Sentencia Civil Nº 112/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 77/2014 de 25 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00112/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2013 0002249

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000077 /2014

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000193 /2013

RECURRENTE : Leticia , Benjamín

Procurador/a : ANA MARTA MIGUEL MIGUEL

Letrado/a : JAVIER GUTIERREZ CORRAL

RECURRIDO/A : Rosaura , Epifanio , Herminio , Agueda , Cristina , Martin

Procurador/a : MARIA BELEN JUARROS GONZALEZ

Letrado/a : JAVIER ALONSO DURAN

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Juan Sancho Fraile, Presidente don Ildefonso Barcala Fernández de Palenciay Doña María Esther Villímar San Salvador, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 112

En Burgos, a veinticinco de abril de dos mil catorce.

VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 77/2014, dimanante del Juicio Ordinario 193/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Burgos, sobre acción negatoria de servidumbre de paso y de luces y vistas, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2013 , en los que aparece como parte apelante, DOÑA Leticia y DON Benjamín , representados por la Procuradora de los tribunales, doña Ana Marta Miguel Miguel, asistido por el Letrado don Javier Gutiérrez Corral ; y, como parte apelada, DOÑA Rosaura , DON Epifanio , DON Herminio , DOÑA Agueda , DOÑA Cristina y DON Martin , representados por la Procuradora de los tribunales, doña Belén Juarros González, asistido por el Letrado don Francisco Javier Alonso Durán. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Sancho Fraile, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la Procuradora Sra. Miguel Miguel, en nombre y representación de don Benjamín y de doña Leticia contra doña Rosaura , don Herminio , don Epifanio , doña Agueda , contra don Martin y doña Cristina y en consecuencia debo de absolver y absuelvo a los expresados demandados, de las pretensiones contra ellos deducidas, con expresa imposición de las costas a la parte actora.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de don Benjamín y de doña Leticia , se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 24 de abril de 2014 en que tuvo lugar.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de la parte actora y apelante don Benjamín y de doña Leticia , se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación y se estimen las pretensiones de esta parte, con condena en costas a la contraria.

La parte demandante ejercita acciones reales negatorias de servidumbre de paso y de luces y vistas, desestimadas en instancia.

La Alegación Primera tiene por objeto la Servidumbre de Paso -error en la apreciación y valoración de la prueba, como expresa previamente- planteándose diversos submotivos.

El primero, A) 1., concerniente a la propiedad del predio del actor.

La sentencia de instancia considera que 'no queda acreditado que la propiedad del actor llegue hasta los límites que se indican, hasta que por éste se pide modificación en el catastro en el año 2003' -en el catastro de 1976 no llegaba a este límite, y cien metros cuadrados mas que en el título de propiedad, sin justificar ese aumento de cabida-, folio 312.

Se añade que lo adquirido en 1967 es una era, y el portón de acceso ya existía, visible y de grandes dimensiones (signo aparente), con uso consentido de 45 años, preexístente a la adquisición por el actor; además del título de los demandados.

La parte actora opone la escritura de su propiedad de 1967, inscrita en el Registro de la propiedad - doc. 1-2º) demanda, folio 3 vtº - en la que se describe como, 'Una era en el mimo término (no consta su superficie), linda por el Norte corral de don Alonso ; Sur, en línea recta de la fachada de la casa antes descrita hasta la CARRETERA000 ; Este, con CARRETERA000 y Oeste, con línea recta de la esquina del corral de don Alonso a la esquina de la casa antes descrita'.

En la primera Inscripción se describe como: 'URBANA.- Era en Saldaña de Burgos, en la CALLE000 NUM000 , BARRIO000 . Tiene una superficie de quinientos veinticinco metros cuadrados. Linda: Norte, corral de don Alonso ; Sur en línea reta de la fachada de la casa inscrita en el folio NUM001 de este tomo hasta la CARRETERA000 ; Este, con CARRETERA000 ; Oeste, con línea recta de la esquina del corral de don Alonso a la esquina de la casa inscrita en el folio NUM001 , de este Tomo'.

En la segunda, Obra Nueva, como: 'a) Una vivienda unifamiliar, en la pare Oeste de la finca, de planta rectangular, compuesta de planta baja y piso, con una superficie por planta de cuarenta y dos metros cuadrados. b) un Aprisco, ocupando toda la parte Norte de la finca, con forma de trapecio rectangular, y de una solo planta, con una superficie construida de doscientos sesenta y seis metros setenta decímetros cuadrados, siendo diáfano en su interior. c) un almacén palomar, adosado al anterior, tiene forma rectangular y está compuesto de planta baja y alta, y con una superficie construida por planta de cuarenta y cinco metros y noventa decímetros cuadrados. La planta baja está destinada a almacén de forraje y la planta primera está destinada a palomar. d) Un almacén, situado en la parte Este de la finca. Tiene forma rectangular y está situado en la parte este de la finca. Está compuesto de una sola planta, teniendo una superficie construida de treinta y tres metros cuadrados. El resto de la finca no edificado, está destinada a patio. Todo como una sola finca linda: por el Norte, corral de don Alonso , Sur, en línea recta de la fachada de la casa de Benjamín hasta la CARRETERA000 , Este con CARRETERA000 ; Oeste, con línea recta de la esquina del corral de don Alonso a la esquina de la casa de don Benjamín '.

Se corresponde con la Declaración de Obra Nueva de fecha 8 de abril de 1997.

Los demandados son propietarios por título de donación (escritura de 19 de agosto de 2004) de la finca siguiente: 'Finca Urbana sita en el término Municipal de Saldaña de Burgos (Burgos). Casa destinada a vivienda con patio (en el que se encuentra un portón de acceso al mismo para carruajes), sita en Saldaña de Burgos, en el lugar de BARRIO000 , nº NUM002 . Consta de una sola planta distribuida en diversas dependencias. Tiene una superficie total construida de trescientos cuarenta y cinco metros cuadrados, de los que ciento cuarenta y cinco metros cuadrados corresponden a la vivienda y doscientos metros cuadrados, corresponden al patio. Linda derecha entrando, Luis Miguel , antes Andrés ; Izquierda, Benjamín , antes Cornelio y Fidel , y fondo, camino.

No obstante, conviene precisar que la inclusión de un inmueble en un catastro, amillaramiento o Registro fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto inscrito puede pertenecer a quien figura como titular en él, y lo mismo los recibos de pago de los correspondientes impuestos; y tal indicio unido a otras pruebas, puede llevar la convicción de que, efectivamente, la propiedad pertenece a dicho titular, pero no puede constituir por sí sola un justificante de tal dominio, pues ese criterio conduciría a convertir a tales órganos administrativos encargados de tales registros en definidores del derecho de propiedad, sustituyendo una función jurisdiccional que no les compete, como es declarar los derechos controvertidos. Por esta razón, las certificaciones catastrales no prueban la propiedad, no pasan de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios probatorios, y con mas razón no pueden ser tampoco por si mismos prueba de una posesión o título de dueño -así, una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales-.

Asimismo, es doctrina pacífica que las referencias catastralesson meros datos indiciarios, e incluso, a los solos efectos catastrales, su certeza es sólo iuris tantum - artículo 3 del R.D.L. 1/2004, de 5 de marzo . T.R. de la Ley del Catastro Inmobiliario-. Si esto se predica para la justificación del dominio, su valor probatorio se debilita en cuanto a los datos de hecho, como la superficie o la configuración o forma de la finca -nótese que el plano gráfico de las fincas, folio 18 vuelo, se denomina 'información' sin fehaciencia alguna, de modo que el grafismo figurado, por si mismo, no es atributivo de propiedad-.

Puesto en relación al doc. 35 de la contestación, no se altera el criterio jurídico expuesto, ni del mismo puede extraerse la aceptación inequívoca de consentir una situación jurídica nueva sobre el terreno litigioso.

En cuanto al exceso o aumento de cabída de casi 100 m2, no se acredita con el informe pericial (doc 25, pag. 28, ap. 2, de la contestación), que atribuye lo no edificado al patio interior, sin acceder al interior de la finca, siendo sus mediciones las que ha podido realizar, y las diferencias de superficies son antagónicas, cuando la finca del actor es un cuerpo cierto, propiedad del actor desde su adquisición en el año 1967, e incluso antes.

SEGUNDO .- Como señala la sentencia de instancia, en términos de apreciación probatoria, 'Que el actor, lo que adquiere es una era en el año 1967 y que ya entonces el portón de acceso, francamente visible por sus grandes dimensiones, ya existía, es decir, se pudo percatar inexcusablemente de la existencia de ese acceso al existir ese signo aparente, signo aparente y uso que se ha consentido durante nada mas y nada menos que durante 45 años y que era preexistente a la adquisición de la finca por el actor, como afirmó el hijo del anterior propietario y como se desprende de la fotografía unida a las actuaciones de la que si bien no consta con exactitud su fecha, si su antigüedad'.

Durante, ese tiempo, no consta que el actor realizara acto alguno sobre el terreno litigioso que indicara su disposición como dueño, frente al uso por otras personas, hasta su vallado en el año 2012,

Respecto de la titulación actora, la inscripción registral primera, de la finca nº NUM003 , asigna una superficie de 525 m2, como se ha dejado expuesto. Es significativo lo que se expresa en la inscripción segunda, que 'sobre la misma', la finca según 1ª inscripción de 525 metros cuadrados, se declaran distintas edificaciones, mas un patio, que tendría 139,70 m2 (planos del Informe pericial, folios 223 y siguientes). En la medición real saldrían 537 m2 -doce más que las figuradas en el título inscrito- . Si se sumara la superficie del terreno litigioso, resultarían 623,40 m2, y con las callejas perimetrales 480,75 m2 -478 m2 en la escritura originaria de 1918, de la que los demandados traen causa-.

Es especialmente significativo que, en la declaración de obra nueva se diga que el aprisco ocupa 'toda la parte Norte de la finca', lo que deja fuera el terreno litigioso.

A esto hay que añadir la Conclusión 2 que dice: 'Si se incluyen los 86,40 m2, recientemente vallados correspondientes a la calleja y plazoleta la superficie de la finca registral NUM003 pasaría a ser de 623,40 m2; 98,40 m2, más de los que constan en la descripción registral. Lo que supone un 18,74% de aumento de superficie. Esta superficie no está incluida en la declaración de obra nueva, en la que se especifica que todo el lindero Norte de la finca NUM003 , está ocupada por el aprisco'.

La referencia a patio, como destino del resto de la finca no edificada, que expresa la declaración de obra nueva, se entiende hecha, así, en singular, al especio interior ubicado entre el aprisco, almacén y palomar -edificaciones de la obra nueva- único espacio que se podría calificar de esta manera cuando se hizo la declaración de obra nueva, y al que alude el actor en el juicio.

La licencia municipal para hacer el vallado, como toda licencia municipal, se concede salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero -ex art. 12 Reglamento de S .C.L.-; determina, que principio, su adecuación a las normas urbanísticas, pero nada mas.

En la fotografía, doc. 6 contestación, folio 159, se aprecia que el hormigonado tiene el mismo aspecto o apariencia, entre las partes interior y exterior de paso al portón.

El testigo Sr. Carlos Manuel , hijo del vendedor de la era al actor, corrobora esta situación; antes del croquis, doc 36 contestación, folio 263, apreciándose cómo la era no se extendía al terreno litigioso.

Y el paso al portón por el terreno litigioso sin oposición lo admite el propio actor, y testificalmente, Sr. Luis Miguel .

En definitiva, no se ha probado con certeza le hecho relevante para la pretensión actora de tener la propiedad del terreno litigioso, lo que obliga a su desestimación -ex. Art. 217.1 y 2 LEC -, y en concreto, de la acción negatoria de servidumbre de paso.

TERCERO .- A mayor abundamiento, la sentencia de instancia reconoce que los demandados tienen título a su favor de paso a su patio, por acuerdo de voluntades (pacto verbal o hechos concluyentes).

Se trataba inicialmente de una zona de acceso de los vecinos a las eras, que, luego, se ha ido restringiendo al servicio de los propietarios de las edificaciones que se fueron construyendo sobre las mismas, variando su uso -de agropecuario a residencial-, pero el uso ha sido continuado, adaptado a los tiempos; paso que carece de alternativa factible: el Perito Sr. Casimiro lo deja claro, al decir que 'El acceso rodado al corral y actualmente al patio de la vivienda de los demandados, se realiza por medio de un portón que se ubica en el lindero Sur y en la parte más al Oeste del mismo, que por otro lado, dada la orografía del terreno, es el único punto en el que se podía acceder desde terreno público, puesto que por el resto de los linderos, o bien existen otras propiedades o el desnivel del terreno imposibilita el acceso rodado e incluso del ganado que se cerraría en lo que en su día fue corral, como queda patente en las siguientes fotografías'.

Por otro lado habría que salvar un desnivel de 2 metros, con una pendiente del 8%, cuando solo puede tener un 6%, (desnivel de unos dos metros que se constata en el reconocimiento judicial).

El portón es un signo visible y de acceso al corral, el único que existía, y preexístente a la adquisición de su finca por el actor; utilización pública, pacifica e ininterrumpida desde que se construyó, de manera que, en la hipótesis de que se pasara por terreno del actor, en alguna medida, era una situación consentida al estado de hecho existente, lo que integra el resultado de una voluntad concordada, al menos, tácita, inferida de una conducta mantenida en el tiempo, asumiendo positivamente una determinada situación de hecho objeto del consentimiento-, que excede la mera tolerancia, integrando una voluntad constituyente, porque, esta situación de hecho mantenida durante mas de cuarenta años, no se explica mas que en la preexistencia de un pacto habilitante.

CUARTO.- La Alegación Segunda tiene por objeto la desestimación de la acción real negatoria de servidumbre de luces y vistas, impugnado el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia, en cuanto a la propiedad del actor del terreno colindante con la pared de los demandados en la que se encuentran los huecos abiertos.

Ese terreno o calleja, se encuentra, entre la pared de la tapia o corral de los demandados y la pared ciega de la casa del actor, que queda enclavado y pertenece al actor, pues su finca llega hasta la tapia del patio o corral de los demandados, linde con linde -escritura propiedad del actor y plano catastral de 1976-, lo que corrobora la argumentación que seguidamente alega.

La sentencia de instancia expresa que los huecos se abrieron en el año 1955, mientras que el actor construyó el aprisco en el año 1997, dejando un espacio de 1,32 metros -terreno que no es del actor por las razones que dice-.

Respecto de la propiedad de la calleja controvertida en la que están la ventana y el 'colgadizo', cabe hacer las consideraciones jurídicas siguientes:

A) El informe pericial Don. Casimiro concluye, apartado 6, que 'La existencia de la ventana y sobre todo del portón del pajar encima de la misma, abiertos en el lindero Sur de la finca, denota que debería de existir un espacio libre para poder acceder con un carro, hasta el portón del pajar, para poder introducir la paja en el interior. Por el aspecto de las mismas y los materiales empleados, también se podría afirmar que están a abiertas a la vez que se realizó la construcción, que según los datos catastrales es de 1.960'.

B) La ventana y el 'colgadizo' se encuentran en pared propia de los demandados, siendo un signo externo, aparente de su utilización y finalidad a la que sirve, sin oposición. Huecos que no tiene la pared del aprisco edificado por el actor.

C) Los testigos recuerdan la ventana y el colgadizo para introducir paja, y que se pasaba por allí, desde, al menos, cincuenta y cinco años aproximadamente. El actor respetó la calleja al levantar el aprisco; no adosó la pared ni abrió huecos -explica por humedades del agua y porque no había dos metros-.

D) En la declaración de obra nueva se describe el aprisco ocupando 'toda' la parte norte de la finca; luego, no incluye la calleja controvertida.

De una valoración conjunta de la prueba, no puede establecerse con certeza el hecho alegado por la parte actora que su finca esté linde con linde con la finca de los demandados, y que la calleja controvertida le pertenezca.

QUINTO .- Por último, en cuanto a la prescripción de la acción para cerrar los huecos, la sentencia de instancia estima su concurrencia, conforme a los arts. 1963 y 1969 Código Civil , al haber transcurrido mas de treinta años, desde que pudo ejercitarse la acción -1955-1960, hasta marzo de 2013-, aunque la contraparte no hubiere usucapido servidumbre alguna.

El plazo se computa desde que se abrieron los huecos y pudo solicitarse su cierre.

El art. 1963 Código Civil comprende, entre otras, las acciones negatorias, en defensa de la libertad del fundo, frente a quienes pretendan ostentar sobre éste derechos reales limitados, como sucede en el supuesto procesal.

SEXTO.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante, y no apreciarse circunstancia legal que justifique otro pronunciamiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.