Sentencia Civil Nº 112/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 218/2013 de 21 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00112/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 218/13
Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 664/11
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 8 de A Coruña
Deliberación el día: 12 de Febrero de 2014
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 112/2014
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARIA
En A CORUÑA, a veintiuno de abril de dos mil catorce.
En el recurso de apelación civil número 218/13, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 664/11, sobre 'Reclamación de
cantidad', siendo la cuantía del procedimiento 8.950,18 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: DON
Jacobo , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Ramos Rodríguez; como APELADO: PROMOTORA RIO
FABAIÑOS, S.L. , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Cabrera Rodríguez.- Siendo Ponente el Ilmo.
Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, con fecha 21 de diciembre de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Don Jacobo contra Río Fabaiños S.L. debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 12 de febrero de 2014, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- Son datos a tener en cuenta para resolver la cuestión litigiosa las siguientes: 1º) En escrito de demanda, por la representación procesal de Don Jacobo se alega que es propietario del inmueble sito en o Temple, Cambre, en la C/ DIRECCION000 , hoy nº NUM000 - NUM001 , y que la mercantil demandada Río Fabaiños han ejecutado obras de edificación en el solar colindante al de la propiedad del actor, que originaron grietas y fisuras en su vivienda.

El informe emitido por D. Salvador , determina el causante de los daños y cuantifica los mismos en la cantidad de 2.572,40 euros, IVA incluido. En dicha peritación se hace mención exclusivamente al valor de la zona dañada ' no teniéndose en cuenta la pérdida estética generada en el alicatado de los dos cuartos de baño y de la cocina' . Teniendo en cuanta la edad del inmueble (la adquirió en 1991) se deduce fácilmente que resulta de todo imposible reparar por zonas las estancias afectadas sin que afecte estéticamente el conjunto, por no estar disponibles en el mercado los mismos modelos de azulejos etc., por ello se encargó a una empresa (Gacio Castro Construcciones S.L.) la elaboración de un presupuesto de reparación de las estancias afectadas por importe de 8.950,18 euros IVA incluido.

Esta parte desconoce si la promotora demandada ha contratado o subcontratado las obras ejecutadas sobre dicho solar, si bien es doctrina consolidada, respecto a los daños causados a terceros, que éste puede dirigir su acción contra cualquiera de los causantes, respondiendo el promotor frente a tercero de la totalidad de los daños ocasionados, sin perjuicio en su caso de la acción de repetición que pueda posteriormente ejercitar contra los demás intervinientes en el proceso constructivo.

2º) En el escrito de contestación a la demanda, se alegan los siguientes motivos de oposición: a) La Promotora Río Fabaiños S.L. ha intervenido en el proceso de construcción del edificio, sito en los números NUM002 y NUM003 de la DIRECCION000 , colindante con el edificio núm. NUM000 , en donde se encuentra el piso del demandante, y lo ha hecho en su condición única de dueña y promotora de la citada obra.

Dos distintas empresas, no llamadas al proceso, han intervenido en el proceso de construcción del edificio, en su respectiva, e igualmente legal condición de constructores (parciales). Se trata de las mercantiles 'Estructuras y Obras de Galicia SL' y 'Vázquez Vidal Construcciones S.L.', que realizó la demolición de las edificaciones que se levantaban sobre el solar adquirido por la demandada y la excavación en el mismo. Ello tiene importancia, por cuanto en el informe pericial, que confiere sustento a la demanda, se han vinculado los daños supuestamente producidos en la vivienda a las vibraciones generadas por la construcción, lo que lógicamente ha de ponerse en relación con los trabajos descritos de demolición, excavación, cimentación y construcción de estructura.

Las referidas empresas procedieron a la ejecución de los trabajos contratados, actuando en todo momento de forma autónoma en su organización y medios, de modo que 'Río Fabaiños SL' no tuvo una participación directa en los referidos trabajos ni se reservó labores de vigilancia o participación en los mismos, limitándose a abonar al precio pactado. Por ello, no es jurídicamente posible exigirle responsabilidad extracontractual, tanto de forma directa por acto propio, como, mediando culpa in vigilando o in eligendo, por acto ajeno.

b) Prescripción de la acción ejercitada La Comunidad de propietarios del edificio, donde se encuentra la vivienda del demandante, en la actualidad tiene planteado un procedimiento judicial contra 'Río Fabaiños SL' y 'Estructuras y Obras de Galicia SL', en términos objetivamente similares al presente, pero lo hacen sobre la base de admitir que las fisuras producidas en determinados parámetros verticales y horizontales del edificio (afectantes a elementos comunes) se produjeron desde comienzos del 2008. Por lo demás, los desperfectos de las características de los descritos en la demanda de este procedimiento se produzcan, eventualmente, en un momento coincidente con los trabajos de vaciado del solar colindante y construcción de los elementos estructurales que habrán de sostener el edificio de nueve plantas, y no cuando el solar ya se halla ocupado por dicho edificio, y que en la fecha en que el perito dijo visitar la vivienda del demandante (18 de agosto de 2010) estaba completamente terminado en altura la edificación colindante, todo ello son poderosos indicios que conducen a concluir que los desperfectos descritos en el informe pericial se produjeron en una fecha muy anterior al día en que el perito Don Salvador visitó el inmueble, lo que justifica el planteamiento de la excepción de prescripción.

c) La exagerada discordancia existente entre la valoración de daños realizada por el perito de parte (2180 euros más IVA) y el 'presupuesto para la reforma' elaborada por la mercantil Gacio Construcciones SL, que casi cuadriplica aquella valoración (7.584,90 euros), obliga a denunciar que, de manera evidente, el demandante no pretende la subsanación de un daño sino la obtención de una mejora en una vivienda que fue adquirida hace más de 20 años.

Por ello se impugna el citado presupuesto y se opone que semejante diferencia en ningún caso pueda explicarse por 'pérdida estética generada en el alicatado' d) En el dictamen pericial unido a la demanda se habla de 'inexistencia de protocolos de grietas previo al inicio de las obras de construcción.' Promotora Río Fabaiños SL adoptó en todo momento las precauciones necesarias exigidas por las normas de buena construcción para evitar la producción de daños en los edificios colindantes. Asimismo y con carácter preventivo se adoptaron medidas tendentes a certificar la realidad física y el estado real de los citados edificios con anterioridad al inicio de las obras de excavación del solar. De este modo, y a instancia de la propia comunidad de propietarios de la que forma parte el piso del demandante, se promovió la realización del correspondiente protocolo de grietas, que se materializó a medio de acta notarial de fecha 7 de marzo de 2007.

En el referido acto, en el que constan diferentes fotografías, se da cuenta de que en el linde entre la propiedad de la demandada y el edificio nº NUM000 de la DIRECCION000 , los muros de separación entre ambos edificaciones eran completamente independientes entre sí, y ello hasta el punto de que entre ambos parámetros verticales existía un espacio hueco de aproximadamente 20 cm. En consecuencia la retirada de los que integraban las edificaciones existentes en el solar de la demandada pudo realizarse sin menoscabo alguno del muro de cierre del edificio núm. NUM000 . Por otra parte en las fotografías también se reflejan el estado de conservación de los pisos del edificio nº NUM000 que pudieron ser visitados por el notario, con anterioridad al inicio de las obras de excavación, no pudiendo visitarse el piso del demandante, por causas únicamente imputables a él. Y, en un número muy considerable de los pisos pueden observarse, en las diferentes piezas habitables, patologías tales como fisuras y grietas en paredes y techos, azulejos 'que si se golpean se aprecian que no están adheridos a la pared' (así lo dice el notario en relación con el piso 2º F), azulejos rotos en las paredes, fisuras en los azulejos, signos de condensación, desconchados, signos de humedad cerca de las ventanas, azulejos no adheridos a la pared (piso 2º B)... etc.

Se deja constancia de lo anterior con la finalidad de reiterar que, según todos los indicios, la reclamación efectuada no responde a unos daños realmente ocasionados.

3º) La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña acordó la desestimación de la demanda presentada por Don Jacobo .

En el fundamento de derecho primero se dice que 'el primer escollo a sortear para que prospere la pretensión de la actora es, conforme a la doctrina expuesta, acreditar de manera suficiente que el daño que presenta la vivienda del actor es consecuencia de las obras llevadas a cabo en el solar propiedad de la demandada. A tal fin, la prueba pericial es fundamental, y el caso que nos ocupa, la prueba pericial (y las aclaraciones efectuadas en el acto de la vista por el propio perito, sobre todo acerca de la distinta naturaleza de las grietas que presenta el piso litigioso y la ausencia de vestigios de reparación de fisuras pretéritas), la falta de previo protocolo de grietas sobre el piso propiedad del actor (lo que podría descartar el origen en las obras del solar), y la inexistencia de la más mínima prueba sobre una causa alternativa, nos inclinan a estimar la existencia de la requisito' ; sin embargo se desestima la demanda, por los motivos que se refieren en el fundamento de derecho segundo ' Así, y en principio, si bien la legitimada sería la entidad o entidades que llevaron cabo las labores de excavación, demolición o cimentación también lo habrá de ser la promotora cuando ésta se reserva facultades de fiscalización, vigilancia y control. A este respecto, si la promotora pretende eximirse de responsabilidad debiera acreditar la falta de subordinación, dependencia y de jerarquía de las subcontratadas para con ella - art. 217 de la LEC - y a tal fin, habrán de aportar los contratos concertados, tal y como ha realizado, debiendo examinarse si en los mismos la promotora se reserva aquellas facultades de control sobre las contratistas...De la lectura de los contratos referidos se desprende que la promotora no se ha reservado control alguno sobre el modo de ejecución de los trabajos convenidos con las contratistas, con lo cual no puede apreciarse relación alguna de dependencia o jerarquía que pueda atribuirle responsabilidad ex art. 1.903 del CC ' 4º) En escrito de recurso de apelación, por la representación procesal del demandante Don Jacobo , se realizaron las siguientes alegaciones: a) La Sentencia de instancia recoge la principal pretensión actora por cuanto determina que ha resultado acreditado el daño ocasionado en la vivienda de mi mandante, así como su origen en las obras llevadas a cabo por la demandada en el solar colindante.

Y aún cuando el juzgador de instancia no entra en la cuantía de los daños, hay que recordar que en el acto de la vista el propio perito manifestó que el presupuesto presentado se ajusta no sólo a los valores de mercado sino que además se enmarca en el baremo que podríamos llamar económico, y ello porque quedó especialmente probado que el valor que aparece en el informe pericial (2.572,40 #) es exclusivamente una valoración de los daños producidos y comprobados, y el del presupuesto (8.950,18 #) lo es de reparación.

Igualmente se ratificaron tanto el perito como el representante legal de Gacio Castro Construcciones S.L., empresa que emitió el presupuesto de reforma, que los materiales que se emplearían para dicha reparación serían los más básicos, económicos, no produciendo ningún tipo de enriquecimiento injusto, puesto que ambos declararon que el tipo de azulejos dañados ya no se fabrican en la actualidad y deberían ser sustituidos por otros en su totalidad pues la sustitución parcial produciría un evidente daño estético.

b) Las clausulas de los contratos concertados por la demandada con los dos constructoras, demuestran no sólo la jerarquía sino también la dependencia entre la demandada y las subcontratadas.

-Contrato con Estructuras y Obras de de Galicia S.L.- Clausula 1ª. El CONSTRUCTOR no podrá variar ninguna dimensión ni calidad especificada en el Proyecto Técnico sin la aprobación escrita por parte del PROMOTOR.

Cláusula 1ª. Punto H. El Plan de ritmo y ejecución de obras y mediciones, redactados por el PROMOTOR y aceptado por el CONSTRUCTOR.

Cláusula 4ª. EL PROMOTOR se reserva el derecho de sustituir a cualquier miembro de la Dirección Facultativa de las obras, debiendo comunicarlo por escrito al CONSTRUCTOR.

Cláusula 5ª. Si durante la ejecución de las obras, a juicio de la Dirección Facultativa y con la conformidad del PROMOTOR, (...).

Cláusula 6ª. EL CONSTRUCTOR se responsabiliza frente al PROMOTOR de hacer cumplir a sus trabajadores (...) que afecten a los trabajos que en esta obra deben realizar.

Cláusula 9ª. Si la dirección facultativa o el Jefe de Obra del PROMOTOR advirtiera vicios o defectos en la ejecución de alguna unidad de obra ordenará su demolición y reconstrucción a cargo del CONSTRUCTOR.

Especialmente importante es esta cláusula en la que no sólo se indica que existe la figura de un Jefe de Obra del Promotor, sino que además, ante su criterio profesional la empresa constructora deberá rehacer lo incorrectamente ejecutado. ¿Qué más pruebas se necesitan de un palmaria y más que evidente relación jerárquica en la que predomina el criterio de la promotora a través de su jefe de obra sobre la constructora?.

Cláusula 9ª. Relativo a los plazos de ejecución. 'En cualquier caso, EL PROMOTOR, por necesidades de la obra se reserva el derecho a modificar las citadas fechas'.

Ampliación del plazo: 'el CONSTRUCTOR lo comunicará por escrito al Director de la Obra y al PROMOTOR, en un plazo máximo de tres días'.

Caso de incumplimiento: 'el PROMOTOR podrá realizar los trabajos directamente u ordenar su ejecución a un tercero (...)'.

Este es otro ejemplo extraordinario del seguimiento de las obras, de su control y su intervención en las mismas en caso necesario, tomando las riendas de la ejecución de las obras, para lo cual deberá estar 'in vigilando' sobre las mismas.

Cláusula undécima. 'EL CONSTRUCTOR podrá subcontratar (...) reservándose EL PROMOTOR el derecho de rechazar la elección de cualquier subcontratista'.

Cláusula undécima. 'Asimismo se obliga a entregar subsidiariamente al PROMOTOR, si éste lo solicita por escrito, parte en el que se identifique a todo el personal en obra indicando su actividad'.

Cláusula duodécima. EL PROMOTOR deberá facilitar el suministro de agua y energía eléctrica, a pie de obra para su libre utilización por el CONSTRUCTOR.

Cláusula decimotercera. EL PROMOTOR accederá libremente a la obra (...).

Cláusula decimosexta. Cuando las obras se hallen totalmente terminadas a juicio del PROMOTOR y la Dirección Facultativa (...).

Cláusula decimoséptima.- EL PROMOTOR podrá rechazar la recepción de la obra por considerar que la misma no está terminada (...).

Cláusula decimoctava.- 'siendo exigible por el PROMOTOR (...) el certificado de encontrarse el CONSTRUCTOR al corriente de sus obligaciones tributarias (...)'.

Cláusula decimonovena.- En caso de que el CONSTRUCTOR hubiera incumplido con esta obligación, podrá el PROMOTOR proceder a la suscripción de dicha póliza con cargo al CONSTRUCTOR.

'EL CONSTRUCTOR responde frente al PROMOTOR (...)del incumplimiento de las obligaciones asumidas en el presente contrato'.

Igualmente en la cláusula vigésima primera, se enumeran todos los casos en los que el PROMOTOR puede resolver el contrato, siendo muy destacable, a los efectos que nos ocupa el punto A.7, por cuanto se refiere a que el promotor puede resolver si el constructor no ha reparado, corregido o subsanado los defectos de construcción denunciados por el propio PROMOTOR, lo que nos indica no sólo un seguimiento expreso por parte de éste de las obras, sino su capacidad jerárquica de resolver el contrato, apartándolo de la ejecución de las mismas si no son de su gusto.

-Contrato firmado con 'Vázquez y Vidal Construcciones SL- Es muy similar en sus términos y clausulado al examinado con anterioridad.

c) También hay que destacar que en el acto de la Audiencia Previa se han aportado las sentencias firmes de otros vecinos del mismo edificio en el que se dan las mismas circunstancias. En ambos se demandó sólo a la Promotora Rio Fabaiños SL, y no a las constructoras, por los mismos hechos.

Por ambas sentencias tanto el juzgador de Instancia como la propia Audiencia Provincial de Lugo, declaran probada la responsabilidad frente a terceros no solo por 'culpa in eligendo' sino también por culpa in vigilando; diciendo textualmente la SAP de Lugo: 'la entidad promotora demandada se reserva suficientes controles sobre la obra para no poder alegar falta de responsabilidad (...).' 5º) En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de la demandada 'Promotora Rio Fabaiños SL', se realizaron las siguientes alegaciones.

a) Se alega de adverso que de la prueba documental practicada -contratos de ejecución parcial de obra celebrados por la demandada en fechas 26 de enero y 4 de abril de 2007- se deduce la existencia de una relación jerárquica en el seno de la cual la demandada habría ejercido, en su condición de promotora de la obra, una serie de facultades de control que harían inaplicable la conocida doctrina jurisprudencial que ha fundamentado el fallo desestimatorio.

Negamos que dicha prueba documental haya de ser interpretada en tal sentido, y que del contenido de los mencionados contratos pueda concluirse aquello que, con insistencia y vehemencia, nos indica la parte demandante-apelante. La argumentación de la contraparte es endeble pues confunde de manera evidente la reserva de verdaderas facultades de control con la tenencia (y subsiguiente plasmación documental) de las inherentes at derecho de propiedad que ostentaba la demandada sobre la obra. Por ello y discrepando de las alegaciones planteadas de adverso, resulta conveniente recordar que la doctrina jurisprudencial apuntada -y correctamente aplicada en sentencia- se materializa en un escenario en el que el promotor-dueño de la obra ha puesto en manos de terceros profesionales la organización de los medios o la dirección de las obras...

pero, claro está, la propia condición legal de promotor-dueño de la obra incorpora indefectiblemente una serie de facultades inherentes al derecho de propiedad que ostenta sobre la misma que, a nuestro entender, no pueden ser interpretadas como indicativas de la existencia de una posición de control que, a su vez, genere la relación jerárquica que sí conduciría a la responsabilidad ex artículo 1903 del Código Civil . Consideramos, por ello, que las facultades desglosadas en el escrito presentado de adverso, lejos de constituir verdaderas facultades de control, únicamente son expresión lícita y lógica de las que integran el referido derecho de propiedad del que era titular en aquel momento mi patrocinada, por tanto inseparables del mismo. Así, y sin entrar en honduras jurídicas: -La de decidir sobre la calidad de los materiales de obra encuentra su razón de ser en el hecho de que era 'Promotora Río Fabaiños, S.L.' quien debía asumir el coste de dichos materiales, los cuales se hallaban definidos en un proyecto técnico que las contratistas debían respetar.

-Lo mismo cabe decir de la de sustituir a la dirección facultativa, pues se encargó a profesionales sin vínculo laboral en virtud de contratos de arrendamiento de servicios que, eventualmente, podrían ser resueltos por las causas establecidas en los mismos. Por tanto, la reserva de tal facultad es lógica, ya que la relación contractual que derivó en su contratación tuvo lugar entre la promotora y los técnicos, sin intervención alguna de los contratistas.

-Ninguna relación de jerarquía puede deducirse de la obligación de los contratistas de cumplir fielmente las obligaciones adquiridas en contrato, pues en ello está la esencia de la responsabilidad contractual asumida frente a mi patrocinada, promotora de la obra. Señalar, para rebatir lo expuesto de adverso, que por parte de mi representada ni se designó ni se hizo uso de jefe de obra alguno, a pesar de mencionarse así de manera genérica en los contratos. Obviamente, ello no ha podido acreditarse de contrario, es más, ni siquiera se propuso prueba en tal sentido.

-Aquellas facultades respecto de las cuales se indica que determinan vigilancia de la obra no son tales, o no lo son en el sentido que muy interesadamente (y de manera sesgada) se apunta de adverso; de una lectura atenta de los contratos se deduce con facilidad que guardan relación con la comprobación de lo ejecutado y, por ende, con el pago de la obra a cargo de mi representada.

-Tampoco existe facultad de control en todo aquello que suponga cumplimiento de deberes legales (por ejemplo, los establecidos por la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción.... ¿pretende la parte contraria que mi representada ignore su condición legal de promotora- dueña de la obra en este sentido?).

-En modo alguno -y ya que en ello pone el acento la parte apelante- puede identificarse el mantenimiento de los poderes posesorios sobre el terreno y la facultad de acceder a la obra (inseparables del derecho de propiedad del que era en aquel momento titular mi patrocinada) con la reserva de una facultad de control sobre los trabajos de construcción, pues dichos poderes posesorios resultan absolutamente esenciales y no generan tal relación jerárquica.

En otras palabras, la argumentación expuesta de adverso resulta en verdad forzada y en absoluto demuestra que 'Promotora Río Fabaiños, S.L.' mantuviera un control efectivo sobre la ejecución de aquellas partidas de obra contratadas a las entidades firmantes de ambos contratos. En definitiva, no parece posible que un promotor, tal y como se define a esta figura en la Ley de Ordenación de la Edificación, pueda desprenderse de dichas facultades verdaderamente ínsitas en la actual configuración legal del concepto. Lo fundamental atañe, sin duda, a la autonomía de medios con que ambas contratistas ejecutaron los trabajos contratados, sin que por consiguiente el normal ejercicio de las facultades inherentes a la propia figura del promotor-dueño de la obra pueda conducir al resultado querido por la parte demandante-apelante. En este sentido se ha pronunciado también la jurisprudencia, ejemplo de la cual es la recientísima sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 6ª) en fecha 13 de septiembre de 2011 (recurso de apelación 571/2010 ) en un litigio de enorme similitud con el que ocupa la presente apelación, y en el que dice el fundamento derecho segundo, letra B, de esta Sentencia: 'En el caso se considera que el fundamento de la declaración de responsabilidad de la recurrente -y, en consecuencia, de su aseguradora- radica en las facultades que respecto a la obra se le atribuyen en el contrato por ella aportado, pero no puede considerarse que del mismo se derive una capacidad de dirección o control que exceda de la propia de la condición de dueño de la obra y promotor y, por tanto, de agente del proceso de edificación. La designación de profesionales directores de la obra es deber derivado de tal condición y la cláusula relativa a la capacidad de inspección de la obra o de reflejar las órdenes en el libro correspondiente - que no constan, por otra parte- no cabe deducir esta injerencia o intervención que incida en la independencia de la empresa en cuanto a la concreta praxis -mala praxis, en el caso- seguida en la ejecución de la obra, situándose la causa de los daños, como postula el recurso, en el ámbito de la técnica constructiva y la mera ejecución material, sin que tampoco la prueba revele que materialmente se ejercieran estas funciones, por lo que no cabe considerar que del contrato de obra surge necesariamente una vinculación apta para realizar una imputación de responsabilidad al amparo del artículo 1902. En consecuencia, no concurre responsabilidad de la promotora y procede la desestimación de la demanda respecto de ella y de su aseguradora.' b) Sobre la existencia de otros pronunciamientos judiciales.

Salvo que el concepto de jurisprudencia haya sido recientemente modificado, estamos en condiciones de afirmar que no la constituyen ninguna de las resoluciones judiciales citadas en la alegación sexta del escrito de interposición del recurso. Asumimos, como parte, que en aquellos procedimientos no se acogió la tesis que sí se ha acogido en la sentencia que ahora se apela.

Nada aporta, en consecuencia, semejante argumento, pues si ello fuera así también esta parte estaría en disposición de acudir a la todavía más reciente sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2012 por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 2 de Betanzos en el procedimiento ordinario seguido bajo nº 1032/10, en cuya virtud se ha desestimado por razones de fondo que atañen la responsabilidad reclamada y con imposición de costas procesales la demanda promovida contra mi patrocinada, con fundamentos en el artículo 1902 del Código Civil y por importe de 24.721,54#, por la propia comunidad de propietarios del edificio en el que se ubica la vivienda del ahora apelante.

Esto es, si el debate pretende establecerse en base a pronunciamientos judiciales que han decidido litigios que versan sobre hechos distintos de los conocidos en el presente, quizás fuera la parte demandante- apelante la que, por efecto de lo fallado por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 2 de Betanzos en el procedimiento ordinario seguido bajo nº 1032/10, pudiera salir menos beneficiada. Ya que ello no es así, también este motivo de apelación ha de ser rechazado.



SEGUNDO.-I.- En Sentencia de fecha 30 de julio de 2012 hemos dicho: ' El problema relativo a si el comitente, en el contrato de obra, responde de los daños que cause a un tercero el técnico, el contratista o el subcontratista a quienes encargó la dirección y realización material de una obra directamente o por medio de sus empleados, y si, en consecuencia, la responsabilidad por hecho ajeno que la ley impone a los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto a los perjuicios causados por sus dependientes, en el art. 1903, párrafo cuarto, del Código Civil , se extiende a la relación jurídica entre comitente y contratista, ha sido resuelto por esta Sala (así, nuestras sentencias de 12 de mayo de 2005 , 18 de julio de 2006 , 23 de octubre de 2008 y, entre otra), siguiendo la jurisprudencia mayoritaria en el sentido de considerar que, cuando se trata de contratos entre personas o empresas no determinantes de una relación jerárquica y de subordinación o dependencia entre ellas, falta la razón esencial para aplicar la norma citada, puesto que, por lo general, no puede decirse que quien encarga cierta obra a una empresa autónoma en su organización y medios, con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, debe responder de los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el emitente se hubiera reservado cierta participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su control, vigilancia, dirección ( SSTS 4 enero 1982 , 7 octubre 1983 , 9 julio 1984 , 27 noviembre 1993 , 4 abril 1997 , 11 junio 1998 , 18 de marzo 2000 , 12 marzo 2001 , 27 mayo 2002 , 22 julio 2003 , 18 julio 2005 , 3 abril 2006 y 1 febrero 2007 ).

Es cierto que dicha relación de subordinación o dependencia ha sido interpretada, en general, por la doctrina y la jurisprudencia en términos de amplitud y flexibilidad y no en sentido estricto o jurídico formal, de manera que no tiene por qué basarse en un vínculo de naturaleza laboral, pero, en todo, ha de haber una cierta dependencia, aunque sea indirecta y ocasional, de manera que la actividad del agente dañoso se encuentre potencialmente sometida a la posible intervención del comitente, pudiendo derivar del hecho de actuar el sujeto causante del daño al servicio o dentro de la organización de quien ha de ser declarado responsable civilmente, o con los medios y materiales que éste le proporciona ( SS TS 8 abril 1996 , 3 octubre 1997 , 24 marzo 2001 , 3 abril 2006 y 26 septiembre de 2007 ).

Por otra parte, la responsabilidad directa del comitente, al amparo del art. 1902 del CC , puede también fundarse en la culpa 'in vigilando' o 'in eligendo'. Ahora bien, para apreciar dicha culpa 'in vigilando' será necesario, en definitiva que el dueño de la obra mantenga la vigilancia, el control o la participación en los trabajos del contratista, y en su caso del técnico o no estuviera totalmente desligado de la dirección de los mismos, de modo que el contratista no actúe con carácter autónomo ( SS TS 3 octubre 1997 , 25 mayo 1999 , 15 julio 2000 , 2 noviembre 2001 ,y 3 abril 2006 ), o que el acto lesivo haya sido realizado en la esfera de actividad del responsable ( SS TS 7 noviembre 1985 , 20 diciembre 1996 , 9 junio 1998 , 24 junio 2000 y 2 noviembre 2001 ). Y en lo que concierne a la responsabilidad directa del comitente por 'culpa in eligendo', por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista, sólo se dará cuando las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas o no ofrezcan las debidas garantías de seguridad ( SS TS 3 abril y 7 diciembre 206 , 25 de enero y 26 septiembre 2007 , entre otras).

En cuanto al elemento del riesgo que cabe apreciar en determinadas actividades, y que se erige en título objetivo de la responsabilidad de quienes se benefician con ellas, ha de vincularse exclusivamente a la empresa contratista cuando no existe medio de traslación alguno de ese riesgo, en cuanto título de imputación del daño, al dueño de la obra, agotándose la responsabilidad así considerada en aquélla, puesto que en tal caso lo que cabe atribuir al comitente tiene una base esencialmente culpabilística ( STS 26 septiembre 2007 ). ' II.- La sentencia apelada, teniendo en cuenta el contenido de los contratos suscritos por la demandada 'Promotora Rio Fabiños SL', con 'Estructuras y Obras de Galicia SL', de fecha 4 de abril de 2007, y con 'Vázquez Vidal Construcciones SL', de fecha 26 de enero de 2007, considera que las obras de demolición, excavación, cimentación y construcción de estructura de la edificación de la que era promotora la demandada, se realizaron bajo la exclusiva responsabilidad de las dos empresas constructoras, como empresas distintas e independientes de la promotora.

No estamos de acuerdo con la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, que le conduce a la desestimación de la demanda, por cuanto, sin duda, en el presente caso nos encontramos con un supuesto de responsabilidad que se encaja en los términos del art. 1903 del CC , que remite al propietario en cuanto a la responsabilidad por los daños causados a terceros. Ciertamente, aunque no sea la demandada la que efectuó materialmente los trabajos, sin embargo hay que tener en cuenta que es la promotora de la edificación, y que si contrató la ejecución de ciertos trabajos a otras empresas, no puede quedar exonerada de responsabilidad, si no puede mantenerse, sin género de dudas, que la demandante no se reservó en la ejecución de la obra ninguna de las tareas de ejecución o supervisión, que permite mantener su responsabilidad en virtud del art. 1903, tal y como entendemos sucedió en el caso de autos.

Así en el contrato concertado por la demandada con 'Estructuras y Obras de Galicia SL', que ejecutó las partidas correspondientes a cimentación y estructura de la obra, figuran determinadas cláusulas de las que se deduce inequívocamente que la promotora, aquí demandada, se reservó tareas de supervisión en la ejecución de la obra. En concreto, y fundamentalmente, la cláusula de que el promotor se reserva el derecho a sustituir a cualquier miembro de la Dirección facultativa de las obras comunicándolo al constructor y la cláusula que establece que si la dirección facultativa o el Jefe de la obra del promotor advirtieran vicios o defectos en la ejecución de alguna unidad de obra ordenará su demolición y reconstrucción a cargo del constructor.

Y es que si entendiéramos, como razona la demandada apelada, que el hecho de que ella como promotora puede nombrar a los miembros de la Dirección facultativa de la obra y a su Jefe de obra, en los trabajos que estaba realizando la constructora 'Estructuras y Obras de Galicia SL', no supone que se está reservando facultades de vigilancia y control, que justifiquen su responsabilidad en aplicación del art. 1903 del CC , y que dichas cláusulas lo único que suponen es la expresión lícita y lógica de las facultades que integran el derecho de propiedad del promotor, nos encontraríamos con que sería prácticamente imposible atribuir a la promotora de edificios, con cuyas obras se causen daños a terceros, la responsabilidad extracontractual del art. 1903 del CC .

Ello conlleva la estimación del recurso de apelación, considerando responsable de los daños que se hayan podido causar en el piso del demandante, a la demandada 'Río Fabaiños SL', de conformidad con lo preceptuado en el art. 1903 del CC ; sin necesidad de examinar el contenido del contrato suscrito por dicha demandada con 'Vázquez Vidal Construcciones SL', que realizó los trabajos de demolición de las edificaciones existentes en el solar de la promotora y de excavación en el mismo, por cuanto -y aún cuando tenemos que matizar que en este contrato, a pesar de lo que dice la parte apelante, no existen cláusulas similares a las del contrato de la otra constructora- la propia promotora demandada no atribuye la causa de los daños en el piso del demandante a una u otra de las empresas constructoras referidas con anterioridad.



TERCERO.- En el escrito de oposición al recurso de apelación no se insiste en otros motivos de oposición a la demanda, alegados en el escrito de contestación, en concreto la prescripción de la acción del demandante y el importe de los daños causados, por lo que tenemos que entender que la demandada no sigue insistiendo en dichos motivos de oposición.

En todo caso la excepción de prescripción no ha sido acreditada y la cuantía de los daños y perjuicios causados al demandante han quedado acreditados, siendo coincidentes con la cantidad reclamada en la demanda, por las declaraciones testificales y pericial, propuestas por la parte actora.



CUARTO.- La estimación de la demanda inicial conlleva la imposición de las costas de instancia a la demandada; sin que proceda hacer especial imposición de las costas de alzada ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recuso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Jacobo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de A Coruña, recaída en los autos de juicio ordinario núm. 664/11, revocamos la referida resolución, y estimando íntegramente la demanda inicial, debemos condenar y condenamos a la demandada 'Rio Fabaiños SL' a que indemnice al actor D. Jacobo en la cantidad e 8.950,18 euros; intereses legales desde la fecha de interpelación judicial y costas; sin que proceda hacer especial imposición de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.