Sentencia CIVIL Nº 1115/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1149/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001149/2018
M
SENTENCIA NÚM.:1115/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DOÑA MARÍA LUZ DE HOYOS FLÓREZ
En Valencia a 21 de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
001149/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000953/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO DE
SABADELL, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CARMEN RUEDA ARMENGOT, y de
otra, como apelados a Eufrasia y Enrique representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER
FRAILE MENA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SABADELL.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 18 de enero de 2018 , contiene el siguiente FALLO: ' Que ESTIMO PARCIALMENTEla demanda presentada por Dª Eufrasia Y D. Enrique contra BANCO DE SABADELL, S.A. y, en consecuencia: 1.- DECLARO el carácter abusivo y, en consecuencia, la nulidad de pleno derecho de determinadas referencias de la cláusula quinta de la escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario de fecha 3 de octubre de 2011, en concreto losrelativos a la imposición al prestatario de los gastos notariales, registrales y gestoría derivados de la subrogación y novación del préstamo hipotecario, manteniéndose la validez de los restantes apartados.

2.-CONDENO a BANCO DE SABADELL, S.A. a abonar a Dª Eufrasia Y D. Enrique los siguientes importes: 361,97€ por la factura de Notario 452,81€ por la factura del Registro de la Propiedad 89,09€ por la factura de la Gestoría Dichas cantidades devengarán los intereses legales desde la fecha del pago, así comoel interés legal del artículo 576 LEC desde la fecha de dictado de esta sentencia.

3.- Una vez dicha resolución sea firme, LÍBRESEmandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratación para la inscripción de la Sentencia, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario de fecha 3 de octubre de 2011, suscrita ante el Ilustre Notario D. Manuel Puerto Vaño con número 844de su protocolo.

Todo ello, sin expresa condena en costas.

Comuníquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella pueden interponer recurso de apelación, debiendo interponerse el mismo en el plazo de 20 días, contados desde su notificación.

Así lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO DE SABADELL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 25 bis de Valencia de 18 de enero de 2018 estima parcialmente la demanda promovida por la representación de Doña Eufrasia y Don Enrique contra la entidad Banco de Sabadell SA en ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula de repercusión de gastos inserta en la escritura de 3 de octubre de 2011, en los términos transcritos en el primero de los antecedentes de esta resolución, que damos por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones.

Contra la expresada Sentencia de alza en apelación la representación de la entidad bancaria demandada para solicitar la revocación de la sentencia y destacar su discrepancia tanto en lo que concierne a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos como en lo que concierne a la restitución de la suma de 903,87 euros, por las razones que desarrolla, ampliamente, en el escrito presentado el 22 de febrero de 2018 e incorporado al expediente remitido a este Tribunal, que no está foliado.

La representación de los demandantes se opone a las alegaciones adversas por las razones que expone - en extenso - en el escrito de oposición al recurso de apelación e interesa la confirmación de la resolución apelada con imposición de las costas procesales a la entidad apelante.



SEGUNDO . - Delimitados los términos del debate en la forma sintética precedentemente expuesta, este Tribunal - conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC - ha examinado las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso y revisado la prueba practicada en relación con el contenido de la sentencia apelada, y como consecuencia de ello, hemos llegado a las conclusiones que seguidamente expondremos: 1.- La cláusula objeto de la declaración de nulidad es del siguiente tenor literal: ' QUINTA: Todos los gastos, honorarios e impuestos que origine este otorgamiento, serán de cuenta de la parte compradora, excepto el importe del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, que serán de cuenta de la parte vendedora' 2.- Dicha cláusula se integra en la escritura de compraventa con subrogación y novación de hipoteca otorgada el 3 de octubre de 2011, unida como documento 2 de la demanda. Del instrumento notarial resulta que el vendedor es DON Jesús en calidad de apoderado de SOLVIA DEVELOPMENT SL SOCIEDAD UNIPERSONAL, cuyo objeto es la promoción inmobiliaria; y los compradores los actores en el procedimiento.

Igualmente resulta que la entidad vendedora era la propietaria de los bienes que se transmiten (página 8 de la escritura) sobre los que pesaba la carga hipotecaria (páginas 10 y 14) en la que los demandantes se subrogan (folio 19) reteniendo parte del precio a tal fin.

La entidad bancaria aceptó la subrogación y las partes modificaron las condiciones del préstamo relativas al plazo de amortización, tipo de interés y modificación de comisiones. Nada más.

En reciente Sentencia de 7 de febrero de 2018 (Rollo 1521/2017 ; Pte. Sr. Caruana Font de Mora), en un asunto en el que, como ahora, el objeto de la escritura de la que trae causa la demanda era la de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario, declaramos: ' Resulta transcendental [...], que el único contrato que sustenta la demanda es una compraventa inmobiliaria con subrogación en la carga hipotecaria y modificación del préstamo hipotecario. Es decir, observado su contenido, la entidad [...], dueña de la vivienda y registrada a su nombre, que además tiene una carga hipotecaria (derivada de un préstamo otorgado por la CAM, luego Banco de Sabadell SA) vende al actor, [...], dicha vivienda con la carga hipotecaria en la que expresamente se subroga el demandante y modifica el préstamo causa de tal carga real (en plazo de amortización e interés).

Por consiguiente, es necesario advertir y subrayar que no nos encontramos ante un contrato de préstamo con garantía hipotecaria; no enjuiciamos un negocio jurídico independiente para la financiación de la adquisición de una vivienda, sino una compraventa inmobiliaria con la transmisión de la carga hipotecaria que necesariamente debe efectuarse por escritura pública y con acceso al Registro de la Propiedad. No estamos -por tanto- ante gastos por formalización o constitución de la hipoteca o garantía real del préstamo, porque la hipoteca ya está constituida y registrada .' Y tras destacar que no es de aplicación al caso la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y reseñar la cláusula del contrato enjuiciado relativa a los gastos, entre los que se cita, como ahora el relativo al Impuesto sobre Incremento de Valor de los terrenos (plusvalía), afirma: ' Claramente el pacto está reglando la asunción por el comprador de los gastos e impuestos derivados por la compraventa y en especial mención a la vulgarmente denominada 'plusvalía' que grava la relación de compraventa en la transmisión del inmueble objeto de venta; es decir, se ubica en la relación sustantiva entre comprador y vendedor.

Resulta, por tanto, absolutamente inviable, jurídicamente, hacer responsable de tal cláusula y sus consecuencias a quien es ajeno por completo a la compraventa, como lo es el titular de la carga hipotecaria pre-existente y ya consitiuida, Banco de Sabadell SA.

El carácter abusivo de tal pacto es una cuestión (como se desprende de su propia literalidad) a dilucidar entre el comprador y el vendedor, cuando la entidad que vendió al demandante el inmueble, no ha sido llamada ni traída a juicio, por lo que no puede ser analizado tal pacto, dejándose imprejuzgado y por supuesto es completamente desacertado que el importe de la plusvalía deba ser reintegrado a la demandante por la entidad bancaria que es de insistir resulta completamente ajena a dicho tributo y a su imposición al comprador.' Siguiendo los criterios definidos en la indicada resolución, este Tribunal ha de rechazar tanto la pretensión principal declarativa de nulidad como los efectos que se pretenden derivar de la misma, porque al comprar la vivienda los actores, inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de la sociedad vendedora y con una carga hipotecaria pre-existente en la que el comprador se subroga, resulta insostenible que la interesada por el otorgamiento de la escritura pública y su inscripción registral sea la entidad bancaria (porque esta ya es titular de la garantía real perfectamente constituida y registrada) y los gastos notariales y registrales no derivan o traen causa de la formalización y/o constitución de hipoteca tal como pregona la demanda al folio 2 de las actuaciones, porque no se trata de una imputación de gastos a la parte prestataria, sino a la parte compradora en relación a la compraventa operada.

Como se afirma en la resolución citada ut supra: ' Atendiendo precisamente a las normas sustantivas e interesado en la formalización de la escritura pública e inscripción registral, de acuerdo con la normativa sectorial para el cobro de aranceles notariales y de registro en los RD 1426/1989 y 1427/1989, es el comprador el auténticamente interesado en esa formalización pública e inscripción ( artículo 2-1 Ley Hipotecaria ), pues necesita la seguridad jurídica de que registralmente aparece como dueño del inmueble (lo que impone la documentación pública) y además son necesario tales trámites para poder subrogarse en la hipoteca .' Por tanto, que el demandante comprador del inmueble ya gravado con hipoteca asuma tales gastos de formalización e inscripción no resulta contrario al artículo 89-3 del TR-LGDCU .

Consecuencia de cuanto se ha expuesto es la estimación del recurso de Banco de Sabadell SA (quien en la contestación a la demanda destacó que la escritura en la que se inserta la cláusula de gastos es la de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario, y afecta, en consecuencia, a comprador y vendedor, no a la entidad acreedora - hecho segundo del escrito -), y la revocación de la sentencia apelada en lo que concierne a la restitución de las cantidades que se fijan en la misma.



CUARTO. - La estimación del recurso de apelación implica los siguientes pronunciamientos sobre costas: 5.1. Costas de la primera instancia: Se imponen a la parte actora con arreglo a lo establecido en el artículo 394 de la LEC .

5.2. Costas de la apelación y depósito: No se hace pronunciamiento de las causadas en la alzada por la estimación del recurso de apelación formulado por BANCO DE SABADELL S.A, conforme al artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil , siendo procedente la restitución del importe del depósito a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SABADELL SA contra la sentencia del Juzgado Primera Instancia 25 bis de Valencia de 18 de enero de 2018 que revocamos y, en su lugar absolvemos a la entidad demandada de la pretensión relativa a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos (quinta) de la escritura de compraventa y subrogación en préstamo hipotecario de 3 de octubre de 2011 y absolvemos a la entidad demandada de los pedimentos dimanantes de la misma, con imposición a los demandantes de las costas de la primera instancia.

Respecto de las costas de la apelación, cada una de las partes soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.