Sentencia Civil Nº 111/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 524/2010 de 04 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00111/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000524 /2010

SENTENCIA Nº 111

Ilmo. Sr. Presidente Acctal:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

Dª. ANTONIA PANIZA FULLANA

En PALMA DE MALLORCA, a cuatro de Abril de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 814/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 10 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 524/2010, en los que aparece como parte demandante apelante, la entidad REALE SEGUROS GENERALES, S.A., representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA DOLORES MONTOJO RIPOLL, y asistida por el Letrado D. JOSÉ LUIS BURGOS NAVARRO, y como parte demandada apelada, D. Donato , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. NURIA CHAMORRO PALENCIA, y asistido por la Letrado D. HOLANDA MATILLA ALFAGEME, y D. Jenaro , en rebeldía procesal.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Dª. ANTONIA PANIZA FULLANA.

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 10 de PALMA DE MALLORCA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 15 de diciembre de 2009, cuya parte dispositiva dice: "Estimar totalmente la demanda interpuesta por la Aseguradora Seguros S.A.", representada por la Procuradora Dª. Mª. Dolores Montojo Ripio contra D. Jenaro , en situación de rebeldía procesal, condenando a éste al pago de la cantidad de Tres Mil Sesenta y Ocho Euros con Setenta y Dos céntimos de Euro (3. 068,72 euros) con sus intereses legales desde el dictado de la presente resolución hasta su total pago, con imposición de costas al demandado.

Desestimar totalmente la demanda por la Aseguradora "Reale Seguros, S.A.", representada por la Procuradora Dª. Mª. Dolores Montojo Ripio, contra D. Donato , representado por la Procuradora Dª. Nuria Chamorro Palacios, absolviéndole de la demanda interpuesta con todos los pronunciamientos favorables, con imposición de costas a la parte actora.".

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 23 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación de la entidad mercantil REALE SEGUROS GENERALES, S.A. interpone demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad de 3.068,76 euros contra Don Donato y don Jenaro . El primero es demandado como propietario de la vivienda ubicada en el piso superior del riesgo asegurado y que a consecuencia de una fuga de agua procedente de una manguera que utilizaban los operarios de la empresa de Don Jenaro , que efectuaban una reforma en la vivienda, causó daños en el piso inferior. Don Jenaro es el titular de la empresa que estaba llevando a cabo las obras en la mencionada vivienda.

La fuga de agua se produjo por una rotura de una manguera que empleaban los operarios de las obras; daño que podría haberse evitado si se hubiera cerrado la llave de paso general. En el acto del juicio se reconoce que la causa de la salida de agua fue el no haberse cerrado la llave general de paso y haberse producido una subida de presión que el aspersor no pudo frenar. Don Jenaro reconoce en el juicio que trabaja como contratista ejecutor de la obra.

La demanda se fundamenta en la responsabilidad extracontractual ejercitada por la entidad aseguradora que pagó a su asegurada los daños y de acuerdo con el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro ejercita la acción subrogatoria prevista en este precepto contra los dos demandados.

El dueño del piso niega cualquier responsabilidad en la obra, alegando que el Sr. Jenaro es el único responsable por no haber adoptado las medidas necesarias para evitar el siniestro. De la prueba practicada se desprende que Don Donato no habitaba la casa durante las obras precisamente por la reforma que se estaba llevando a cabo, también queda probado que los daños se produjeron por una falta de adopción de la precaución necesaria por parte de los empleados del Sr. Jenaro al no cerrar la llave de paso general del agua.

La sentencia estima totalmente la demanda interpuesta por la entidad aseguradora frente a Don Jenaro , condenándole al pago de 3.068,72 euros con sus intereses legales con imposición de las costas al demandado. Y desestima totalmente la demanda interpuesta por la aseguradora contra Don Donato , con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO .- Doña María Dolores Montojo Ripoll en representación de la entidad REALE SEGUROS GENERALES, S.A. interpone recurso de apelación contra aquella resolución. Fundamenta su recurso en una errónea valoración de la prueba por parte del juzgador de primera instancia así como en la infracción de la doctrina en materia de responsabilidad extracontractual de los artículos 1902 y 1903 del Código civil .

La representación de Don Donato se opone al recurso de apelación formulado de adverso.

TERCERO .- Se impugna el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que absuelve al dueño del inmueble por considerar desmesurado la culpa in vigilando ni tampoco estimar la existencia de responsabilidad por culpa in eligendo , considerando que el dueño de la vivienda no es responsable respecto de los daños ocasionados por las obras de reforma de su vivienda.

La responsabilidad por culpa extracontractual requiere para su apreciación la concurrencia de una acción u omisión imputable al agente, la culpa o negligencia por parte de éste, la realidad del daño causado y el nexo o relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño causado y la responsabilidad puede ser por hecho propio o por hecho ajeno. Esto nos lleva a la aplicación del artículo 1903 del Código civil . Como establece este precepto: "La obligación que impone el artículo anterior es exigible no sólo por los actos u omisiones propios sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder". También establece este artículo que la responsabilidad cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.

En este caso no plantea discusión la causa del accidente: falta de diligencia de los operarios de Don Jenaro al no cerrar la llave de paso general del agua. También queda claro que Don Donato contrató al Sr. Jenaro para la realización de los trabajos. El Sr. Donato , a pesar de no vivir en la vivienda durante las obras, reconoce que iba "lo normal" y en el acto del juicio afirma que él iba "cuando me consultaban algo sobre algún material o cuando iba yo a supervisar algo... pero no era yo el vigilante".

De lo expuesto puede desprenderse que no se había desentendido totalmente de lo que ocurría en las obras, que pasaba por allí e iba controlando lo que se hacía. La SAP de Toledo de 7 de noviembre de 2003 describe perfectamente la doctrina sobre la aplicación a estos supuestos del artículo 1903 del Código civil : "El problema relativo a si el comitente, en el contrato de obra, responde de los daños que cause a un tercero el contratista, directamente o por medio de sus empleados, y si, en consecuencia, la responsabilidad por hecho ajeno que la ley impone a los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto a los perjuicios causados por sus dependientes, en el art. 1903, párrafo cuarto, del CC ., se extiende a la relación jurídica entre comitente y contratista, ha sido resuelto por la jurisprudencia mayoritaria en el sentido de considerar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relación de subordinación entre ellas, falta la razón esencial para aplicar la norma citada, puesto que, por lo general, no puede decirse que quién encarga cierta obra a un empresa autónoma en su organización y medios, con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder de los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado cierta participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su vigilancia y dirección ( SS.TS. 4 enero 1982 , 7 octubre 1983 , 9 julio 1984 , 27 noviembre 1993 , 4 abril 1997 , 11 junio 1998 , 18 marzo 2000 y 12 marzo 2001 ), apreciándose la responsabilidad directa del dueño de la obra, fundada en culpa "in vigilando" o "in eligiendo", en aquellos supuestos en que se hubiere reservado la vigilancia, el control o la participación en los trabajos del contratista, o no estuviera totalmente desligado de la dirección de los mismos ( SS.TS.3 octubre 1997 , 25 mayo 1999 y 15 julio 2000 , entre otras) ".

Pero, por otra parte sigue afirmando la sentencia citada que: "... Pero tampoco faltan resoluciones que se desvían de tan riguroso criterio y reconocen la responsabilidad del comitente por los actos de las empresas o técnicos a quienes encargó la dirección y realización material de la obra, fundada en el hecho de no haber empleado la debida cautela en la elección de aquellos a quienes ha encomendado la realización de los trabajos, puesto que los deberes de convivencia le imponen contratar con persona individual o jurídica de reconocida solvencia técnica, considerando que se trata de una responsabilidad, si no plenamente objetiva, sí al menos atenuada, en atención a deberes de conciencia social y de prevenir los riesgos que determinadas actividades traen consigo para otras personas y bienes jurídicamente protegidos ( SS.T.S. 30 abril 1971 , 17 mayo 1977 y 24 noviembre 1980 ), apareciendo así basada la responsabilidad exclusivamente en la existencia de una culpa "in eligiendo" más que en el deber de vigilancia vinculado a la relación de subordinación o dependencia, la cual, por otra parte, ha sido interpretada en general por la doctrina y la jurisprudencia en términos no demasiado estrictos, sino de amplitud y flexibilidad, ya que puede tratarse de una dependencia indirecta y ocasional, siendo suficiente que la actividad del agente dañoso se encuentre potencialmente sometida a la posible intervención del comitente, y así, la relación entre ambos no tiene por qué ser de naturaleza laboral y puede derivar del hecho de actuar el sujeto causante del daño con los materiales que le proporciona quien ha de ser declarado responsable civilmente ( S.TS. 3 octubre 1997 )".

A mayor abundamiento viene siendo habitual en sede de contrato de obra la responsabilidad del promotor aunque ésta no puede asimilarse a la responsabilidad derivada de los artículos 1902 y 1903 del Código civil . Así la SAP de Barcelona de 21 de diciembre de 2009 establece que: "Es cierto que la jurisprudencia ha venido estableciendo ( STS de 18 de marzo de 2000 ) que no cabe asimilar al promotor de obras a los efectos del art. 1591 del CC , para cuya responsabilidad se ha equiparado a la figura del contratista, al caso de que se exija responsabilidad al amparo de los art. 1902 y 1903 del CC pues para que pueda responderse por hecho de otro es preciso que se dé una relación de dependencia entre la empresa y los empleados causantes de los daños, aunque también lo es, que cuando la empresa se reserva algún tipo de dirección o control sobre la obra, debe responder por culpa in vigilando o in eligendo".

De todo ello se desprende que si bien no le es exigible al dueño de la obra una vigilancia exhaustiva, sí que se le puede exigir cierta vigilancia, entendiéndola en el sentido de cumplir con la diligencia exigible a un buen padre de familia. En este caso el dueño y promotor de la obra deberá asumir la responsabilidad por hecho ajeno del artículo 1903.4 del Código civil , atendiendo a la doctrina sobre la culpa in vigilando y la culpa in eligendo expuesta anteriormente. Y ello sin perjuicio de la acción de repetición frente al Sr. Jenaro .

CUARTO .- Con respecto a las costas procesales de esta alzada no procede hacer especial pronunciamiento en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

En atención a lo expuesto, esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de las Illes Balears HA DECIDIDO:

1º.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña María Dolores Montojo Ripoll en representación de la entidad REALE SEGUROS GENERALES, S.A. contra la Sentencia de 15 de diciembre de 2009 dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Palma de Mallorca en autos de juicio ordinario de los que trae causa el presente rollo de Sala.

2º.- Revocar parcialmente dicha resolución cambiando el contenido del fallo en el sentido siguiente:

"Estimar la demanda interpuesta por la Aseguradora "Reale Seguros, S.A., representada por la Procuradora Dª. Mª. Dolores Montojo Ripoll contra Don Jenaro y contra Don Donato , representado por la Procuradora Nuria Chamorro Palacios condenando a los demandados solidariamente a abonar la cantidad de 3.068,76 euros más los intereses legales del artículo 576 de la L.E.C y con expresa imposición de costas a la parte demandada".

3º.- No procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas procesales de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.