que constituye una formación a modo de acantilado o escarpa casi vertical del terreno y que constituye un linde cierto; y por el Oeste está perfectamente definido por dos mojones entre los cuales discurre un camino a pie. La citada finca se identifica con las parcelas nº NUM000 y NUM001 del polígono del Catastro de Rústica, según se desprende del informe pericial elaborado por Don. Roque .

Por lo tanto, al haberse acreditado por los actores tanto el dominio de la finca que reclaman, como la perfecta identificación de la misma ha de ser estimada la acción declarativa de dominio ejercitada en la demanda.

Cuarto.- Consecuencia de la estimación de la acción declarativa de dominio ejercitada por la parte actora es la necesaria declaración de que los demandados carecen de derecho alguno sobre la indicada parcela y, en consecuencia, ha de declararse que son radicalmente nulos y sin valor ni efecto jurídico alguno, el documento privado de compraventa liquidado de impuestos el día 16 de junio de 2004 por el que Doña Otilia y Doña María Dolores dicen vender tal parcela a Don Mariano , y la escritura pública de compraventa otorgada el día 16 de febrero de 2006 en Castro de Riberas de Lea por la que Don Mariano y su esposa Doña Sara dicen vender tal parcela a su hija Doña Ascension .

Así existen diversos datos que hacen dudar a este Juzgador de la realidad de los títulos alegados por los demandados. Así en primer lugar se dice que Don Mariano y su esposa Sara compraron a las hermanas Doña Otilia y Doña María Dolores , en virtud de documento privado de fecha 25 de noviembre de 1998, la finca denominada " DIRECCION000 " de una superficie de una hectárea, diez centiáreas y treinta y nueve centiáreas (11.030 m2), no siendo hasta el 14 de junio de 2004 cuando se liquida el correspondiente impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. Pero a pesar de ello llama poderosamente la atención que en el expediente de diligencias preliminares nº 414/02 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Ferrol el Sr. Mariano afirmó que era propietario de la parcela denominada " DIRECCION000 " por permuta y no por compra, lo cual vino a reiterar al presentar la demanda del Juicio de Tutela Sumaria de la Posesión nº 410/2003 seguido ante el mismo Juzgado nº 4 de Ferrol. Pero no es hasta el año 2008 cuando los actores afirman ser propietarios de la finca por compra de las hermanas Otilia María Dolores . Según declaró Don Mariano en su interrogatorio, cuando se presentó la demanda del interdicto ya se había formalizado la compraventa con las hermanas Otilia María Dolores , por lo que llama más aún la atención que si eso fuese cierto en dicha demanda no se hiciese mención a que la finca litigiosa la había adquirido por compraventa y no por permuta, máxime cuando tal demanda fue redactada con la asistencia de letrado. A mayores Don Mariano declaró que el documento privado de compraventa con las hermanas Ángel Jesús Vicente Mateo Teodosio María Dolores Otilia se firmó en la casa de éstas y se pagó en mano, mientras que Doña Otilia afirmó que el documento se había firmado en la Notaría de Puentes y su hermana Doña María Dolores afirmó que Don Mariano les pagaba cuando les veía. Todos los datos anteriores hacen dudar de la realidad de la venta realizada por las hermanas Otilia María Dolores a los Sres. Mariano y su esposa. Pero más clara es la simulación de la compraventa realizada por Don Mariano y su esposa a favor de su hija de la finca denominada " DIRECCION000 " realizada en virtud de escritura pública de fecha 16 de febrero de 2006, pues como declaró el Sr. Mariano , se realizó la venta para que se pudiera inscribir la finca, añadiendo que su hija Doña Ascension "algo pagó por ella", mientras que Doña Sara declaró que su hija no pagó nada por la venta, mientras que Doña Ascension declaró que había pagado el precio con dinero en metálico. Todas estas contradicciones, junto al dato de los conflictos existentes entre las partes en relación a la finca discutida, llevan a este Juzgador a concluir que se trata de un contrato simulado, con la consecuencia de la nulidad del mismo.

Como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 , es constante la jurisprudencia al proclamar que la simulación contractual da lugar a la nulidad absoluta o radical del contrato simulado pues falta en el mismo la causa como elemento fundamental exigido por el artículo 1.261-3º del Código Civil , nulidad radical, sin posibilidad de sanación posterior, que resulta predicable tanto en los supuestos de simulación absoluta como en los de simulación relativa, si bien en este último caso referida al contrato simulado bajo cuya apariencia pudiera encubrirse otro fundado en una causa verdadera y lícita (artículo 1.276 Código Civil ).

La sentencia del Tribunal supremo de 11 de febrero de 2005 , entre otras muchas, tras poner de manifiesto la dificultad de la prueba de la simulación contractual, acrecentada por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad (STS 13 octubre de 1987, 5 noviembre 1988, 27 noviembre de 2000 ), señala que "la doctrina de esta Sala, admite como suficiente la prueba de presunciones, la cual se configura en torno a un conjunto de indicios, que si bien tomados individualmente pueden no ser significativos, e incluso cabe que sean equívocos, sin embargo, en conjunto, y en relación con las circunstancias, son reveladores de la actuación simulatoria. Y en tal orden se han tomado en cuenta entre otros aspectos fácticos la existencia de "causa simulandi" tratar de sustraer el bien a una ejecución, relación de parentesco próximo entre los intervinientes en la operación; precio irrisorio; carencia de prueba de pago del precio; falta de capacidad económica del adquirente, etc. (Sentencias, entre otras, 29 diciembre 2000 y 25 septiembre 2003 ).

En el presente caso concurren indicios de cuya suficiencia no cabe dudar a estos efectos, ya que en cuanto a la venta de las hermanas Otilia María Dolores a Don Mariano y su esposa, falta el elemento del precio, mientras que en cuanto a la venta de Don Mariano y su esposa a su hija Ascension , se trata de un negocio celebrado entre personas que mantenían una situación de convivencia, ya que los vendedores y compradores son padres e hija, residentes en el mismo domicilio, no habiéndose acreditado en modo alguno el pago del precio que se ha hecho constar en la escritura pública de compraventa de fecha 16 de febrero de 2006 (2.044 euros), tal y como se ha explicado en los párrafos anteriores, siendo dudoso que los vendedores fueran los propietarios de la finca vendida, al existir dudas más que razonables de su adquisición de las hermanas Otilia María Dolores por falta del elemento del precio. Es por ello que ha de concluirse la inexistencia de los contratos de compraventa por simulación, por falta de precio y de objeto del contrato, con las consecuencias inherentes a tal declaración, concretamente la nulidad y cancelación del asiento o asientos registrales de las fincas litigiosas que, como consecuencia de los contratos citados obran en el Registro de la Propiedad de Ferrol al Tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , fincas NUM005 y NUM006 , por aplicación del art. 33 LH , ya que "la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes""

IV.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Mariano , Doña Sara y Doña Ascension , realizando, en síntesis, las siguientes alegaciones:

1) La sentencia de instancia basa el dominio de los actores en una escritura en la cual no se identifica, ni se describen las fincas vendidas, ni se menciona su cabida, ni linderos, localizando además dichas fincas en una parroquia y un lugar distinto a aquel donde se halla la finca litigiosa. Se incumple en este supuesto la prueba de dominio de los actores, ya que uno de los documentos en que basan su dominio no se refiere en modo alguno a la finca litigiosa.

2) Respecto a la identificación de la finca, a) se basa la sentencia de instancia única y exclusivamente en el informe del perito de la parte demandante Don Roque , obviando la prueba documental, testifical y pericial propuesta por la parte demandada, de la que se desprende que la finca litigiosa no se corresponde con la finca cuya descripción obra en la escritura del año 1927. Así todos los documentos de transmisión de la finca "Sobre da Fonte", propiedad de Don Mariano y esposa, coinciden en señalar que linda al Norte con herederos de Vicente (abuelo de las codemandadas Otilia y María Dolores ), por lo que resulta imposible pensar que la finca litigiosa haya sido en algún momento propiedad de Horacio , de su hija Flora o de los demandantes, confirmándose que la finca litigiosa " DIRECCION000 " era propiedad de la familia Otilia Ángel Jesús Vicente Mateo Teodosio María Dolores .

b) Además la finca "Sobre da Fonte" y la finca litigiosa pertenecieron en tiempos remotos a la misma herencia, siendo ambas una misma finca, lo que ha quedado acreditado con el documento de partición de la herencia de Don Hilario de 22 de febrero de 1866. Dicho hecho fue corroborado por las declaraciones de las hermanas Otilia María Dolores , quienes afirmaron que la finca litigiosa y la que linda por su viendo sur habían formado parte de la misma herencia, correspondiéndole la finca Norte (la litigiosa) a su abuela Azucena , casada con Vicente , y la del Sur a Armando , casado con Guadalupe , abuelos de Mariano . Igualmente así lo declaró el testigo D. Ambrosio .

Del mismo modo el perito Don Nicolas manifestó en juicio que observándose el documento del año 1866 podía deducirse que las dos fincas referidas habían pertenecido en su día a la misma herencia.

c) Todos los testigos propuestos por la parte demandada coinciden en afirmar que la finca litigiosa perteneció desde siempre a la familia Otilia Ángel Jesús Vicente Mateo Teodosio María Dolores , y no a la familia de los demandantes. Así D. Carlos , Don Ambrosio y Don Segismundo .

d) En cuanto a la declaración de los testigos propuestos por la parte demandante ha quedado desvirtuado por lo siguiente:

- Carlos Daniel y su esposa Doña Encarna realizaron en fecha 28 de Abril de 2008 un acta de manifestaciones ante Notario, que se acompañó como documento nº 14 de la demanda, donde afirmaron que poseyeron la finca litigiosa como arrendatarios, pagándole rentas por ello a Horacio y luego a su hija durante más de treinta años, cuando en juicio comentan que no fueron 30 años sino 19, según declaración de la propia Sra. Encarna .

Insisten también en el acta de manifestaciones que cuando finalizó el arrendamiento la parcela pasó a ser directamente poseída por los hermanos Olegario Alexander Doroteo Valle , cuando el propio Doroteo declaró en juicio que pasaron años desde que Carlos Daniel abandonó la finca hasta que entraron ellos a desbrozarla.

Sigue diciendo el citado matrimonio que "recuerdan haber realizado a su costa un camino que llega a casa de los manifestantes, y cuyo trazado atraviesa, entre otras la finca que es hoy de los Sres. Olegario Alexander Doroteo Valle , habiendo pedido autorización para su realización a Don Horacio ."

Pues bien, efectivamente el Sr. Carlos Daniel realizó en su día un camino atravesando dicha finca pero en ningún momento le solicitó permiso para ello a Horacio , sino a los hermanos Mateo , Teodosio y Ángel Jesús (hijos de Vicente ), como dueños que eran de la DIRECCION000 ", así como a Eugenio , propietario de la finca NUM008 del catastro actual, y a Don Ambrosio como arrendatario de la DIRECCION000 ". Dicho acuerdo quedó plasmado en un documento privado de 23 de julio de 1973, acompañado con la contestación a la demanda. Ante dicho documento que contradice categóricamente las manifestaciones realizadas por el mencionado matrimonio ante Notario, el Sr. Carlos Daniel y su esposa sin negar en ningún momento su autenticidad, declararon en juicio que había muchas fincas llamadas " DIRECCION000 " en la zona y que pidieron autorización a varias personas para hacer el camino, concediendo dicha autorización Horacio respecto a la finca litigiosa de manera verbal. Estas afirmaciones caen por su propio peso puesto que:

§ Como hemos visto en el citado documento de 1973 se dice que los hermanos Otilia Ángel Jesús Vicente Mateo Teodosio María Dolores e Eugenio son propietarios de un monte llamado"Pedrerías", y que ambos ceden el terreno para hacer una pista de cinco metros de ancho a través de los citados montes. En ningún momento se dice que hubiera más propietarios del referido monte, ni que fueran necesarios otros permisos para poder realizar dicha pista, ni que su realización quedara condicionada a la concesión de autorización por parte de otros propietarios.

§ La Sra. Encarna (esposa de Don Carlos Daniel ) reconoció en juicio que la finca que linda al Norte con la litigiosa era la finca propiedad de Don Carlos , por lo que esto vendría a corroborar que la finca litigiosa era propiedad de los hermanos Otilia Ángel Jesús Vicente Mateo Teodosio María Dolores , ya que, tal como se desprende del documento, unos y otro habrían dado permiso para que el camino atravesara sus fincas, obviamente todo seguido y de una anchura de cinco metros; no teniendo sentido que en el mismo documento dieran permiso para realizar un camino los propietarios de dos fincas que no fueran colindantes entre si.

§ Igualmente la Sra. Encarna reconoce que les pidieron permiso a los hermanos Otilia Ángel Jesús Vicente Mateo Teodosio María Dolores para hacer el camino (aceptando así la validez del documento), porque la finca de los hermanos Otilia Ángel Jesús Vicente Mateo Teodosio María Dolores era donde empalmaba dicho camino, es decir, según la esposa de Don Carlos Daniel , el camino partía de la finca de los Otilia Ángel Jesús Vicente Mateo Teodosio María Dolores , y curiosamente el testigo propuesto por la parte demandante Don Cornelio dice que la finca litigiosa estaba en la entrada justa del camino para el cual se dio la autorización, finca que según la Sra. Encarna sería la de los hermanos Otilia Ángel Jesús Vicente Mateo Teodosio María Dolores .

§ Del mismo modo el documento del año 1973 no hace más que corroborar el hecho de que efectivamente Don Ambrosio llevaba arrendada la DIRECCION000 " a los hermanos Otilia Ángel Jesús Vicente Mateo Teodosio María Dolores tal como el mismo declaró.

Igualmente en el acta de manifestaciones realizada ante notario por el matrimonio formado por Don Carlos Daniel y Doña Encarna , se dice que la finca de los Otilia Ángel Jesús Vicente Mateo Teodosio María Dolores era la finca que linda por el Sur con la litigiosa, algo del todo imposible ya que:

§ Tal como se ha acreditado la finca que linda por el Sur con la finca litigiosa (hoy propiedad de Sara y su marido Mariano ) perteneció a Guadalupe y a su marido Armando , y así figura como propiedad de dicha familia en el Acta de Notoriedad del año 63, es decir, por lo menos diez años antes de que Carlos Daniel llevara arrendada la DIRECCION000 ",

§ Por otro lado, y a pesar de lo manifestado por la Sra. Encarna en el acta notarial, en juicio afirmó que la finca de la familia Otilia Ángel Jesús Vicente Mateo Teodosio María Dolores no era la que linda por el sur con la finca litigiosa, sino que está más al Norte, contradiciéndose esta señora en sus propias manifestaciones.

Respecto al testigo propuesto por la parte actora Don Cornelio ni siquiera fue capaz de ubicar la finca litigiosa, ni recordaba los lindes de la misma, identificándola, únicamente, por el hecho de que en ella empezaba el camino para el cual Carlos Daniel pidió autorización, siendo precisamente la finca donde empieza el camino la de la familia Otilia Ángel Jesús Vicente Mateo Teodosio María Dolores , según manifestaciones de la testigo de la parte actora Doña Encarna .

e) Resulta igualmente de mención que en el Catastro antiguo (del año 1957) no figura Horacio ni Flora como propietarios de la finca litigiosa ni de ninguna otra finca de la zona, figurando sin embargo la familia de los demandados y de las codemandadas hermanas Otilia María Dolores .

f) Del mismo modo es muy significativo que en el documento de liquidación del impuesto se sucesiones de Flora la DIRECCION000 " no posee ubicación catastral a diferencia de todas las demás fincas que componen la herencia.

g) La sentencia de instancia se basa únicamente en el informe del perito Don. Roque para concluir que la finca descrita en los títulos de los demandantes es la finca litigiosa, y ello porque, según la sentencia, dicha finca se halla delimitada y posee todos sus marcos, algo que no discuten los demandados; pero el hecho de que se trate de una finca perfectamente delimitada no significa que sea la que reivindican los demandantes, puesto que:

- Respecto al viento Este, la parcela litigiosa no linda con la Pena Verde, sino con un serrón denominado "Do Rego de Ouro", siendo la Pena Verde un punto geográfico fijo que se encuentra mucho más al Norte. Y así lo han declarado varios testigos, nacidos en la zona y conocedoras de ellas que describen la Pena Verde y la situación más al Norte, sin lindar con la finca litigiosa; y del mismo modo el Ingeniero Técnico Forestal Sr. Amador que localizó sobre el terreno la Pena Verde y la situó a 75 metros del vértice más al Noroeste de la finca litigiosa.

- Respecto al viento Sur, la finca lindaría con Reyes , y no con Isaac , según se desprende de la escritura de partición del año 1866.

En relación a este linde sur durante todo el procedimiento la parte demandante ha insistido en el hecho de que mi representado había participado en un deslinde de la finca litigiosa practicado por los demandantes Sres. Olegario Alexander Doroteo Valle , invocando la doctrina de los actos propios, pretendiendo deducir de dicho deslinde una voluntad por parte de mi representado Don Mariano de reconocer a los hermanos Olegario Alexander Doroteo Valle como dueños de la finca litigiosa. En este sentido hay que manifestar que mi representado jamás ha tenido intención alguna de reconocer que la finca litigiosa fuera propiedad de los actores, tal como se desprende de sus actos tanto anteriores como posteriores a la colocación de los referidos mojones, y el hecho de que fuera desestimada en su día la demanda interdictal no afecta en modo alguno al derecho de propiedad, que como bien es sabido, queda totalmente a salvo y ha de ser discutido en el juicio correspondiente.

De igual modo y de forma obvia, siendo la finca colindante por su viento Sur con la litigiosa de mi representado y de su esposa Doña Sara , y no habiendo intervenido ésta última en el pretendido deslinde del que hablan los demandantes, está claro que jamás podría aplicarse a la actuación de Don Mariano la doctrina de los actos propios, tal como pretende la parte actora, ya que estos deben ser realizados por todos aquellos a quienes deben vincular, tratándose de un acto de transcendencia real que podría implicar un acto de disposición, por lo que en el caso de un bien ganancial, como el referido, resultaría en todo caso imprescindible la intervención de ambos cónyuges, habiendo quedado acreditado en juicio que Sara , esposa de Mariano no estaba presente cuando se llevó a cabo dicho deslinde, tal como han declarado los propios demandantes.

- Respecto al viento Oeste en el título de propiedad de los demandantes se dice "camino a pie", cuando tal como ha manifestado el perito Sr. Amador , el camino que linda al Oeste de la finca litigiosa no es precisamente un camino a pie, sino que tiene mucha más anchura.

- Y en lo que se refiere al viento norte la finca litigiosa no sólo linda con Daniel

Por otro lado, resulta de mención que la mensura mencionada en el título y la de la finca litigiosa tampoco es coincidente, habiendo una diferencia sustancial de 2.000 metros cuadrados, tal como acabo reconociendo el perito Don. Roque , a pesar de intentar restarle importancia a ese detalle crucial; manifestado por otro lado el perito Sr. Amador que existen más fincas en la zona con mensura similar por lo que dicho dato no es significativo.

Por todo esto entendemos que la parte actora no ha logrado acreditar que la finca litigiosa se corresponda con la que figura en su título de propiedad.

3) Como consecuencia de la estimación de la acción declarativa de dominio la sentencia concluye que los demandados, carecen de derecho alguno sobre la referida finca, y que, por tanto, son radicalmente nulos y sin valor ni efecto jurídico alguno, tanto el documento de fecha 25 de noviembre de 1998, como el notarial de 16 de febrero de 2006.

El juez de instancia utiliza como indicio de la existencia de una simulación contractual el hecho de que tanto en el expediente de Diligencias Preliminares entablado por D. Mariano en el año 2002 para conocer la documentación de los hermanos Olegario Alexander Doroteo Valle en relación a dicha finca, como en el procedimiento interdictal entablado en el año 2003, éste alegó que había adquirido la referida finca por permuta a las hermanas Otilia María Dolores , cuando ahora dice haber adquirido por compraventa. La explicación es sencilla, las hermanas Otilia María Dolores permutaron a Mariano varias

Fincas de la Parroquia de o Freixo, lugar de Santomé, en el año 1999, tal como ellas mismas declararon en juicio, hallándose Don Mariano en el convencimiento de que la DIRECCION000 " era una de las fincas permutadas cuando en realidad esa finca había sido vendida en un documento aparte en el año 1998. Lógicamente dicho documento de compraventa no fue llevado al Juzgado cuando se interpuso la demanda interdictal -Es de resaltar que en dicha demanda no se menciona en ningún momento que se aporte escritura de permuta- siendo obvio que dicha escritura de permuta nunca existió, tratándose de una equivocación de Don Mariano , habiendo hecho la descripción de la finca, tanto en las Diligencias Preliminares como en el procedimiento posesorio, de memoria, y de forma aproximada, por lo que no coincide exactamente en todos los procedimientos. En definitiva, la compraventa de la finca litigiosa se llevó a cabo en el año 1998, tal y como han declarado las hermanas Otilia María Dolores , sin que estas señoras tengan razón alguna para mentir, ya que nada ganan con ello, limitándose a declarar la verdad, que la finca fue toda la vida de su familia y que en el año 1998 se la vendieron a Don Mariano .

Del mismo modo si la citada compraventa se hubiera realizado cuando se liquidó el documento en el año 2004, tal como insinúa la sentencia ¿Por qué en el año 2000, cuando los hermanos Olegario Alexander Doroteo Valle ocuparon la finca Mariano les dijo que era suya? ¿Porqué iba acudir Don Mariano a un procedimiento interdictal si la finca no fuera de él en ese momento? El hecho de que el título no fuera liquidado hasta el año 2004 no significa que la compraventa no se hubiera materializado con anterioridad, tal como lo manifiestan todas las partes intervinientes en la citada compraventa.

Le parece igualmente extraño al Juez de Instancia que las hermanas Otilia María Dolores no recuerden exactamente donde se firmó el contrato de compraventa, o cuando les pagó Mariano el precio, cuando tenemos que darnos cuenta que esta señoras son muy mayores, reconociendo ellas mismas que les falla la memoria, y que han pasado más de diez años desde que dicho contrato tuvo lugar; no existiendo además contradicción alguna entre la declaración de Don Mariano que afirma que les pagó en mano, con la de Doña María Dolores que dice que les pagó después de realizada la escritura, ya que una cosa no quita la otra.

4) Respecto al documento público de compraventa, en virtud del cual Don Mariano y su esposa le venden a su hija la finca litigiosa, por muy sospechoso que le parezca al juzgador, es una compraventa absolutamente real, realizada con la finalidad de ir vendiéndole propiedades en vida a su hija Ascension (hija única) por si tuviera lugar el fallecimiento de alguno de los progenitores a fin de no tener que pagar tantos impuestos, no siendo dicha finca la única que los Sres. Mariano Sara vendieron a su hija, tal como ellos mismos declararon.

5) En definitiva, con independencia de los títulos que posean los demandados, y de cómo llegaron a inscribir la finca litigiosa en el Registro, son los demandantes quienes están obligados a acreditar sin ningún género de dudas que la finca en cuestión es de su propiedad, algo que en este supuesto no han logrado.

SEGUNDO.- En el presente asunto, en que los demandantes y demandados se atribuyen la propiedad de la DIRECCION000 " descrita en el hecho primero de la demanda, es necesario a los efectos resolutorios, el análisis de la titulación tanto de la parte actora como de la parte demandada, dado que la determinación de la bondad de una acción reivindicatoria exige, en no pocas ocasiones, la confrontación de títulos. En este sentido la STS de 21 de mayo de 1992 señala que la confrontación de títulos entre los litigantes es consustancial en esta clase de acciones, a los efectos de determinar quien merece protección jurídica por la consistencia y solidez de aquellos. Lo que no puede admitirse es que, en casos como el litigioso, en que nadie considera -ni las partes, ni los testigos, ni los peritos- que la finca puede pertenecer a otras personas que no sean los demandantes o los demandados -unos dicen que es propiedad de los actores y otros que es propiedad de los demandados, al haber sido propiedad siempre de la familia de las codemandadas hermanas Otilia María Dolores quienes la vendieron a Don Mariano y esposa-, como pretenden los demandados -siendo suficiente leer el último párrafo de su recurso de apelación, recogido en el nº 5 en el anterior fundamento de derecho- carezcan de trascendencia los títulos que posean los demandados y la forma en como llegaron a inscribir la finca litigiosa en el Registro.

Teniendo en cuenta lo expuesto, tenemos que hacer las siguientes consideraciones:

1) La sentencia de instancia estima que los demandantes han acreditado su dominio sobre la finca denominada " DIRECCION000 " en virtud de la escritura pública de compraventa de fecha 11 de enero de 1927, en virtud de lo cual Don Horacio , abuelo materno de los actores compró la mitad indivisa, habiendo así consolidado la plena propiedad de la misma, al ser propietario de la otra mitad, al haberla adquirido en documento privado de fecha 5 de octubre de 1919 a Doña Constanza ; siendo los demandantes herederos de Don Horacio y su esposa, ya que ambos son hijos de Flora , hija y única heredera de D. Horacio , que falleció sin otorgar testamento, habiéndose realizado declaración de herederos a favor de aquellos. Asimismo la referida resolución que se ha identificado la finca litigiosa, correspondiendo con la que figura en los títulos del actor, sobre el terreno, en virtud del informe pericial elaborado por el perito Don. Roque , en el que consta que está perfectamente delimitada y deslindada de sus colindantes por sus cuatro vientos y se destaca que subsisten las marcos a las que ya había hecho referencia el perito Don Jeronimo en su informe de 26 de Abril de 2002, aportada al juicio verbal nº 410/03 del juzgado de Primera Instancia e instrucción num. 4 de Ferrol

La referida apreciación probatoria de la sentencia de instancia, asumida por este tribunal, no aparece desvirtuada por la apreciación subjetiva que de la prueba practicada en el acto del juicio se realizó en el recurso de apelación -reproduciendo en muchos aspectos el escrito de contestación a la demanda- que se limita a negar validez a toda la prueba practicada a instancia de la parte actora y a realizar deducciones, de la prueba practicada a su instancia, que no son admisibles.

a) En primer lugar, de la lectura conjunta de la escritura pública de compraventa de 11 de enero de 1927, y del documento privado de 5 de octubre de 1914 se deduce inequívocamente que Don Horacio , abuelo de los demandantes era propietario de la finca litigiosa, puesto que, mediante cada una de ellas compró la mitad indivisa de todas las fincas que eran propiedad de los hermanos Juan Carlos y Constanza , entre ellas la denominada "Pedrerías"

b) En segundo lugar, la finca litigiosa ha sido identificada en el terreno tal y como se recoge y razona en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada, que hemos recogido en el fundamento de derecho primero de la presente resolución - por sus cuatro puntos cardinales.Si a ello añadimos que el demandado D. Mariano de común acuerdo con los hermanos Olegario Alexander Doroteo Valle practicaron un deslinde y amojonamiento de dos fincas, y que, como resultado del mismo, la DIRECCION000 ", objeto de la presente demanda, quedó en poder de los hermanos Olegario Alexander Doroteo Valle , resulta indiscutible que la finca litigiosa está perfectamente identificada en el terreno.

Dicha apreciación probatoria no aparece desvirtuada ni por el hecho de que la finca "Sobre da Fonte" propiedad de Don Mariano y esposa, figura en sus títulos que linda por el Norte con Herederos de Vicente , puesto que, como es lógico, una escritura puede acreditar la propiedad sobre la finca a la que se refiere, pero lo que no acredita es quienes son propietarios de las fincas colindantes; ni por las declaraciones de los testigos propuestos por los demandados, puede que existen más declaraciones de los testigos propuestos por la parte actora que dicen lo contrario; ni que en el catastro antiguo de 1957 no figure D. Horacio como propietario de la finca litigiosa, puesto que el catastro no acredita la titularidad de una finca.

c) Por último, tampoco son admisibles las alegaciones referentes a que la finca descrita en los títulos de los demandantes no es la litigiosa, tratando de acreditar que los diferentes lindes de la finca de los actores no coinciden con los lindes de la finca litigiosa. Así, en el título se señala que linda por el viento Norte con herederos de Daniel , y en el terreno linda con los hermanos Sres. Humberto que son descendientes de Daniel ; por el lindero Oeste en el título se dice que linda con camino de a pie, y en el terreno existe ese camino; por el viento Sur el título dice que linda con más de Isaac que era bisabuelo de Don Mariano , quien procedió a realizar el deslinde por este viento con los actores; y por el viento Sur, el título dice que linda con la "Pena Verde", y aún cuando los demandados dicen que la Pena Verde está a 75 metros del lugar, es cuando menos dudoso que la zona cortada o pico con la que linda la finca por este viento, no puede ser identificada, tal y como dicen los apelados, con la Pena Verde, al ser conocida como "Serrón da Pena Verde"o "Serrón do Rego de Ouro".

2) Todas las pruebas obrantes en autos acreditan que el documento privado de compraventa, liquidado de impuestos el día 16-6- 2004 por el que las codemandadas Doña Otilia y Doña María Dolores dicen vender la finca litigiosa a Don Mariano , y la escritura pública de compraventa otorgada el 16.2.2006, por la que Don Mariano y su esposa Doña Sara dicen vender tal parcela a su hija Doña Ascension , son simulados absolutamente, y fueron realizadas con el conocimiento de que la finca a que se refieren era propiedad de los demandantes Don Alexander y Don Doroteo .

a) En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de 16 de octubre de 2003 , recaída en el procedimiento sobre tutela judicial de la posesión nº 410/03 del Juzgado de Primera Instancia num. 4 de Ferrol, en el que fueron partes como demandantes Don Mariano , y como demandados Don Alexander y Don Doroteo , se hace constar "pues bien, en el presente caso, ha quedado acreditado que en el verano del año 2000, el demandante y los demandados, de mutuo acuerdo, practicaron un deslinde y amojonamiento de sus respectivas fincas. Como resultado del mismo, la DIRECCION000 ", objeto de la presente demanda, quedó en poder de los demandados, quienes la vienen poseyendo legítimamente desde aquella fecha en virtud del referido acuerdo. Así resulta no sólo del interrogatorio de los demandados, hermanos Olegario Alexander Doroteo Valle , y del informe pericial del perito Don. Roman , que se ratificó en el acto del juicio, sino fundamentalmente del interrogatorio del actor, Sr. Mariano , quien reconoció haber colocado los mojones indicativos del lugar por donde había de discurrir la linde. Por tanto, al haberse realizado tal deslinde entre quienes tenían facultades para ello (artículos 384 y siguientes del Código Civil ), y haberse colocado los mojones de común acuerdo en el lugar convenido para la linde de separación entre las fincas de ambos, no existe acto alguno de despojo por parte de los demandados, al faltar el requisito de la ilicitud. En consecuencia, al no concurrir un requisito esencial para el éxito de la acción de tutela sumaria de posesión ejercitada en la demanda, se ha desestimar la misma."

Teniendo en cuenta lo recogido en la referida resolución, resulta incuestionable que Don Mariano reconoció en el año 2000 que los hermanos Alexander y Doroteo eran propietarios de la DIRECCION000 " objeto del presente procedimiento; sin que podamos compartir, tal y como pretende dicho demandado, que en ningún momento reconoció que la finca litigiosa fuera propiedad de aquellas personas, pues al acuerdo al que se llegó en aquel procedimiento fue sobre la posesión de la finca y no sobre la propiedad, toda vez el deslinde y amojonamiento se realiza entre propiedades -art. 384 y siguientes CC - y no sobre posesiones.

b) El documento privado por el que se dice que las hermanas Otilia María Dolores venden la DIRECCION000 a Don Mariano hay que considerarlo de fecha 14 de junio de 2004, en que se liquidó el impuesto de transmisiones patrimoniales, y no de la fecha que figura en el mismo de 25 de noviembre de 1998, ya no solo por aplicación de lo preceptuado en el art. 1227 del CC -"la fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiera sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de las que la firman, o desde el día que se entregaron a un funcionario público por razón de su oficio"- , sino porque, en todo caso, de los datos obrantes en autos se deduce que dicho documento no fue otorgado en el año 1998. En primer lugar, Don Mariano , en septiembre de 2002, en que presentó un expediente de diligencias preliminares de exhibición de documentos y en julio de 2003 en que interpuso demanda de juicio de interdicto de recobrar la posesión, afirmó ser propietario de la DIRECCION000 " por haberla adquirido mediante permuta a las hermanas Otilia María Dolores , sin hacer referencia en ningún momento a un contrato de compraventa de 1998. Y, pese a que se trata de justificar dicha omisión o error en que se habían adquirido otras fincas por permuta y creía que entre ellas estaba la litigiosa, no estimamos creíble dicha explicación puesto que no es lógico la presentación de dos procedimiento judiciales sin verificar con anterioridad, ya no sólo por la parte, sino por el letrado, los títulos de propiedad. En segundo lugar, y aún cuando en diferentes ocasiones, en los escritos presentados por los demandados, se hace referencia a la permuta de fincas con las hermanas Otilia María Dolores , ni siquiera está acreditado que dicha permuta se hubiera producido puesto que en ningún momento se han presentado documentos que se refieran a dicho contrato, ni se ha alegado, en su caso, que fueran verbales, ni tampoco las fincas a las que se referían, tanto las entregadas por Don Mariano , como las entregadas por las hermanas Otilia María Dolores . Por lo tanto, ni siquiera está acreditado que se hubiera producido una permuta de fincas que pudieran justificar el "error" del demandado Don Mariano , a la hora de referir el modo de adquisición de la propiedad de la DIRECCION000 "

c) En el documento privado, referido con anterioridad, se dice que las hermanas Otilia y María Dolores son dueñas de la finca litigiosa sin que en ningún momento se diga como adquirieron la propiedad de las referidas fincas.

d) Tal como se hace constar en la sentencia apelada existen todavía más datos de la simulación de las dos escrituras de compraventa, como es la falta de prueba del precio de dichos contratos. Así, en relación con el documento privado, Don Mariano declaró que el documento se firmó en la casa de las hermanas Otilia María Dolores y se pagó en mano, mientras que Doña Otilia afirmó que el documento se había firmado ante Notario del Puentes y su hermana Doña María Dolores , que Don Mariano les pagaba cuando les veía. En cuanto a la escritura pública Don Mariano declaró que se realizó la venta para que se pudiera inscribir la finca y que su hija "algo pagó por ella", mientras que Doña Sara declaró que su hija no pagó nada y la hija Doña Ascension declaró que pagó el precio en metálico.

Por todo ello entendemos que la acción declarativa de dominio debe prosperar, al ser la titularidad esgrimida por los demandantes mucho más sólida que la opuesta por los demandados, que se han limitado a aportar unos contratos de compraventa sobre la finca, con conocimiento de que su propiedad pertenecía a los demandantes. Ello conlleva la desestimación del recurso de apelación.

TECERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante (art. 394 y 398 LEC .)

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los demandados DON Mariano , Dª Sara y Dª Ascension , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia num. 2 de Ferrol en los autos de Juicio Ordinario num. 1011/08, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución; con imposición de costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.