Sentencia Civil Nº 112/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 82/2016 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00112/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33076 41 1 2014 0100741

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000082 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000600 /2014

Recurrente: DRAGADOS S.A., ELECTRONIC TRAFIC S.A. , Marisa

Procurador: ANA MARIA CASES GARCIA, ANA MARIA CASES GARCIA , CATALINA MIJARES RILLA

Abogado: PATRICIA NARANJO GARCIA, PATRICIA NARANJO GARCIA , SONIA BEATRIZ AREVALO PIRIZ

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA Nº112/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a diecisiete de Marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000600 /2014, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000082 /2016, en los que aparece como parte apelante, DRAGADOS S.A. Y ELECTRONIC TRAFIC S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Dª ANA MARIA CASES GARCIA, asistido por el Abogado Dª PATRICIA NARANJO GARCIA, y como parte apeldada-impugnante DOÑA Marisa , representado por el Procurador de los tribunales, Dª CATALINA MIJARES RILLA, asistido por el Abogado Dª SONIA B. ARÉVALO PIRIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villaviciosa, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha uno de Septiembre de 2015 y aclarada por Auto de fecha 18 de Septiembre de 2015, cuyas partes dispositivas es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Marisa contra Dragados, S.A. y Electronic Trafic, S.A. (UTE CONSERVACIÓN DE ARROES); condeno a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 8.547,84 euros, más los intereses correspondientes' No se realiza especial pronunciamiento sobre costas.' 'Acuerdo: rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 01/09/15 , en los siguientes términos: La Letrada de la parte demandada es Dª Patricia Naranjo García, y no Dª Marisa '.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DRAGADOS, S.A. Y ELECTRONIC TRAFIC, S.A. (UTE) se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 16 de Marzo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto de apelación estimó en parte la demanda presentada por la representación de doña Marisa , interpuesta contra Dragados, SA y Electrónic Trafic, SA (UTE Conservación Arroes) con fundamento en lo dispuesto en los arts. 1.902 del Código Civil y en la Disposición Adicional Novena del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo , por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, y condenó a dichas demandadas al pago de una indemnización en favor de la actora, para el resarcimiento de los daños y perjuicios derivadas de las lesiones que se ocasionaron al demandante con motivo de un accidente de circulación que tuvo lugar en el día 8 de enero de 2013, sobre las 19.15 horas, en el p.k. 361 de la autovía A-8, cuya conservación y mantenimiento estaba atribuida por el Ministerio competente a las citadas demandadas, al irrumpir en la calzada varios jabalíes, y sin poder evitar la actora, quien en dicho momento circulaba por dicha vía con un vehículo, colisionar con uno de ellos. Contra dicha Sentencia se alza en apelación la parte demandada, que mantiene en esta instancia sus iniciales pretensiones de absolución, si bien centra exclusivamente los motivos del recurso en el aspecto relativo a la valoración de la prueba que habría conducido a afirmar erróneamente su responsabilidad.

SEGUNDO.-Debe precisarse que el siniestro acontece antes de que entrase en vigor la reforma de la Disposición Adicional Novena de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial , operada por la Ley 6/2014, de 7 de abril, debiendo pues tenerse presente la posición de esta Sala con respecto a la problemática que aquí se plantea antes de dicha reforma, y que viene resumida en la sentencia de esta Sala de 15 de abril de 2013 , y así dice dicha resolución:

'La Disposición Adicional Novena de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial , establece lo siguiente: «En accidentes de tráfico ocasionados por atropello de especies cinegéticas será responsable el conductor del vehículo cuando se le pueda imputar incumplimiento de las normas de circulación. Los daños personales y patrimoniales en estos siniestros, sólo serán exigibles a los titulares de aprovechamientos cinegéticos o, en su defecto, a los propietarios de los terrenos, cuando el accidente sea consecuencia directa de la acción de cazar o de una falta de diligencia en la conservación del terreno acotado. También podrá ser responsable el titular de la vía pública en la que se produce el accidente como consecuencia de su responsabilidad en el estado de conservación de la misma y en su señalización ». Como dijimos en Sentencias de 26 de diciembre de 2.007 , 2 de mayo de 2.008 , 20 de noviembre de 2.008 , 4 de junio de 2.009 y 11 de febrero de 2.011 , entre otras, es indudable que del Texto de la expresada norma se desprende que la responsabilidad de los conductores y de los titulares y propietarios de los aprovechamientos cinegéticos no es excluyente de la que se puede exigir al titular de la vía, en el caso de que el accidente sea debido, sólo o en parte, al estado de conservación de la vía o a su señalización.

Y es también indudable que el hecho de que en dicho precepto no se mencione, entre los posibles responsables, a las empresas concesionarias o adjudicatarias de los servicios de explotación, mantenimiento y conservación de tales vías, no impide, en modo alguno, que se les pueda exigir responsabilidad directamente por los perjudicados, en el caso de que el accidente se haya producido, exclusivamente, o en concurrencia con otras causas, por el mal estado de conservación de la vía, o por defectos en la señalización, puesto que es la empresa adjudicataria la que, en estos casos habrá realizado una acción u omisión culposa susceptible de generar responsabilidad extracontractual incardinable en el artículo 1.902 del Código Civil .

Como expresa la Sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Asturias, de 25 de junio de 2.007 , «en orden a establecer las pautas para el adecuado examen de la posible responsabilidad del concesionario encargado de la explotación o conservación de la vía, puede servir de guía la sentencia del Alto Tribunal de 5-5-98 de cuyo tenor se extraen los de inversión de la carga de la prueba, estableciendo de cargo del concesionario la ausencia de su responsabilidad y de examen de su conducta de acuerdo con la exigencia o deber de agotamiento de la diligencia exigible, que no se satisface ni siquiera con el puntual cumplimiento de las precauciones o prevenciones legales y reglamentarias si todas ellas se revelan insuficientes y cuyo dimensionamiento adecuado debe de tener en cuenta la frecuencia del hecho enjuiciado, como en el supuesto de irrupción de animales en la calzada, de forma que hasta en tanto no se alcance el dicho canon de agotamiento de la diligencia no es posible reputar el suceso de insuperable, imprevisible o irresistible, en suma, de fortuito, sino que 'el riesgo de la explotación debe asumirlo la concesionaria' (FJ 2 in fine de la dicha sentencia) de acuerdo con el conocido principio 'cuius commoda eius incommoda', es decir, que quien se beneficia de una actividad o explotación debe hacerse cargo de sus riesgos o consecuencias negativas, criterio que también expresa la STS de 31-1-2.000 y en el que un sector de la doctrina científica encuentra justificación para imputar la responsabilidad del daño al concesionario de la vía, en cuanto que no puede menos de considerarse como riesgo previsible y típico de su actividad empresarial la irrupción de un animal en la calzada. Claro está, ello sin perjuicio de la posible concurrencia de un factor de exoneración como sería la conducta de un tercero que no pudo prever y que podría ser tanto el propio piloto de la máquina como el titular del aprovechamiento cinegético, pero debiendo en tal caso ponderar la prontitud y suficiencia de su reacción frente a aquél actuar, pues al fin a él corresponde la previsión de los riesgos y su subsanación (en este sentido STS citada 31-1-2.000 y SAP Sevilla -Sec. 6- 4-4-94 y Barcelona -Sec. 16 - 20-3-98 ), pues cabe, por último, resaltar cómo en orden a la diligencia que le es exigible, viene su resultado normativizado al disponer el art. 27 de la Ley 8/1.972 de 10 de mayo , reguladora de la construcción, conservación y explotación de las autopistas en régimen de concesión, que deberán ser mantenidas en 'condiciones de absoluta normalidad' suprimiendo las causas que originen molestias, inconvenientes o peligrosidad e, ininterrumpidamente, durante las veinticuatro horas del día ».

También hemos dicho en las Sentencias antes citadas que ni el hecho de que la empresa demandada no sea concesionaria de la explotación de la Autovía, pues lo es solo de la conservación y mantenimiento de la misma, ni el hecho de que no se trate de una Autopista de peaje, pueden eximirle de la obligación de mantener la calzada en adecuado estado para la circulación, es decir, libre de obstáculos -fijos o en movimiento- que puedan constituir un peligro para la circulación, pues es precisamente el incumplimiento o cumplimiento inadecuado, defectuoso o insuficiente, el que genera en ella la obligación de indemnizar en el caso de que, como consecuencia de él, se produzcan daños personales o materiales a los usuarios de la vía, teniendo en cuenta que, como expresa la Sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Asturias, de 24 de abril de 2.009 , «habrá que entender que la referencia que hace la Ley de Seguridad Vial al titular de la vía será extensible al contratista de la conservación cuando ésta no se desarrolle por el propio titular, lo que además es consecuencia necesaria de las previsiones del art. 60 de la Ley 55/1.999 de 29 de diciembre que regula el contrato de servicios de gestión de autovías y en que se impone al contratista el mantenimiento de la vía en condiciones óptimas de vialidad, remitiéndose a la Legislación General de contratos públicos en todo lo no expresamente previsto en dicho artículo, por ello al art. 198 de la Ley 30/2.007 ».

TERCERO.- En el supuesto que nos ocupa el siniestro se produce a las 19,15 horas del día 3 de enero de 2013 en el kilómetro 361 de la A-8; documentalmente se constata que se trata de un punto muy conflictivo que ha dado lugar a accidentes de este tipo, motivados por la presencia de animales. Consta que efectivamente ello ya determinó la necesidad de que las demandadas en el año 2007 elevaran un informe a la Demarcación de Carreteras poniendo de manifiesto la alta siniestralidad del tramo comprendido entre el pk 344 y el pk 388, proponiéndose medidas correctoras al respecto; el mismo fue reiterado el 24 de junio de ese año; el 30 de marzo de 2011, se reitera la petición de adopción de medidas, y el 12 de enero de 2012 se vuelve a dirigir un escrito a dicha Demarcación interesando diversas medidas, en concreto: la modificación del tipo de vallado, sustituyendo el existente por otro que cumpliese las recomendaciones de las Prescripciones Técnicas para el diseño de pasos de fauna y vallado perimetrales publicado por el Ministerio de Medio ambiente en el año 2006, intensificación de la señalización, con la colocación de señales P-24 a una distancia de 1.000 metros en las zonas de mayor incidencia, así como otras medidas como la colocación de pasos canadienses y de pantallas antideslumbrantes; este petición se reitera con otro escrito fechado el 26 de noviembre de 2012.

Según el oficio dirigido a la propia demandada a instancias de la actora, se habría constatado en dicho año varios accidentes con jabalíes en la zona, por lo que se realizaron labores de despeje de vegetación para comprobar el estado del cierre, comprobando su debilidad que permite en las zonas de paso del especies cinegéticas la separación de la malla del terreno, su deformación y creación de huecos ocultos por la vegetación, siendo un ejemplo de ello el punto 360+950 de la Autovía A-8, ramal dirección Gijón; el 17 de octubre de dicho año, operarios de las demandadas detectaron la presencia de al menos cinco jabalíes en el espacio comprendido dentro de los cierres del enlace, viviendo de forma permanente dentro de la zona vallada, por lo que no existiría obstáculos que les impidiese acceder a la calzada; situación especialmente peligrosa, al haberse dado la orden de apagar la iluminación en la zona; el 9 de noviembre se autorizó por parte del Ministerio el refuerzo del cierre del enlace de Grases, siendo los mismos realizados por otra empresa, quien los inició el 10 de diciembre de 2012 y los finalizó en enero de 2013, sin concretar la fecha; se dice, igualmente, que de forma paralela las demandadas realizaron labores para despejar la malla y reparar y sustituir los tramos en mal estado, finalizando las mismas el día 26 de noviembre de 2012, colocándose la señalización de peligro P-23 en los pk 360 y 362 de la A-8 el día 4 de noviembre.

CUARTO.- A juicio de la Sala existe base suficiente para imputar el hecho dañoso a las demandas. Es cierto que su obligación es la de conservación, y no la de suplir mediante nuevas obras la insuficiencia que las instalaciones de la autovía tuviera en su vallado, señalización, etc., cumpliendo, conforme además está previsto contractualmente, con advrrtier titular de la autovía de las anomalías existentes y proponiendo las posibles soluciones, ahora bien, además de sus obligación de informe y de conservación, está la de vigilancia.

La apelante en su recurso insiste en que esta obligación consiste en efectuar un recorrido diario, pero debe advertirse que esto es una obligación de mínimos, literalmente se dice en 'circunstancias de meteorología y tráfico normales', y en el presente caso no lo son, desde el momento en que las demandadas han constatado la alta siniestralidad de la zona por la existencia de especies cinegéticas, e incluso ha comprobado específicamente la presencia con carácter permanente de varios jabalíes en la zona dentro del vallado. En el supuesto de autos el último recorrido se había hecho sobre las 17 o 17, 30 horas, y además de propio parte se infiere que la finalidad del recorrido no era la específica de vigilancia, sino que el mismo se realiza para preparar un corte. No hay constancia real de cuando se realizaron los trabajos de refuerzo del vallado, uno de los empleados de la apelante indica que finalizaron en diciembre, sin embargo en la contestación al oficio enviado, las demandadas indican, sin mayor precisión, que en enero de 2013, de donde cabe colegirse puesto que nadie da una explicación razonable de cómo penetraron los animales en la autovía que aún no habían concluido las obras de refuerzo, lo que obligaba a extremar la precaución e intensificar las labores de vigilancia de la zona; la otra opción es que hubiesen entrado por uno de los ramales de la autovía, pero este distaría del lugar del suceso unos 4, 8 kilómetros, lo que indica la presencia de los animales durante un gran periodo de tiempo y revelarían unos mecanismo de alerta, vigilancia y control también insuficientes; a ello se le suma la falta de señalización específica, pese a constatarse su necesidad, aspecto este de especial importancia hasta el punto de alzarse en la actual regulación, tras la reforma operada por la Ley 6/2014, de 7 de abril, como uno de los títulos de imputación de responsabilidad al titular de la autovía, debiendo en este sentido indicarse que aunque se diga que la señalización se realiza al día siguiente del siniestro, cuando fue autorizado por el Ministerio, nada se prueba al respecto, resultando ciertamente sospechosa tal coincidencia, máxime cuando el titular ya había en el mes de noviembre autorizado la realización de las obras en el vallado, atendiendo a las recomendaciones de las apelantes, por lo que parece lógico pensar que la autorización de la señalización se hizo a la par que la de refuerzo del cierre.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación obliga a entrar en el examen de la impugnación formulada por la apelada que se centra en la denegación en primera instancia de su pretensión de indemnización de las secuelas que la parte actora valoró en cuatro puntos. A estos efectos conviene advertir que en el informe emitido por el médico forense se recogen como tales cervicalgia, dorsalgia y hombro doloroso moderado, desestimando la sentencia la pretensión deducida respecto a todas ellas, si bien el recurso se centra únicamente en la última de las señaladas.

Y al efecto, ciertamente, a diferencia de la señalado en la instancia, la lesión en el hombro queda acreditada puesto que ya en el primer informe médico que obra en autos con ocasión de su asistencia inicial en el Servicio de Urgencias del Hospital del Oriente de Asturias del día 4 de enero de 2013, la lesionada ya refiere molestias en el hombro izquierdo, en el ulterior fechado el 15 de enero se constata que persiste omalgia izquierda y dolor a nivel acromioclavicular, y el informe de Consultas Externas del Servicio de Rehabilitación del 29 de enero, vuelve a constatar dicha clínica (alude a una subluxación acromio-clavicular) y aconseja tratamiento fisioterapéutico en la zona; tras dispensarse el mismo, en el informe de alta de 31 de julio de 2013, se indica que como secuelas persiste dolor dorsolumbar 'cargazón' y molestias a nivel de ambos trapecios más que dolor cervical, secuelas estas que no son objeto del recurso, y debilidad en brazo izquierdo que la parte apelada vincula a la lesión a nivel del hombro. Aunque ello se cuestione en la oposición a la impugnación lo cierto es que el informe médico forense de sanidad recoge como una de las secuelas la de hombro doloroso moderado, y teniendo presente que aunque el médico forense pudiera no haber seguido el curso evolutivo de la paciente, sí al menos habrá tenido a su disposición dicha documentación, la Sala considera, atendidos los precedentes, que exista una base probatoria suficiente para considerar que la secuela se produce, si bien la misma se valora en dos puntos, por lo que se eleva la indemnización en la cantidad 1.618,50 euros.

SEXTO.- Lo anteriormente expuesto conduce a la desestimación del recurso de apelación ya la estimación parcial de la impugnación, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 nº 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a las apelantes las costas causadas por su apelación, sin expresa declaración en cuanto a las causadas por la impugnación.

En atención a lo anteriormente expuesto,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dragados, S.A. y Electrónic Trafic, S.A., contra la sentencia de fecha u node septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Villaviciosa en los autos de juicio ordinario nº 600/2014, y se estima en parte la impugnación de la misma formulada por la representación de la apelada Doña Marisa , revocándose en parte dicha resolución, en el único sentido de elevar la indemnización fijada en la sentencia en la cantidad de 1.618,50 euros más los intereses legales previstos en el art. 576 LEC devengados a partir de la fecha de esta resolución, con imposición a las apelantes de las costas causadas por su recurso, y sin expresa declaración en cuanto a las causadas por la impugnación formulada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.