Sentencia CIVIL Nº 1110/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1140/2017 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO QUINCE DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 776/2016.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1140/2017.
SENTENCIA Nº 1110/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a veintiuno de diciembre dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Juicio Ordinario N.º 776/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Quince de Málaga,
sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguidos a instancia de DON Everardo ,
representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Yoldi Ruiz, y asistido por la
Letrada Doña Adriana Milena Linares Ríos, frente a la entidad CAIXABANK, representada en esta alzada por
la Procuradora de los Tribunales Doña Belén Ojeda Maubert y asistida por el Letrado Don Juan Ignacio Trillo
Garrigues; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º Quince de Málaga dictó Sentencia de fecha 16 de marzo de 2017 , en el Juicio Ordinario N.º 776/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Everardo , representado por la Procuradora Dña. María José Yoldi Ruíz y asistido de la Letrada Dña. Adriana Milena Linares Ríos contra como parte demandada la entidad Caixabank, S.A. representada por la Procuradora Dña. Belén Ojeda Maubert y asistida del Letrado D. J. Ignacio Trillo Garrigues: 1) DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de pleno derecho de la cláusula relativa a la resolución anticipada del préstamo hipotecario (cláusula sexta bis); de la cláusula relativa al interés de demora (cláusula sexta); cláusula cuarta relativa a comisiones (cláusula cuarta); cláusula tercera, apartado 8, relativa a tipo mínimo de interés remuneratorio; cláusula quinta relativa a gastos, sin que proceda estimar el resto de pretensiones formuladas, por lo que, en su virtud, 2) DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada del resto de pretensiones en su contra formuladas.

3) No procede especial imposición de costas.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse admitido la solicitud de medida cautelar interesada en el recurso y, al no haberse propuesto prueba, ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 13 de diciembre de 2018 , quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia que estima parcialmente la demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación por abusividad, y declara la nulidad de la cláusula relativa a la resolución anticipada del préstamo hipotecario (cláusula sexta bis), de la cláusula relativa al interés de demora (cláusula sexta), de la cláusula relativa a comisiones (cláusula cuarta), de la cláusula tercera, apartado 8, relativa a tipo mínimo de interés remuneratorio y de la cláusula quinta relativa a gastos, se alza en apelación la parte actora frente al pronunciamiento que absuelve a la parte demandada del resto de las pretensiones ejercitadas por el recurrente en la demanda, alegando, en primer lugar, la vulneración de la normativa de consumidores y usuarios de la Ley 1/2007 y del artículo 6 de la Directiva 93/2013/CE en relación con el artículo 3.1 de la misma norma legal, vulneración del artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y vulneración del artículo 1303 del Código Civil , aduciendo que conforme a dicha normativa, procede declarar que la devolución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo habrá de producirse desde la fecha de la suscripción del contrato, ya que el efecto no puede ser otro que la restitución por parte de la entidad al consumidor y usuario de cuantas cantidades haya abonado en aplicación de esta cláusula, desde el inicio de la relación contractual, teniendo cuenta que la sentencia impugnada sólo se limitó a declarar la nulidad de la cláusula sin prever las consecuencias de dicho pronunciamiento, omitiendo los criterios y directrices mencionados en la STJUE 21 de diciembre de 2016, teniendo en cuenta que la parte actora interesó que se establecieran las consecuencias de la declaración de nulidad, petición que no fue resuelta en el fallo de la sentencia apelada. En segundo lugar, se impugna el pronunciamiento que acuerda que no cabe en sede del proceso declarativo acordar la suspensión de los autos de ejecución hipotecaria tramitados, por tener que suscitarse en el seno de dicho procedimiento, no compartiendo la parte recurrida dicha decisión porque los efectos en el procedimiento hipotecario de la declaración de nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario y la consiguiente declaración de devolución de las cantidades indebidamente abonadas, habrá de producirse desde la fecha de suscripción del contrato, lo que determina el archivo de la ejecución hipotecaria, por considerar que la demanda de ejecución no cumple con los requisitos de exigibilidad y liquidez de las deudas, invocando la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 19 de enero de 2017 , considerando que de estimarse la nulidad de la cláusula suelo, ello conllevará de acuerdo con el artículo 695.1.4ª LEC , el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la misma, como es el caso. Estima la parte apelante que el juzgador de instancia, que es el mismo que conoció a la ejecución hipotecaria, debe acordar en este procedimiento el sobreseimiento del procedimiento de ejecución ya que en el mismo no se ha hecho ningún control de abusividad de las cláusulas que integran el contrato de préstamo objeto de esta litis, pudiendo hacerse en cualquier momento tal control según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, porque la nulidad de las cláusulas que se declaran en la sentencia apelada afectan de manera muy relevante a la ejecución que en esos autos se ventila, por lo que se interesa el archivo del procedimiento de ejecución hipotecaria con los pronunciamientos inherentes, entre otros, la declaración de ineficacia del decreto la adjudicación a favor de la entidad demandada y la cancelación de los asientos registrales y certificación de titularidad y cargas con las que se había hecho la demandada, con la correspondiente condena en costas para la ejecutante. En cuanto a la cláusula referente a la renuncia por parte del prestatario de la cesión de crédito, que en la sentencia apelada no se considera abusiva, se alega que dicha sentencia no tiene en cuenta que la cláusula fue declarada abusiva por la STS de 16 de diciembre de 2009 , por considerar que ello supone una renuncia y limitación de los derechos del consumidor, interesando se declare la nulidad de dicha cláusula. En cuanto a la estipulación séptima que obliga al prestatario e hipotecante a tener asegurada la finca hipotecada del riesgo de daños, incendio y catástrofes, por un importe equivalente a su valor y por el tiempo de duración de dicho préstamo, en cualquier compañía legalmente establecida, consintiendo el hipotecante sin no lo hiciere a que lo efectúe por su cuenta la institución acreedora, consignándose en la póliza en todo caso la cláusula de indemnización a la caja de ahorros en caso de siniestro hasta donde alcance para el reintegro de lo que en aquel momento se le adeude por razón del préstamo, que la sentencia impugnada considera que no es abusiva, por considerar que la parte actora no indica ni puntualiza las razones o motivos de la misma, alega el apelante que, omite una vez más el juzgador de instancia entrar en el examen de la cláusula y determinar que efectivamente es limitativa de los derechos del prestatario consumidor, aumentando el desequilibrio contractual que ya de por sí existe entre las partes, invocando la aplicación al caso de la SAP de Madrid de 26 de julio de 2013 . En cuanto al resto de cláusulas que la sentencia apelada no considera abusivas, se alega que su incorporación implica limitación en los derechos para el prestatario consumidor, sin tener en cuenta los criterios reiterados de la jurisprudencia del TJUE, que permite que el juez, aún sin alteración de las partes, realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite. En cuanto al pronunciamiento que acuerda que no procede la nulidad de la totalidad de la escritura de préstamo hipotecario en tanto la parte no invoca el motivo para la nulidad, discrepa el recurrente por considerar que el motivo para la procedencia de la nulidad radica en el hecho de que el contrato de préstamo hipotecario está constituida en su mayoría por cláusulas abusivas, de contenido oscuro, que limitan y restringen los derechos del prestatario, generando u más que evidente desequilibrio en las prestaciones, tanto presentes como futuras.



SEGUNDO .- En primer lugar, la parte recurrente pretende que se establezcan los efectos de la cláusula suelo declarada nula, en concreto que se contenga la condena a devolver las cantidades indebidamente abonadas, pretensión que es desestimada en la instancia que se limita declarar la nulidad de la cláusula. La sentencia apelada, en cuanto a los efectos de la cláusula suelo, se limitaba a señalar que la consecuencia de dicha declaración no podía ser otra sino la nulidad de la estipulación contractual y la condena de la entidad bancaria a eliminarla del contrato, sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a los efectos económicos de dicha declaración de nulidad.

Aun cuando no contiene pronunciamiento alguno la sentencia apelada en cuanto a los efectos de la nulidad de las cláusulas que declara, a salvo la propia declaración de nulidad, la parte apelante interesa expresamente en este motivo de recurso un pronunciamiento en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad únicamente de la cláusula suelo, interesando la condena a devolver a la prestataria las cantidades indebidamente abonadas por virtud de dicha cláusula. Si examinamos el suplico de la demanda, en la misma se interesa con carácter principal que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad radical de la escritura de préstamo, la nulidad de la hipoteca que lo garantiza y del procedimiento de ejecución hipotecaria, acordando el archivo del mismo e imponiendo las costas a la demandada y, de manera subsidiaria, se interesa que se establezcan las consecuencias de la declaración de abusivas de las cláusulas contenidas en la escritura, también con imposición de costas al ejecutante. Por tanto, no habiendo accedido a la pretensión principal en la sentencia apelada, procedía un pronunciamiento en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas, si bien, hemos de limitarnos a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo que se interesa en este motivo de recurso, que por ello ha de tener favorable acogida y, aun cuando la parte demandada sostiene que los efectos a los que se refería la actora eran los propios de declarar la nulidad, que es lo que se hace en la instancia, lo que hace derivar de las consecuencias de las cláusulas abusivas que se recogen en la fundamentación de la demanda, es lo cierto que, interesándose de manera subsidiaria, que se establezca las consecuencias de la declaración de abusivas de las cláusulas contenidas en la escritura, estimamos que ello no puede ser sólo la declaración de nulidad, sino que hemos de entender comprendidas en dichas consecuencias, la devolución de cantidades de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Esta Sala en su primera Sentencia de 12 de marzo de 2014 declaró la procedencia de la retroactividad de la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo declarada nula cuando se ejercita una acción individual, pese a lo sostenido en la STS de 9 de mayo de 2013 que resuelve sobre una acción colectiva, criterio que mantuvo hasta el dictado por el Tribunal Supremo de la Sentencia de 25 de marzo de 2015 . En esta Sentencia, el Pleno del Tribunal (con voto particular de dos Magistrados) concluye que la entidad bancaria no está obligada a devolver los pagos efectuados por los prestatarios con anterioridad a la publicación de su sentencia de 9 mayo 2013 , declarativa de la nulidad de las cláusulas suelo.

Y venía a establecer como doctrina jurisprudencial que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la citada sentencia se declare abusiva y, por tanto nula, la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la misma. Confirma así la irretroactividad de la sentencia, como excepción a la regla general de la retroactividad de las declaraciones de nulidad de los contratos o de alguna de sus cláusulas, para evitar un trastorno grave del orden público económico (Fundamentos Jurídico 6º a 11º). Con posterioridad, fue planteada una cuestión prejudicial, primero por el Juzgado de lo Mercantil de Granada y después por la Audiencia Provincial de Alicante, lo que motivó que esta Sala dictara con criterio seguido en resoluciones posteriores, Auto de 3 de noviembre de 2015 en el que se accedía a la solicitud de suspensión de la tramitación del recurso de apelación, valorando la nueva redacción del art. 4 bis LOPJ por LO 7/2015, de 21 de julio, por estimar que, dada la trascendencia de la cuestión prejudicial, al resultar aplicable a numerosos procedimientos, y suscitar dudas la interpretación que haya de hacerse de los efectos retroactivos de la acción individual de nulidad contractual, que han servido de fundamento para el planteamiento de la cuestión prejudicial, no sólo por el Juzgado de lo Mercantil de Granada sino también por otros Tribuales. El Tribunal Supremo por Auto de 12 de abril de 2016 acordó igualmente la suspensión de la tramitación del recurso.

Con fecha 21 de diciembre de 2016 el TJUE ha resuelto las cuestiones prejudiciales planteadas, por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada ( C 154/15 ), así como por la Audiencia Provincial de Alicante ( C 307/15 y C 308/15 ), declarando en síntesis que la jurisprudencia española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario en España es incompatible con el Derecho de la Unión. Transcribimos por su importancia los parágrafos 72 a 75 de la citada Sentencia: '72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' Las anteriores consideraciones llevan al TJUE (Gran Sala) a declarar: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' El dictado de la Sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha determinado que esta Sala vuelva a su criterio originario sentado en la Sentencia de 12 de marzo de 2014, resultando procedente la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula declarada nula, sin que proceda fijar como límite la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 . El Tribunal Supremo con posterioridad en la Sentencia STS de 24 de febrero de 2017 aplica la citada jurisprudencia de TJUE y declara la retroactividad plena de la declaración de nulidad. El Pleno del TS, modificando su jurisprudencia para adaptarla a la del TJUE, excluye cualquier límite en los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de una cláusula suelo, argumentando que se estaría privando a todo consumidor con una hipoteca celebrada antes de la declaración de abusividad, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades abonadas indebidamente a la entidad bancaria. Sólo se garantizaría una protección limitada, lo que no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de la misma (FJ 5).

Por tanto, procede estimar dicho motivo de recurso y acordar que, como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, procede condenar a la entidad financiera demandada a abonar a la parte actora las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula suelo, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.



TERCERO .- Suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo de recurso en el que se reitera la pretensión de que se declare en este proceso declarativo el archivo del proceso de ejecución hipotecaria, ya que dicha resolución debe ser acordada de acuerdo con el artículo 695.1.4ª LEC , en el seno de dicho procedimiento, resultando de aplicación los argumentos que esta Sala ya ha expuesto en diversas resoluciones en las que se pretendía como medida cautelar del proceso declarativo, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, resultando de aplicación los mismos argumentos mutatis mutandi . Y así, cabe citar, entre otros, el Auto 31/2017, de 31 de enero en el que argumentábamos: ' Los Autos nº 125/2015, de 10 de junio, y nº 143/2015 de 8 de Julio, dictados por esta Sala -reiterados en resoluciones posteriores, entre las más recientes Auto 184/2016- analizan y resuelven cuestión idéntica a la planteada en este recurso llegando a la conclusión que la medida interesa no está permitida por la Ley para este tipo de procedimientos al ser contraria al contenido de los artículos 697 y 698 de la LEC , pues en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria no se prevé la posibilidad de suspender la ejecución hipotecaria salvo que el ejecutado, bien haya formulado con anterioridad a la demanda de ejecución hipotecaria una querella criminal, o una demanda de tercería de dominio - art. 696 , 697 LEC -, bien porque se haya extinguido la obligación garantizada, o que exista un error en la cuantía reclamada por la entidad financiera - art. 695.1.1 º y 2º LEC -. Las causas por las que la Ley de Enjuiciamiento Civil permite suspender la ejecución hipotecaria hacen que en la práctica sea imposible la paralización de un procedimiento de este tipo aun existiendo razones de peso que así lo aconsejen.

La Ley de Enjuiciamiento Civil, tras regular en el artículo 695 los motivos de oposición a la ejecución con garantía hipotecaria, en el artículo 696 la tercería de dominio, en el artículo 697 la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, establece en el artículo 698: '1. Que cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que establece en el presente capítulo. La competencia para conocer de este proceso se determinará por las reglas ordinarias.2. Al tiempo de formular la reclamación a que se refiere el apartado anterior o durante el curso de juicio a que diere lugar, podrá solicitarse que se asegure la efectividad de la sentencia que se dicte en el mismo, con retención del todo o de una parte de la cantidad que, por el procedimiento que se regula en este capítulo, deba entregarse al acreedor. El tribunal, mediante providencia, decretará esta retención en vista de los documentos que se presenten si estima bastante las razones que se aleguen. Si el que solicitase la retención no tuviera solvencia notoria y suficiente, el tribunal deberá exigirle previa y bastante garantía para responder de los intereses de demora y del resarcimiento de los daños y perjuicios que puedan ocasionarse al acreedor.3. Cuando el acreedor afiance a satisfacción del tribunal la cantidad que estuviere mandada retener a las resultas del juicio a que se refiere el apartado primero, se alzará la retención.'.

A la vista de tales preceptos, es claro que, como regla general, en el procedimiento ordinario que pueda presentar el deudor solicitando la nulidad del título en el que se basó la ejecución hipotecaria no puede acordarse medida cautelar de suspensión de este procedimiento, siendo sólo factible el aseguramiento de las cantidades que perciba el acreedor hipotecario. Ni siquiera se prohíbe al ejecutante que se hubiera adjudicado el bien, enajenarlo a un tercero hasta que sea firme la sentencia del declarativo, debiendo recordarse que el Tribunal Constitucional ha mantenido la plena constitucionalidad de este procedimiento, así, especialmente, en el auto 113/11 de 19 de julio .



TERCERO.- La STJUE 14-3-2013 (dictada al plantearse cuestión prejudicial por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona sobre conformidad del Derecho Español con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, competente para resolver la nulidad de las cláusulas en un declarativo, habiendo sido lanzado ya el deudor en el ejecutivo), concluía que el procedimiento español de ejecución civil limita la efectividad de la protección del consumidor, pues ni el juez del ejecutivo puede suspender la ejecución, por lo que la pérdida del bien hipotecado es irreversible, ni el juez del declarativo, a quien le corresponde declarar la nulidad de la cláusula en cuestión, puede acordar tal suspensión como medida cautelar, por lo que dicha declaración de nulidad sólo permitirá garantizar al consumidor una protección a posteriori meramente indemnizatoria.

Como consecuencia de esta STJU, la Ley 1/2013 reforma el artículo 695 de la L.E.C . introduciendo como causa 4ª de oposición a la ejecución hipotecaria 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible' Además, en la disposición transitoria cuarta se introdujo un incidente especial de oposición a la ejecución cuando hubiera transcurrido el plazo para oponerse a la ejecución a fin de poder alegar la existencia de cláusulas abusivas.

A la vista de dicha sentencia, el legislador tenía dos opciones, o bien, permitir la alegación como motivo de oposición la existencia de cláusulas abusivas en el procedimiento de ejecución hipotecaria; o bien, no hacerlo, pero permitiendo la suspensión de tal procedimiento como medida cautelar del proceso ordinario que pudiera instar el consumidor. El legislador optó por la primera, manteniendo la redacción del artículo 698 de la L.E.C ., en consecuencia no se prevé suspender la ejecución cuando el ejecutado acuda a un declarativo para esgrimir causas de oposición que no pudo invocar en el proceso hipotecario y menos aun es posible pedir la suspensión de la ejecución hipotecaria cuando en este proceso se puede alegar la existencia de cláusulas abusivas, las mismas cuya nulidad se pretende en este procedimiento.

Además, el artículo 695.2 prevé que formulada la oposición a la que se refiere el apartado anterior, el Secretario judicial suspenderá la ejecución y convocará a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar quince días desde la citación, comparecencia en la que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime procedente dentro del segundo día.

En definitiva, vistos los artículos primeramente citados de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es claro que el Juez o Tribunal que conoce del procedimiento declarativo ordinario instado para impugnar, bien el procedimiento de ejecución hipotecaria, bien el título en el que se fundamenta dicho procedimiento o alguna de las cláusulas contenidas en el mismo, no es competente para adoptar medida cautelar encaminada a la suspensión del procedimiento, siendo únicamente el competente el Juez que conoce el procedimiento de ejecución, previa la alegación de los motivos de oposición previstos en la Ley, salvo que puedan existir causas apreciables de oficio.

Por todo ello en este punto se mantiene en lo sustancial, el régimen precedente de la ejecución hipotecaria, manteniendo en todos los casos, el carácter restrictivo de la suspensión del procedimiento, remitiéndose a las causas de suspensión expresamente previstas en la ley, estableciendo los artículos 695 a 697 de la LEC , las únicas y exclusivas causas de suspensión de un procedimiento de ejecución hipotecaria, para añadir que ' cualquier otra causa, sea la que fuere, no produce la suspensión de la ejecución hipotecaria ', de manera que el juicio ordinario paralelo al procedimiento de ejecución hipotecaria permanece sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer que, impidiendo el citado precepto, al ser norma especial, la posibilidad de acordar la medida cautelar interesada.' La STJUE de 14 de marzo de 2013 EU:C:2013:164 (caso Aziz ) determinó la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que entre otras materias, introdujo el control de oficio en el ámbito de la ejecución judicial y la posibilidad de que el ejecutado denunciase las cláusulas abusivas en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria. El sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria por apreciar la abusividad de la cláusula suelo debió ser acordado, en su caso, en dicho procedimiento, conforme a la reforma operada por la citada Ley en el artículo 695 LEC , al prever en su apartado 3, que de estimarse la causa 4.ª (el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible), se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. Por todo lo expuesto, este motivo de recurso ha de ser desestimado.



CUARTO .- En cuanto a las demás cláusulas cuya nulidad no es declarada, se aduce en el recurso, en primer lugar, en cuanto a la cláusula referente a la renuncia por parte del prestatario de la cesión de crédito, que la sentencia apelada, que no la considera abusiva, no tiene en cuenta que la cláusula fue declarada abusiva por la STS de 16 de diciembre de 2009 , por considerar que supone una renuncia y limitación de los derechos del consumidor. Se argumenta en la resolución recurrida para desestimar la abusividad de la estipulación que establece la obligación de la parte prestataria de renunciar a la notificación para el caso de cesión del crédito a favor de terceros, que no puede concluirse que sea abusiva, dado que el Código Civil establece como regla general de nuestro ordenamiento que el crédito pueda ser cedido sin necesidad de conocimiento o consentimiento del deudor, pero no obstante ello y para no perjudicar los derechos de dicho deudor cedido que hubiere desconocido o no consentido la cesión, se permite ( art. 1527 del Cc ) que si la desconocía el pago que realice al inicial acreedor le libere de la deuda y podrá alegar la compensación de créditos ( art. 1198 Cc ).

Del mismo modo el crédito hipotecario también puede ser cedido conforme los arts. 149 y siguientes y art.

176 de la Ley Hipotecaria y arts. 242 a 244 del Reglamento, resultando que en el primero de ellos se remite la Ley Hipotecaria al art. 1526 del Cc (cesión genérica del crédito), disponiendo no obstante el art. 151 LH que cuando debiendo realizarse se haya omitido la notificación, será responsable de los perjuicios el cedente y el art. 242 RH establece que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 LH (hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador). Asimismo, se arguye en la instancia que el Tribunal Supremo en sentencias de 11 de julio de 2005 , 19 de febrero de 2004 y 21 de marzo de 2002 ha declarado que si bien no es preciso el consentimiento del cedido para que tenga lugar la cesión del crédito si ha de conocerla para evitar que pague al cedente y quede liberado, porque recibirá el importe quien ya no es titular del crédito y que, en este caso, como la cláusula impugnada lo único que preveía era la renuncia a la notificación de la cesión, ello es acorde con el referido art. 1527 Cc sin que suponga privación o afectación de ningún derecho que previamente le fuera reconocido al deudor.

Sobre la cláusula de renuncia del deudor a ser notificado de la cesión del préstamo o del crédito se pronuncia la STS de 16 de diciembre de 2009 , que declara al respecto: ' Para responder a este motivo debe significarse que la cesión a que se refiere la cláusula lo es de contrato. Así resulta de la referencia a préstamo, y no a derecho de crédito derivado del préstamo, y de manera incontestable resulta en el texto de la póliza de Caja Madrid [no recogido en el fundamento de la resolución recurrida] que se refiere a transferir 'todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que, al efecto, le concede el art. 149 de la vigente Ley Hipotecaria '. A pesar del confusionismo del texto, no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones ( SS., entre otras, de 29 de junio y 6 de noviembre de 2.006 , 8 de junio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.008 , 30 de marzo de 2.009 ). Por consiguiente, como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido ( SS., entre otras, 19 de septiembre de 2.002 , 28 de abril y 5 de noviembre de 2.003 , 19 de febrero de 2.004 , 16 de marzo de 2.005 , 29 de junio de 2.006 , 8 de junio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.008 ), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª -reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo-, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 -imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor-, como de la normativa general de los arts. 10.1,c ) y 10 bis,1, párrafo primero, de la LGDCU .

Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no unas cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198 , 1.527 y 1.887 CC .

Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112 , 1.528 y 1.878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001 , 15 de julio de 2.002 , 26 de marzo y 13 de julio de 2.004 , 13 de julio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.009 ). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1.288 CC ), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la LGDCU. La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001 ); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002 ). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.

La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).' Esta doctrina jurisprudencial es plenamente aplicable, porque aunque se alegue por la parte apelada la reforma del artículo 149 LH , la cláusula, que expresamente contiene una referencia a dicho precepto, es anterior a la reforma del mismo por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, como en el caso resuelto por la STS de 16 de diciembre de 2009 . Por ello, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, se acuerda la nulidad de la cláusula 12ª de renuncia a la notificación de cesión del crédito.

En cuanto a la estipulación séptima que obliga al prestatario e hipotecante a tener asegurada la finca hipotecada del riesgo de daños, incendio y catástrofes, por un importe equivalente a su valor y por el tiempo de duración de dicho préstamo, en cualquier compañía legalmente establecida, consintiendo el hipotecante si no lo hiciere a que lo efectúe por su cuenta la institución acreedora, consignándose en la póliza en todo caso la cláusula de indemnización a la caja de ahorros en caso de siniestro hasta donde alcance para el reintegro de lo que en aquel momento se le adeude por razón del préstamo, la sentencia impugnada considera que no es abusiva, por considerar que la parte actora no indica ni puntualiza las razones o motivos de la misma, frente a lo que alega el apelante que, omite una vez más el juzgador de instancia, entrar en el examen de la cláusula y determinar que efectivamente es limitativa de los derechos del prestatario consumidor, aumentando el desequilibrio contractual que ya de por sí existe entre las partes, invocando la aplicación al caso de la SAP de Madrid de 26 de julio de 2013 . Ciertamente, teniendo en cuenta el control de oficio de las cláusulas abusivas de acuerdo con la doctrina del TJUE, ello no es argumento suficiente para eludir el análisis de la abusividad de dicha cláusula.

La SAP de Madrid de 26 de julio de 2013 , invocada por la parte apelante, que motivó el recurso de casación resuelto por la STS de 23 de diciembre de 2015 a la que aludiremos, sí declaró la abusividad de la cláusula que imponía al deudor 'tener asegurada/s la/s finca/s que se hipoteca/n contra riesgo de incendios y daños de tal manera que la suma asegurada coincida con el valor máximo de reconstrucción a nuevo de la/s finca/s siniestrada/s (...) La indemnización deberá ser entregada al acreedor para aplicarla primero al pago de los gastos producidos e intereses devengados y posteriormente a la amortización total o parcial del capital del préstamo. Si hubiera exceso, ese entregará al propietario de las fincas, salvo que existan terceros hipotecarios, en cuyo supuesto se depositarán en la forma en que se convengan o, en defecto de convenio, en la forma establecida por los artículos 1176 y siguientes del Código Civil '.

Sin embargo, STS 23 de diciembre de 2015 que resuelve el recurso de casación interpuesto contra la anterior Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, rechaza la abusividad de la cláusula que decía: 'siendo igualmente a su cargo (prestatario) las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.' Argumenta la STS de 23 de diciembre de 2015 : 'En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro .' Estimamos que la cláusula es conforme lo establecido en el artículo 8 LMH del artículo 110.2 LH y no procede declarar su nulidad.

En cuanto al resto de cláusulas que la sentencia apelada no considera abusivas, se alega en el recurso que su incorporación implica limitación en los derechos para el prestatario consumidor, sin tener en cuenta los criterios reiterados de la jurisprudencia del TJUE, que permite que el juez, aún sin alteración de las partes, realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite. No hay mayor concreción por la parte apelante ni tampoco indica siquiera la parte cuales sean las cláusulas a las que se refiere, pudiendo entenderse que va referida a la cláusula que establece un periodo de carencia y el sistema de amortización francés o, la cláusula que establece la posibilidad de que el prestatario puede obtener segundas y posteriores copias con efectos ejecutivos, a cuyo fin los hipotecantes prestan expreso e irrevocable consentimiento, que esta Sala no estima abusivas, sin que podamos entrar a analizar los motivos por los que la parte atribuye dicho carácter abusivo, respecto de cláusulas que en el recurso ni siquiera concretar cuáles sean.

Por lo expuesto, este motivo de recurso sólo ha de tener favorable acogida en cuanto a la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito.



QUINTO.- Restaría por analizar el último motivo de recurso en el que la parte apelante interesa que se declare la nulidad de todo el contrato por virtud de las cláusulas declaradas nulas. Este motivo de recurso ha de ser desestimado, estimando que el contrato puede subsistir sin las cláusulas declaradas nulas, sin que sea procedente declarar su nulidad, como así resulta de numerosa jurisprudencia que, aun declarando la nulidad de diversas cláusulas abusivas, entre ellas las que son objeto del litigio, no se acuerda por ello la nulidad del contrato, lo que resulta conforme con lo dispuesto en el artículo 10 LCG, que establece: 'La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia.'

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Yoldi Ruiz, en nombre y representación de DON Everardo , contra la Sentencia de fecha 16 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º Quince de Málaga , en autos de Juicio Ordinario número 776/2016, a que este rollo se refiere, y en su virtud, debemos acordar y acordamos revocarla parcialmente, acordando en su lugar, que procede la condena de la demandada a la devolución íntegra al actor de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula suelo declarada nula hasta su efectiva eliminación, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia, conforme a las bases que resulten de la escritura, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y, que procede declarar la nulidad de la cláusula 12ª de renuncia a la notificación de cesión del crédito, confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.