Sentencia CIVIL Nº 111/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 47/2017 de 12 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00111/2017

N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20

N.I.G.07027 42 1 2015 0004590

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000047 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INSTANCIA N.5 de INCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000002 /2016

Recurrente: Jose Ramón

Procurador: CATALINA ANA SALAS GOMEZ

Abogado:

Recurrido: María Inmaculada

Procurador: CATALINA AMENGUAL PONS

Abogado: JOSE JUAN BELTRAN SOLIVELLAS

S E N T E N C I A Nº 111

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Catalina Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a doce abril dos mil diecisiete

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de inca, bajo el número 2/2016, Rollo de Sala número 47/2017,entre partes, de una como demandante-apelante don Jose Ramón , representado por la procuradora doña Catalina Salas Gómez y dirigido por el letrado don Joan María Garau Pericás, de otra, como demandada-apelada doña María Inmaculada , representada por la procuradora doña Catalina Amengual Pons y dirigida por el letrado don José Juan Beltrán Solivellas.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Inca, se dictó sentencia en fecha 14 de noviembre de 2016 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

Que, desestimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. ª Catalina Ana Salas Gómez en nombre y representación de D. Jose Ramón contra D. ª María Inmaculada .

No condeno en las costas a ninguna de las partes, debiendo asumir cada parte las suyas propias y las comunes por mitad.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 5 de abril de 2017.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Por don Jose Ramón se interpuso demanda de juicio ordinario contra doña María Inmaculada con fundamento, en síntesis, en los siguientes hechos:

1.- Demandante y demandada son los hijos y únicos descendientes de don Antonio y de doña Emilia , fallecidos el día 2 de setiembre 2014.

2.- Mediante escritura de cesión de bienes a cambio de alimentos otorgada el día 8 de mayo de 2007, los progenitores de las partes cedieron a Doña María Inmaculada la nuda propiedad de de la finca registral número NUM000 . En la misma escritura don Antonio le cedió también la nuda propiedad de la finca registral NUM001 .

3.- Como contraprestación a la cesión de las anteriores fincas, la demandada asumió la obligación de prestar a sus padres sustento, habitación, alimentos, vestido, asistencia médica y farmacéutica, incluso tenerles en su compañía en el domicilio habitual de la parte cesionaria, durante toda la vida de los cedentes.

La realidad es que la finalidad del anterior cesión era desheredar al demandante sin que concurrieran justa causa para ello o impedir que pudiera percibir la legítima que le corresponde.

Se trataría de una cesión nula por falta de causa o de un contrato nulo por simulación, al perseguirse un fin prohibido por el ordenamiento jurídico, como es la desheredación del demandante.

4.- Los padres de demandante y demandada otorgaron sendos testamentos en la misma fecha de la escritura de cesión, 8 de mayo de 2007, en los que se establecía que no dejaban nada al demandante por dos motivos:

- Por haber recibido en vida tiene suficientes para cubrir su legítima, se refieren a la explotación del bar sito en la calle Antonio Maura, 46 de Santa Margalida.

- Por al no haberse cuidado el demandante de sus padres.

5.- El demandante no recibió ninguna donación de sus padres. Respecto a la explotación del bar, la cesión del establecimiento se efectuó mediante una relación de comodato celebrado en atención a las relaciones de parentesco existente, del que no se deriva precio, ni existe renta que pueda imputarse al pago de la legítima.

Solicita la parte demandante que se dicte sentencia por la que:

a) Se declare la nulidad de la cesión de bienes a cambio de alimentos instrumentalizada mediante escritura pública otorgada el día 8 de mayo de 2007.

b) Se declare que el demandante tiene derecho a percibir en concepto de legítima una sexta parte del haber comprendido en la herencia de sus padres.

c) Se condene a la demandada a abonar al demandante las cantidades de 105.698'25 euros y 76.055'38 euros en las que valora su cuota legitimaría en la herencia de sus padres.

La demandada se opuso la demanda con fundamento en las siguientes alegaciones:

1.- Excepción de falta de acción o de falta de legitimación activa para formular su acción de petición o complemento de legítima.

Dos son las razones que se esgrimen. El demandante fue desheredado por sus padres por ingratitud y los testamentos no han sido impugnados. Subsidiariamente se alega que el demandante ya tiene percibida su cuota legitimaria en la herencia de sus padres con anterioridad su fallecimiento.

2.- Excepción de falta de acción o de falta de legitimación activa respecto de la petición de nulidad de la cesión de bienes a cambio de alimentos.

Si el actor carece de acción de petición-complemento de legítima en la herencia de sus padres, carece igualmente de acción para solicitar la nulidad del contrato de vitalicio.

3.- Las personalísimas contraprestaciones y obligaciones asumidas por la demandada al otorgarse el contrato de vitalicio fueron superiores a las previstas para el caso de estrictos alimentos legales reguladas en el artículo 142 y siguientes del Código civil y se convino que se transmitirían en caso de fallecimiento de la cesionaria a sus herederos.

4.- No puede considerarse que la finalidad de concertar el contrato de vitalicio fuera la de desheredar, defraudar o impedir que el actor pudiera percibir su legítima en la futura herencia de ambos progenitores por cuanto existían otros distintos bienes propiedad de los causantes libres y disponibles que cubren con creces el importe de la hipotética legítima del demandante.

5.- El demandante durante casi 23 años ha explotado el denominado bar 'Can Malet' en los bajos del inmueble señalado con el número 46 de la calle Antonio Maura de Santa Margalida en beneficio exclusivo propio y sin satisfacer renta o merced alguna contraviniendo los deseos de sus padres, que no obstante abonaron durante todo ese periodo de tiempo los recibos de Ibi, agua, alcantarillado, ... La propia parte demandante califica la ocupación del inmueble como un contrato de comodato, esencialmente gratuito y, por tanto, colacionable para formar adecuadamente el caudal hereditario correspondiente y la hipotética legítima que reclama el demandante.

Habría recibido, además, otros bienes a título gratuito en vida de sus padres, como las fincas registrales NUM002 y NUM003 , unos vehículos, dinero en efectivo para la compra del mobiliario en general y diversos electrodomésticos para la vivienda del demandante, así como el pago del banquete de boda.

6.- No se acepta la valoración de los bienes que se hace con base en los dictámenes periciales acompañados con el escrito de demanda.

En la sentencia de instancia se desestima la demanda al apreciar la falta de legitimación activa del demandante en su acción de reclamación o complemento de legítima. El demandante carece de la condición de legitimario dado que fue desheredado en el testamento de sus padres, testamentos que no han sido impugnados. Carece igualmente de legitimación para solicitar la nulidad de la escritura de cesión a cambio de alimentos al carecer de interés legítimo por no ser legitimario.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la parte demandante, que centra sus alegaciones en los siguientes puntos:

1.- Inexistencia de desheredación.

2.- Innecesariedad de impugnar la desheredación.

3.- Nulidad de la cesión de bienes.

4.- Inexistencia del percibo de bienes.

5.- Importe de la legítima.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación en un escrito en el que se muestra conforme con la apelante en las dos primeras alegaciones de la apelación referentes a la inexistencia de desheredación y el carácter innecesario de impugnar la desheredación para formular la acción de petición de complemento de legítima.

Discrepa la apelada de los temas de fondo que se plantean por la parte apelante y que se centran en tres puntos:

a) El caudal hereditario de ambas herencias y el importe dinerario correspondiente a que ascendería la legítima.

b) Si el demandante-apelante percibió en vida de sus padres bienes y derechos de éstos que ya cubren totalmente el importe dinerario de su legítima.

c) La nulidad del contrato de vitalicio.

SEGUNDO.-El día 8 de mayo de 2007, doña Emilia otorgó testamento abierto ante el Iltre. Notario de Baleares don Bartolomé Bibiloni Guasp, numero de protocolo 1283, en el que se decía que estaba casada en únicas nupcias con don Antonio , de cuyo matrimonio tenía dos hijos llamados: don Jose Ramón y doña María Inmaculada . En su estipulación cuarta establece 'Que nada deja a su hijo D. Jose Ramón , en concepto de derechos legitimarios, tanto por haber recibido en vida bienes bastantes para cubrir su legítima, entre ellos la explotación de un Bar sito en la Calle Antonio Maura nº 46 de santa Margarita, sin pagar alquiler en contra de la voluntad de los propietarios (a la muerte de los mismos la heredera podrá exigirlas rentas correspondientes o la devolución de la explotación) ; además de no haberse cuidado de sus padres'.

En la cláusula séptima instituye heredera a su hija doña María Inmaculada , con sustitución vulgar de sus descendientes por partes iguales entre ellos, en el caso de ser varios.

En esa misma fecha otorgó testamento don Antonio con el mismo contenido que el de su esposa en lo referente a la designación de heredero y en la manifestación en relación a su hijo don Jose Ramón

Con carácter previo al otorgamiento de sendos testamentos don Antonio y doña Emilia otorgaron ante el mismo Notario de Baleares don Bartolomé Bibiloni Guasp en 8 de mayo de 2007, escritura de cesión de bienes a cambio de alimentos junto con doña María Inmaculada y protocolo 1282 por el que don Antonio y doña Emilia , reservándose el usufructo para sí y con derecho de acrecer al que sobreviva, ceden a doña María Inmaculada la nuda propiedad de las fincas inscritas en el Registro de la Propiedad nº 1 de Inca, Tomo NUM004 , Libro NUM005 de Santa Margarita, Folio NUM006 , Finca NUM001 , inscripción 4ª y la Finca inscrita en el registro de la Propiedad nº 1 de Inca, Tomo NUM007 , Libro NUM008 de santa Margarita, Folio NUM009 , Finca NUM010 , inscripción 1ª. Como contraprestación a dicha trasmisión doña María Inmaculada se obliga a prestar a don Antonio y doña Emilia 'sustento, habitación, alimentos, vestido y asistencia médica y farmacéutica, según su condición social, incluso a tenerlos en su domicilio habitual, durante toda la vida de estos, y aunque por su longevidad el valor de los bienes cedidos resulte desproporcionado; servicios que prestará la parte cesionaria directamente, o por tercera persona si fuere imposible prestarlas personalmente...'.

Se cita por la parte apelante en apoyo de su petición de nulidad de la escritura por falta de causa la sentencia de este tribunal de fecha 21 de abril de 2015 , en la que se reitera lo señalado en la sentencia de 30 de octubre de 2014 , en las que se declara la nulidad de la cesión de bienes a cambio de alimentos entre familiares obligados a prestárselos en virtud de lo dispuesto en el artículo 143.

Las resoluciones citadas se refieren a supuestos en los que las obligaciones contraídas por la cesionaria con al cedente son coincidentes con las previstas en los artículos 142 y concordantes del Código civil , preceptos relativos a la obligación legal de alimentos entre parientes.

Se trata de una doctrina plenamente trasladable al supuesto que es objeto del procedimiento en el que la cesionaria es hija de los cedentes y tiene, por tanto, obligación de alimentos con sus padres. Las matizaciones que se introducen en la redacción de la escritura de cesión no suponen una mayor carga que permita considerar que nos encontramos ante una prestación diferente que la de alimentos. Al respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

1.- De lo pactado no se deriva que la obligación asumida de prestar alimentos dependa del mero deseo de los cedentes. La propia configuración del deber de prestar alimentos supone la existencia de una necesidad para que surja la obligación. De hecho durante la vida de los padres de la demandada no consta que realizara actuación alguna para dar cumplimiento a la obligación asumida por el mero interés o voluntad de los cedentes. La descripción de las obligaciones que asume la cesionaria coincide en esencia con el contenido del artículo 142 del Código civil , de manera que no puede entenderse que la obligación surge con anterioridad a lo dispuesto en el artículo 148, es decir, desde que la persona que tiene derecho a percibirlos se encuentre en una situación de necesidad.

2.- Que en la escritura se pacte que la obligación pueda suponer tenerles en su compañía en el domicilio habitual de la parte cesionaria no supone que ello se deba a la propia elección de los progenitores, ni contradice lo dispuesto en el artículo 149 del Código civil puesto que también se prevé que los servicios puedan prestarse por tercera persona, haciéndose cargo de las cantidades precisas para ello, lo que resulta equivalente al abono de una pensión.

3.- La previsión de que las obligaciones de la alimentante pasarían a sus herederos en caso de fallecimiento no contradice lo dispuesto en el artículo 150, pues en este caso la obligación ya no sería de la cedente, sino, conforme a lo dispuesto, de sus herederos. En cualquier caso, dado el carácter contractual de la cesión, debe dudarse de la virtualidad de las obligaciones que se establecen a cargo de terceros que no intervienen en la escritura.

4.- La realidad de que los cedentes no precisaban en el momento del otorgamiento de la escritura pública de alimentos y que no solicitaron ninguna prestación en los años que restaron hasta su fallecimiento resulta indicativa de que la redacción otorgada a las obligaciones a prestar por el alimentista pretenden ser formalmente distintas de las establecidas en caso de alimentos legales con la finalidad de crear una causa que resulta, en realidad, inexistente.

Es conclusión de lo hasta aquí expuesto que procede la estimación de la demanda en cuanto solicita que se declare la nulidad de la escritura de cesión de bienes a cambio de alimentos por carecer de causa, siguiendo el criterio de indicado por este tribunal en las resoluciones antes citadas.

TERCERO.-Establece el artículo 47 de la Compilación el modo de determinar la legítima:

Para fijar la legítima se deducirá del valor que tenían los bienes al fallecimiento del causante el importe de las deudas y cargas, sin incluir entre ellas las impuestas en el testamento, así como los gastos de última enfermedad, entierro y funeral.

Al valor líquido así determinado se añadirá el de las liberalidades computables, por el que tenían al ocurrir el fallecimiento, previa deducción de las mejoras útiles y de los gastos extraordinarios de conservación o reparación, costeados por el beneficiario y con agregación del importe de los deterioros causados por culpa del mismo que hubieran disminuido su valor.

Una de las principales cuestiones discutidas en el procedimiento es la existencia de liberalidades computables, en particular, a favor del demandante. La principal se refiere a la explotación del bar sito en el local de la calle Antonio Maura número 46 de Santa Margalida, que la parte demandante considera que no debe ser tomada en consideración.

En el escrito de demanda, tras exponer que no consta la existencia de contrato de arrendamiento, que se dispensara del pago de las rentas o que se hiciera donación de ellas para imputarse al pago de la legítima, se afirma que la cesión del establecimiento se realizó mediante una relación de comodato celebrado en atención a las relaciones de parentesco existente, pero que es un contrato esencialmente gratuito.

Pues bien, ese carácter esencialmente gratuito que constituye el comodato es lo que conduce a considerarlo como una liberalidad que debe ser computada para el cálculo de la legítima, pues disfrutó de la posesión de uno de los bienes propiedad de los padres y lo utilizó para continuar con la explotación del negocio de bar al que se dedicaba sin abonar remuneración alguna.

Esta posición inicial ha pretendido ser modificada por la parte en el curso del procedimiento al proponer las declaraciones de testigos que manifestaron que vieron como padre e hijo pasaban cuentas sobre el negocio o que los padres cogían dinero de la caja. Tales alegaciones no pueden ser tenidas en cuenta por dos motivos:

1.- Suponen una modificación de los hechos de la demanda prohibida en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2.- La explotación del bar se prolongó durante un largo periodo de tiempo en vida de sus progenitores, entre los años 1991 y 2014, por lo que la declaración prestada por algunos testigos sobre entregas de dinero o de retiradas de efectivo de la caja no dejan de ser hechos puntuales que no pueden alterar la naturaleza gratuita de la cesión de la explotación del negocio.

La parte apelante cita en apoyo de su tesis de que no resulta computable esta cesión la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2007 . El supuesto que resuelve la citada resolución es distinto del que es objeto de este procedimiento. En aquel se pretendía la incorporación al haber hereditario unas rentas de la vivienda objeto de la herencia, que había sido ocupada por la hija de uno de los herederos por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1063 del Código civil , norma incluida en sede de partición de la herencia. No es lo que se pretende en este caso, en el que se trata de la fijación de la legítima para el que deberá ser tenido en cuenta el valor de las liberalidades computables

La valoración de las liberalidades debe hacerse por el que tenían al ocurrir el fallecimiento. Para ello aporta la parte demandada un informe en el que se fija una valoración del precio del alquiler a fecha 4 de mayo de 2016, en el que se establece una renta mensual de 580 euros. Se determina el importe de la renta acudiendo a un sistema de comparación teniendo en cuenta la renta abonada en otros establecimientos de la localidad y poniendo en relación sus características. Pese a que la valoración no se realiza a la fecha del fallecimiento, puede considerarse como correcta atendiendo a que la evolución de precios entre septiembre de 2014 y mayo de 2016 ha sido negativa según resulta de la información que puede obtenerse del Instituto Nacional de Estadística (www.ine.es/varipc).

De esta manera, el importe que debe computarse a los efectos del cálculo de la legítima ascenderá a la suma de 158.340 euros, de la que corresponde la mitad a la herencia de cada uno de los progenitores.

Sobre los restantes bienes que, a entender de la parte demandada, deben computarse como liberalidades deben hacerse las siguientes consideraciones:

1.- Fincas rústicas NUM002 y NUM003 .

Figuran adquiridas por D. Jose Ramón mediante escritura pública de compraventa de fecha 2 de noviembre de 1984. Afirma la parte demandada que el demandante recibió a título de donación el dinero para poder adquirir los bienes. No se trataría, por tanto, de una donación de los bienes inmuebles, sino de dinero, por lo que no está justificada la imputación que se pretende por el valor de las fincas.

En cualquier caso, con independencia del uso que se hacía de las fincas rústicas, no puede considerarse acreditada la donación del efectivo, pues no existe más prueba que la afirmación que hace la demandada. Con independencia de todo ello, el importe que debería computarse es de limitado valor, pues el precio de compra fue de 13.000 pesetas, 78'13 euros, cuyo valor actualizado a la fecha del fallecimiento sería de 237'36 euros, lo que se obtiene con la herramienta de actualización de rentas que ofrece el Instituto Nacional de Estadística (http://www.ine.es/calcula/).

2.- Adquisición de los vehículos.

Se refiere la parte demandada a los vehículos Citroen GS Club matrícula GQ-....-R adquirido el 21 de diciembre de 1977, furgoneta Renault con matrícula CY-....-X adquirido en 1983 y Citröen C15 Club matrícula LD-....-VP adquirida el año 1989.

La documentación que se aporta muestra que la adquisición de los vehículos se hizo por los progenitores y no resulta de lo actuado que la titularidad formal de los vehículos no les correspondiera, con independencia del uso que se hacía de los mismos, de quien era el efectivo conductor. La propia demandada reconoció en el acto de la vista que los vehículos se utilizaban para la explotación del negocio y, tal y como muestran las fechas de adquisición, en ese momento el bar era explotado por la madre. Además también declaró que uno de los vehículos resultó siniestro total como consecuencia de un accidente sufrido mientras ella conducía.

No procede, por tanto, su inclusión entre las liberalidades computables.

3.- Dinero efectivo para la compra de mobiliario general y diversos electrodomésticos para la vivienda del demandante en el momento de contraer matrimonio y el abono del banquete de boda.

Pese a lo que indica la parte apelante, las donaciones realizadas por razón del matrimonio son colacionables. El artículo 1044 del Código civil establece un trato de favor a efectos únicamente de su reducción por inoficiosidad. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de febrero de 2001 .

De esta manera, deberá computarse su valor en el momento del fallecimiento que asciende a la suma de 8.570'41 euros, conforme se acredita documentalmente por la parte demandada.

El importe total de las liberalidades computables ascenderá a la suma de 166.910'41 euros, que deben atribuirse por mitad en el cálculo de la legítima que corresponde a los descendientes en la herencia de cada uno de sus progenitores.

CUARTO.-Otro elemento en el que discrepan las partes es en la valoración de los bienes inmuebles que forman parte del caudal relicto, pues aportan informes periciales en los que se fijan valores distintos para cada una de las fincas.

El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los tribunales valorarán los informes periciales conforme a las reglas de la sana crítica. El Tribunal Supremo en sentencias de 17 de mayo y 10 de octubre de 2016 ha señalado que al valorar la prueba pericial deberán ponderarse, entre otras cosas:

1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542)

Este tribunal, ante las divergencias existentes entre las valoraciones que ofrecen los informes aportados por las partes y al no haber interesado las partes la práctica de una prueba pericial por un perito tercero que pudiera haber aclarado los puntos de discrepancia, considera que ofrecen mayor garantía de objetividad las tasaciones presentadas por la parte demandante por las siguientes razones:

1.- La propia condición de los peritos, dado que, siendo ambos arquitectos, el perito del demandado no está colegiado, como reconoció en el acto de la vista.

2.- El informe de la parte demandante expresa el método seguido para la valoración, con remisión a lo establecido en la Orden ECO/805/2003 de 27 de marzo y en el RD 1492/2011 de 24 de octubre en los que se regulan procesos de valoración. Se trata de actuaciones conforme a unas normas que, si bien no están previstas específicamente para la tasación en un supuesto equivalente al presente, sí que suponen acudir a un criterio de carácter objetivo.

3.- La actuación de la perito de la parte demandante se ha desarrollado conforme a un método uniforme, el de comparación, por el que se pretende estimar el valor de un inmueble sobre la base de datos de propiedades parecidas. Se indican con suficiente precisión los elementos sobre los que se ha realizado la comparación, de manera que resultan identificables, con expresión de fuente, número de referencia y teléfono de contacto.

El perito de la parte demandada acude en ocasiones al método de repercusión y en otras al de comparación. No se justifica de forma alguna la ausencia de muestras comparables, cuando en el informe contrario aportado con la demanda sí que se fijan, ni se objetiva el criterio de valoración de la construcción en el caso de la repercusión.

En relación con las objeciones que plantea la parte apelada en su escrito de oposición al recurso en la valoración de alguno de los bienes, relativas a la finca NUM001 , debe decirse que aunque los edificios establecidos para la comparación resultan ser viviendas con una distribución interior, son todas ellas edificaciones de una antigüedad semejante y con necesidad de rehabilitación, lo que homogeneiza la muestra.

Sobre la finca NUM000 , respecto de la que la parte apelada señala que no se tiene en cuenta que la segunda planta no está terminada, lo cierto es que el informe que presenta tampoco tiene en cuenta esta circunstancia, dado que valora el edificio en su conjunto.

QUINTO.-Procede ahora el cálculo de la legítima en relación a cada uno de los progenitores de las partes teniendo en cuento todo lo hasta aquí señalado.

Doña Emilia .

El valor de sus bienes en el momento de fallecimiento es el siguiente:

Finca NUM000 (1/2) 167.560 euros

Finca NUM011 92.493 euros

Finca NUM012 34.108 euros

Finca NUM013 93.841 euros

Cuenta ahorro 8.207'59 euros

Cuenta imposición 60.000 euros

Cuenta a la vista 122'68 euros

La suma total asciende a 456.332'28 euros, que debe incrementarse con el importe de las liberalidades computables, que se han fijado en 83.455'20 euros, lo que supone un total de 539.787'48 euros.

La cuota legitimaria que le corresponde a cada uno de los hijos (1/6) asciende a 89.964'58 euros. Las liberalidades entregadas al demandante deben imputarse al pago de la legítima, como establece el artículo 48 de la Compilación en su apartado séptimo. De esta manera, el importe de la legítima que el demandante tiene pendiente de recibir asciende a la suma de 6.509'38 euros.

D. Antonio .

El valor de sus bienes en el momento de fallecimiento es el siguiente:

Finca NUM000 (1/2) 167.560 euros

Finca NUM001 139.194 euros

Finca NUM014 24.360 euros

Finca NUM015 73.086 euros

Finca NUM016 93.329 euros

Cuenta ahorro 8.207'59 euros

Cuenta imposición 60.000 euros

Cuenta a la vista 122'68 euros

El importe total asciende a 565.859'27 euros que debe incrementarse con el importe de las liberalidades computables, que se han fijado en 83.455'20 euros, lo que supone un total de 649.314'47 euros.

La cuota legitimaria que le corresponde a cada uno de los hijos (1/6) asciende a 108.219'08 euros. Las liberalidades entregadas al demandante deben imputarse al pago de la legítima, el importe de la legítima que el demandante tiene pendiente de recibir asciende a la suma de 24.763'88 euros.

Todo lo hasta aquí expuesto conduce a dictar una sentencia parcialmente estimatoria del recurso de apelación en cuanto a la determinación de la legítima, a la revocación de la sentencia de instancia y a dictar sentencia por la que se declare que el demandante tiene derecho a percibir en concepto de legítima una sexta parte del haber comprendido en la herencia de sus padres, conforme al cálculo que se ha realizado en este procedimiento y por la que se condene a la demandada al pago de la legítima calculada en la forma establecida en el artículo 48 de la Compilación.

SEXTO.-El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a las costas causadas en primera instancia sobre las que no cabe hacer especial mención al ser parcial la estimación de la demanda.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Ramón contra la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Inca en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

Se revoca la sentencia de instancia y en su lugar:

1.- Se estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Ramón contra Dª. María Inmaculada .

2.- Se declara la nulidad de la cesión de bienes a cambio de alimentos instrumentalizada mediante escritura pública otorgada el día 8 de mayo de 2007.

3.- Se declara que el demandante tiene derecho a percibir en concepto de legítima una sexta parte del haber comprendido en la herencia de sus padres, conforme al cálculo que se ha realizado en este procedimiento.

4.- Se condena a la demandada al pago de la legítima calculada en la forma establecida en el artículo 48 de la Compilación.

5.- No se hace especial mención a las costas causadas en primera instancia.

No hay condena sobre las costas causadas en esta alzada, con devolución deldepósitoconsignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos