Sentencia Civil Nº 112/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 57/2010 de 20 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00112/2010

Rollo Núm. ................ 57/2.010.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 5 de Toledo.-

J. Verbal Núm........... 75/2.008.-

SENTENCIA NÚM. 112

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veinte de abril de dos mil diez.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 57 de 2.010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, en el juicio verbal núm. 75/08, sobre régimen de visitas a favor de los abuelos, en el que han actuado, como apelante D. Victorino , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bautista Juárez y defendido por la Letrado Sra. Garnica Paquet; y como apelada Dª Celia , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Graña Poyan y defendida por la Letrado Sra. Pantoja Martín; y con intervención del Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 10 de junio de 2.009, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que desestimo la demanda interpuesta por D. Victorino . Todo ello, sin expresa imposición de costas a las partes".

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por el demandante, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Resuelto en la primera instancia la inviabilidad de acordar un régimen de visitas a favor del abuelo paterno, el mismo recurre la sentencia con la finalidad de que se revoque tal decisión.

La Sala, con la finalidad de ratificar la resolución dictada, debe efectuar algunas precisiones iniciales que, por su carácter público y por la posibilidad que se la otorga en la legislación procesal al afectar la presente resolución a intereses de menores, en aplicación tuitiva del principio del favor filli, que rie en la materia, son necesarias para el mejor conocimiento de la presente negativa a la concesión de dicho régimen, efectuar las siguientes precisiones, en parte no reseñadas en la resolución de instancia, ni siquiera en los escritos de las partes, pese a su incidencia directa en la litis y al pleno conocimiento que las mismas tenían de su acaecimiento, y que se circunscriben: a) La solicitud la efectúa el abuelo paterno (el demandante D. Victorino ), para poder comunicarse con sus nietos Marcos , Patricio y Clemencia (el mayor de ellos de cinco años de edad), habidos de la relación de su hijo Elias con la fallecida Tania ; b) Que a causa de tal óbito se siguieron diligencias penales ante el Juzgado Instrucción Núm. 1 de Torrijos, Procedimiento del Tribunal del Jurado 1/2009, Rollo de la Sala Rollo 1/2009, en la que se dictó sentencia el 26 de junio de 2009, en cuya Parte Dispositiva se acordaba: "De acuerdo con el veredicto del Jurado, debo condenar y condeno al acusado Elias -ya circunstanciado- como autor penal y civilmente responsable de un delito de homicidio previsto y penado en el art. 138 del Código Penal , apreciando la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de parentesco, abuso de superioridad, confesión y arrebato u obcecación a la pena de quince años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular. Igualmente deberá indemnizar a cada uno de los tres hijos menores, Marcos , Patricio y Clemencia en la suma de 150.253,03 € respectivamente y a Dña. Celia en 90.151,82 €, indemnizaciones que devengarán el interés legal previsto en el artículo 576 de la L.E.C .", sentencia contra la que se interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, que la confirmó, y contra la que se dedujo recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, aún no resuelto, por lo que la misma aún no ha ganado los efectos de cosa juzgada; c) Que a lo que aquí importa, y a los efectos de resolver la cuestión sometida a debate, es de reseñar su Fundamento de Derecho Octavo, a cuyo tenor: "... se solicita que la acusación particular y popular en representación de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad al amparo del artículo 46 del Código Penal , según redacción dada por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre. Dicho precepto contempla la posibilidad ("el Juez o Tribunal podrá acordar") de imponer esta pena respecto de todos o de alguno de los menores que estén a cargo del penado, en atención a las circunstancias del caso. Suscita la indicada representación una controversia que tiene una trascendencia esencial, especialmente para los hijos menores de edad que se ven o han visto atrapados en una relación de familia envuelta en el maltrato y la ruptura violenta de los padres que desemboca en la muerte de la madre a manos de su pareja. Se afirma por algunos autores -no sin poderosas razones- que en un hogar donde existe una mujer maltratada también suele haber niños maltratados (objeto de abusos físicos, psicológicos o de abandono). Quien ha sido padre se resiste a creer que alguien pueda tratar con crueldad y ensañamiento a sus propios hijos. La idea que surge de forma inmediata es pensar que se trata de individuos acuciados por la ignorancia, la necesidad, el consumo abusivo de drogas o alcohol. Sin embargo la realidad estadística demuestra que los malos tratos de que son víctimas los niños están relacionados con factores sociales conocidos. Así los conflictos entre la pareja, la situación de desempleo de uno o ambos cónyuges, el abuso de drogas o de alcohol, los embarazos no deseados, las enfermedades físicas y emocionales crónicas de los hijos aumentan el nivel de estrés y tensión en la familia, aunque no es aceptable admitir una relación de causa - efecto entre estos factores y el maltrato, pues la gran mayoría de los padres que sufren problemas económicos o de integración social tratan sin embargo con cariño y ternura a sus hijos incluso en tiempos de dificultades. El rasgo más común entre los progenitores violentos es haber sido ellos mismos víctimas de abuso o abandono durante la infancia. La experiencia del rechazo o indiferencia emocional de los padres hacia el hijo queda grabada en la memoria emocional del individuo, por lo que mirando el pasado y analizando el contexto donde creció y se formó una persona, podemos comprender mejor como y por qué expresa su desagrado, su ira o su frustración, comprobando que en muchas ocasiones guarda similitud esencial con lo que aprendió u observó a lo largo de su infancia, constatando que quienes han padecido en su infancia carencias afectivas, humillaciones, castigos físicos o situaciones de ruptura conyugal tienen más dificultades para desarrollar el sentimiento de empatía hacia el sufrimiento humano, particularmente de sus seres más cercanos. Los niños que han crecido en un ambiente cargado de violencia, crueldad y humillaciones (aunque solo hayan sido espectadores de esta situación) tienden a volverse emocionalmente insensibles a los horrores. Con el tiempo optan por imitar ese patrón de comportamiento y una vez alcanzada la madurez reproducen esa forma de comportamiento maltratando a sus propios hijos y pareja. Por ello es esencial quebrar esa dinámica. No se trata tanto de determinar (antes de decidir sobre la inhabilitación del ejercicio de la patria potestad) si un padre durante la convivencia ha llegado a infligir también maltrato físico o psicológico a sus hijos, sino, si es conveniente para el desarrollo adecuado de la personalidad de los menores que aquél tenga lugar bajo la dirección del padre. Desde esta perspectiva un hombre que ha dado muerte a su pareja y a la vez madre de sus hijos resulta a todas luces inadecuado para ejercer la función inherente a una paternidad responsable, siendo un deber ineludible de los distintos poderes públicos que ejercen algún tipo de jurisdicción o potestad garantizar que el desarrollo integral de los menores tenga lugar con la deseable normalidad; circunstancia que debe ser sopesada por los Tribunales recabando para ello el auxilio de los peritos y expertos que han tratado a los niños y conocen el alcance de los trastornos emocionales sufridos por aquellos e igualmente pueden aconsejar las medidas más adecuadas en el caso concreto, individualmente respecto de cada hijo. En el supuesto de autos, aunque por la representación de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha (a la que se sumó la acusación particular) se pidió ardorosamente la inhabilitación de la patria potestad, paradójicamente ninguna de las pruebas solicitadas en sus escritos de acusación estaban dirigidas a acreditar el riesgo o la situación de peligro que para el desarrollo normal de la personalidad de los hijos puede representar la influencia del padre, apoyada en los pertinentes informes de los especialistas que hayan reconocido y tratado a los menores. Dicha representación no puede desconocer que tanto en el marco de un proceso penal como civil un pronunciamiento de esta naturaleza no puede fundarse en meras presunciones o sospechas, siendo, por otro lado, un requisito adicional que ha venido exigiéndose por la jurisprudencia que esa decisión beneficie a los hijos, circunstancia esta última debe estar fundada en razones objetivas susceptibles de ser apreciadas por el Tribunal pero siempre con el auxilio necesario de los especialistas, para lo que debe contar con los informes psicológicos preceptivos que así lo expresen de manera clara, recordando que incumbe a las partes acusadoras la iniciativa a la hora de proponer la prueba de que intenten valerse en apoyo de sus respectivas pretensiones (incluida la petición de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad). No obstante lo expuesto y dada la objetiva existencia del riesgo que revelan los hechos que han dado lugar al presente procedimiento, nada impediría (al margen del presente juicio) la posibilidad de solicitar y obtener una resolución sobre la privación o suspensión del ejercicio de la patria potestad del acusado con la celeridad necesaria ante los Juzgados y Tribunales del orden civil si ello es adecuado para los menores, en aplicación del principio del "favor filii", que impone en todo caso la defensa y protección de los derechos de los hijos por encima de los de su progenitor"; d) Que tras el fallecimiento de su madre, le fue encomendada la guarda y custodia a su abuela materna Dª Celia (la demandada-recurrida), bajo la que continúan; e) Que las relaciones entre ambas ramas parentales (abuelos paternos y maternos), no son buenas; f) Que como resulta de la prueba pericial practicada en la instancia, el mayor de los niños, único que por su edad ha manifestado sus deseos, señala que recuerda como su madre mató a su madre y que no desea ver a su abuelo ni tener contacto con el mismo; g) Que en la la misma prueba, en la entrevista estructurada que se efectuó al abuelo, el mismo manifestó que de concedérsele el régimen de visitas, llevará a sus nietos al Centro Penitenciario donde su hijo (padre de los menores), se encuentra ingresado ("... considera que es beneficioso para los niños mantener contacto con la familia paterna y no perder la relación con el padre, señalando que su padre es un gran padre y que está deseando verles"; y, h) Que en ese mismo informe pericial, se desaconseja, por razones de interés de los menores, el establecimiento de un régimen de visitas a favor del abuelo paterno, hoy recurrente, sin perjuicio de de la decisión que se adoptara en la sentencia que hoy se recurre, pues toma como parámetros para calorar esa aseveración, la gran conflictividad entre las dos ramas familiares, lo que impide llegar a un acuerdo que beneficie a los menores; se resalta la vinculación de los niños a la familia materna y un gran rechazo a visitar o relacionarse con el abuelo paterno; que Marcos y Patricio presentan problemas emocionales y de conducta consecuencia de las circunstancias conflictivas vividas; que los niños aún tiene presente la situación anterior (insultos, discusiones, amenazas, agresiones) que vivieron directa o indirectamente entre sus padres y que el contacto con el abuelo paterno estimularía sentimientos desagradables.

SEGUNDO: Sentadas estas premisas, y pasando al análisis de lo que constituye el fondo de la cuestión litigiosa, rige en la materia el principio del "favor filii", lo que supone atender en forma preferente, a su interés y beneficio, al que queda subordinado el de sus progenitores (o lógicamente, en este caso, a las personas -abuelos- que quieran hacer uso de tal derecho). Este principio, que conforma una regla esencial en los procesos de familia, se encuentra reconocido en distintos tratados internacionales suscritos por España y que, por lo tanto, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, como la Convención, de 20 de noviembre de 1989, relativa a los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo art. 3.1 se establece que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño", expresión normativa que se repite a lo largo del articulado del Tratado. Son otras manifestaciones de tal principio en nuestro derecho positivo las recogidas en los arts. 92, 103, 154, 161, 172 y 176 del CC,; y en este sentido, se ha expresado, con reiteración, la jurisprudencia (STS de 31 de diciembre de 1982, 2 de mayo de 1983 ), destacando esta última resolución que: "la discrecional actuación del juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (art. 68, reglas segunda y tercera, y 73 ), cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del "favor filii". Y, en el mismo sentido, la de 9 de julio de 2003, cuando dispone que "el "favor filii", es el que tiene que presidir las relaciones con los padres y como dice la sentencia de 27 de marzo de 2001 , es el interés de los hijos el que debe prevalecer, incluso por encima del de sus progenitores". En definitiva, y como ha puesto reiteradamente de manifiesto esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, entre otras muchas, sentencias de 12 de junio de 2002, 1 de octubre de 2003, 3 de abril de 2004, 7 de diciembre de 2005 o más recientemente en las de 14 de marzo, 2 y 23 de mayo y 3 de octubre de 2007 , es el "favor filii" el que ha de inspirar la adopción de cualquier medida atinente a los hijos menores de edad, principio a tener en cuenta con mayor intensidad, si cabe, cuando las medidas a acordar son de las que, como la custodia o el régimen de visitas, afecta de modo directo a las relaciones de los menores con sus progenitores, ya que son éstas las que van a permitir la creación de lazos de afectividad que contribuirán, de modo decisivo, a la configuración del carácter y personalidad del menor. Por tanto, es el interés de los hijos el que debe ser tomado en cuenta para establecer el régimen de guarda y custodia así como el derecho del progenitor no custodio a visitas y tener en su compañía a los hijos.

Y ya centrándonos en el régimen de visitas cuya instauración se solicita, ha de partirse de que el art. 160, CC ., señala que "... no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales entre el hijo y otros parientes y allegados. En caso de oposición, el Juez, a petición del menor o del pariente o allegado, resolverá atendidas las circunstancias"; y el art. 94, pf. 2º , que el Juez, además del derecho de visita respecto de los padres podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al art. 160 de este Código , teniendo siempre presente el interés del menor...", y ello es así por cuanto que, según señala la exposición de motivos de la Ley, 42/2003, 21 de noviembre, que modifica los referidos y otros preceptos del Código Civil , "los abuelos desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, que es el agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil, por lo que los poderes públicos han de fomentar la protección integral del menor y la familia en cumplimiento del mandato constitucional del artículo 39 de la Constitución, dado que no puede olvidar el legislador que el ámbito familiar no se circunscribe únicamente a las relaciones paterno-filiales que, aunque prioritarias, no pueden aislarse del resto de las relaciones familiares; y ello es así porque los abuelos, ordinariamente ajenos a las situaciones de ruptura matrimonial, pueden desempeñar un papel crucial para la estabilidad del menor, pues disponen de una autoridad moral y de una distancia con respecto a los problemas de la pareja que puede ayudar a los nietos a racionalizar situaciones de conflicto familiar, favoreciendo en este sentido su estabilidad y desarrollo...". Por tanto, tanto derecho a obtener la efectividad de esta relación lo ostentan tanto los menores como sus parientes y allegados, que podrán solicitar que no se impida su efectividad.

Ahora bien, esta regla general no carece de excepciones ni de restricciones, que en este caso están plenamente justificadas, más allá del abstracto interés en la integración bifamiliar, pues esas "visitas" se presentan como perniciosas para los menores.

En principio, y con la finalidad de que quede constancia de la situación creada, ha tenido interés la Sala, pese a la falta de aún firmeza de cosa juzgada de la sentencia, de dejar constancia de la situación que se ven abocados los niños, así como la lo que se pensó en aquella sobre la posibilidad de privación de la patria potestad al padre como consecuencia de un hecho como el sentenciado, sin perjuicio de que no se acordara en esa misma sentencia por los motivos probatorios que señala, allí no efectuados, lo que no imposibilitaba tal declaración al ganarse dicha firmeza; y desde la misma perspectiva, enlaza con la situación actual, no debiendo existir ambages en describir la situación con claridad, en interés de esos mismos menores; pues la Sala tiene presente que uno de ellos con absoluta intensidad, y el otro con menor cercanía recuerdan la muerte de su madre y su causa (incluso el mayor denuncia haberla presenciado); y con la misma firmeza y pese a su edad, rechazan el contacto con la familia paterna (abuelo), cuya intención aparece escasamente clara y no conducente a el interés superior de sus nietos, en cuanto pese a la condena por homicidio, parece no reconocer la situación (dice el abuelo "... su hijo es un gran padre y está deseando verles"), sin excluir el contacto padre-hijo cuya patria potestad no ha sido suprimida por razones técnicas, no de fondo o de procedencia. Es más, ese interés del abuelo choca frontalmente con el de sus nietos, desde luego víctimas y/o perjudicados de ese delito de violencia de género cometido por su padre y que tiene como víctima a su madre, que recuerdan y rechazan; y que según el informe pericial que se viene comentando, haría el contacto o visita perjudicial pare el desarrollo integral de los menores.

No incurre la sentencia, por tanto, en error valorativo alguno, sino que muy al contrario, adopta una decisión absolutamente coherente a la situación creada, más aún cuando si tomamos en consideración la cercanía de los hechos (julio de 2007) o de la sentencia (junio de 2009 ) que los enjuicio. Debe concluirse, por tanto, que en el momento actual la concesión de un régimen de visitas a favor del abuelo paterno-recurrente es absolutamente improcedente para sus nietos, a los que no afectaría de forma favorable y sí perjudicial; todo ello sin perjuicio de las prevenciones de alteración sustancial futura y de los efectos del art. 787 de la Ley de Enjuiciamiento civil. El recurso se rechaza.-

TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil y dada la especial naturaleza del procedimiento.-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Victorino , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 10 de junio de 2.009, en el procedimiento núm. 75/2008, de que dimana este rollo; sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-