Sentencia CIVIL Nº 112/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1398/2016 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0809642120148116031
Recurso de apelación 1398/2016 -3ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 797/2014
Parte recurrente/Solicitante: Evelio
Procurador/a: Javier Mundet Salaverria
Abogado/a:
Parte recurrida: Julián , Manuela , Nazario , MAPFRE FAMILIAR, CIA. DE SEGUROS Y
REASEGUROS, S.A.
Procurador/a: Oscar Entrena Lloret, Ramon Davi Navarro
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 112/2018
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
Isabel Carriedo Mompin
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 19 de febrero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 1 de diciembre de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 797/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Javier Mundet Salaverria, en nombre y representación de Evelio contra Sentencia - 14/04/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Oscar Entrena Lloret, Ramon Davi Navarro, en nombre y representación de Julián , Manuela ; y Nazario , MAPFRE FAMILIAR, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A..

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimo íntegramente la demanda formulada por Julián y Manuela representados por el Procurador Sr. Entrena Lloret contra Nazario , y Mapfre Familiar, SL y Evelio .

Condeno a Nazario y Mapfre SL Familiar y a Evelio a realizar las obras necesarias para que sean suprimidas las humedades y filtraciones de agua que sufre la vivienda de la parte actora - sita en Can DIRECCION001 NUM009 , zona NUM010 parcela NUM008 de Vallgorguina planta NUM008 letra NUM011 - reparando la impermeabilización de la terraza de la vivienda situada en la planta NUM012 - planta NUM013 letra NUM014 -. Obras que serán a cargo de los tres propietarios: Nazario y su Cia, Mapfre Familiar ( ésta solidariamente en la cuota de aquel), Evelio , y Julián - Manuela , en proporción a las cuotas de participación de éstos.

Condeno solidariamente a Nazario y a Mapfre Familiar a abonar a los actores la cantidad de 275'27 euros. Condeno a Evelio a abonar a los actores la cantidad de 275'27 euros.

Se condena asimismo a los demandados al pago de las costas de esta primera instancia.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 07/02/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Pilar Ledesma Ibañez .

Fundamentos

PRIMERO.- Para la resolución del presente rollo de apelación es preciso tener en consideración los antecedentes que pasamos a exponer.

Por la representación procesal de Dª Manuela y de D. Julián se interpuso demanda de juicio ordinario, inicialmente dirigida contra D. Nazario y contra la entidad MAPFRE FAMILIAR, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS,S.A. (en adelante, MAPFRE).

Mediante esta demanda inicial los actores manifestaban ejercitar una acción de responsabilidad extracontractual de conformidad con lo previsto en el art. 1.902 del Código Civil e interesaban literalmente que se dictase sentencia por la que: '1.-Declare proceder a la ejecución forzosa de las obras de arreglo e impermeabilización del suelo de la terraza a D. Nazario en el plazo máximo de 30 días a contar desde la fecha de la Sentencia, con imposición de sanciones diarias ante el incumplimiento.

2.-Indemnicen D. Nazario y Mafre Familiar Cia de Seguros y Reaseguros, S.A. a mis mandantes de manera solidaria o mancomunada por daños y perjuicio en la cantidad de 786,50 euros, más los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro y los legales desde la fecha de la presente demanda.

3.-Imponga a los demandados las costas del procedimiento.' En sustento de esta pretensión los actores exponían que son propietarios de la finca sita en la calle Can DIRECCION001 NUM009 Zona , parcela NUM008 puerta NUM008 de Vallgorguina. Esta finca se encuentre integrada en un conjunto de tres viviendas unifamiliares adosadas construidas en distintos niveles en forma de escalera, de modo que la terraza del vecino comunitario de encima cubre el techo de la finca del inferior más el voladizo del techo de la terraza.

D. Nazario es el propietario de la finca designada con la puerta NUM013 del mismo complejo, inmediatamente superior a la de los demandantes, y MAPRE es su aseguradora.

Alegan los actores que la terraza de la vivienda de D. Nazario sufre deficiencias de impermeabilización que ocasionan filtraciones de agua a la finca de los demandantes cuando se producen lluvias.

Según resulta del informe pericial que aportan junta la demanda, los actores han sufrido daños en su vivienda, concretamente en el techo del comedor y en el voladizo de su terraza, cuyo importe de reparación se ha peritado en la suma reclamada, si bien se solicita también como obligación de hacer la condena del demandado a reparar la causa de los desperfectos.

Los codemandados iniciales, D. Nazario y MAPFRE, se opusieron a la demanda, alegando la falta de legitimación pasiva por estimar que la demanda se debería haber dirigido contra la Comunidad de propietarios de la que forman parte las viviendas de los litigantes y también una tercera vivienda, situada en la NUM015 altura, cuyo propietario era ajeno al procedimiento. Subsidiariamente alegaron pluspetición.

Citadas las partes a Audiencia Previa, se celebró la misma el día 15 de diciembre de 2014 y, al evacuar traslado la actora sobre la alegación de falta de legitimación activa, manifestó que, en todo caso, habida cuenta que efectivamente el conjunto en el que se integran las tres fincas antes aludido se encuentra dividido en propiedad horizontal pero no se ha constituido formalmente la Comunidad de Propietarios y no hay una presidencia designada ni se convocan juntas, ni en consecuencia hay actas (lo que no resulta objeto de controversia), más que una falta de legitimación pasiva lo que concurriría es un litisconsorcio pasivo necesario, estimando que se había de llamar a juicio al tercer comunero. Sobre esta base solicitó la suspensión de la audiencia previa para ampliar la demanda, suspensión que fue acordada ante la conformidad de la contraparte.

Mediante escrito presentado el día 19 de febrero de 2015, los actores manifestaron 'hacer extensiva la demanda' contra D. Evelio en su condición de propietario de la finca sita en la calle Can DIRECCION001 NUM009 manzana NUM010 , letra NUM014 , parcela NUM008 puerta NUM008 de Vallgorguina, manteniendo los fundamentos de la demanda inicial, de la que aportaban copia para su entrega al nuevo demandado, y modificando en parte el suplico, configurando su pretensión en los siguientes términos: ' Que siendo el nuevo demandado partícipe en un 35% en la totalidad de la finca, (...)se sirva dictar sentencia por la que se: -Declare proceder a la ejecución forzosa de las obras de arreglo e impermeabilización del suelo de la terraza a Nazario , Evelio junto con mis mandantes, en el plazo máximo de 30 días a contar desde la fecha de la Sentencia-con arreglo a la cuota de participación de cada uno-con imposición de sanciones diarias ante el incumplimiento a los demandados.

-Se obligue a Evelio , Nazario y Mapfre Familiar Cía. de Seguros y Reaseguros, S.A. a indemnizar a mis mandantes en virtud de la cuota de participación de cada uno por daños y perjuicio en la cantidad de 786,50 euros, más los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro y los legales desde la fecha de la presente demanda a la entidad aseguradora.

-Imponga a los demandados las costas del procedimiento .' Llegados a este punto conviene resaltar, en lo que ahora interesa, que en esta demanda no se modificó la acción ejercitada y que la ampliación fue admitida por Decreto de 26 de febrero de 2015.

Emplazado el Sr. Evelio , tras solicitar asistencia jurídica gratuita y hechas las oportunas designas, se opuso a la demanda dirigida en su contra alegando, en primer término, la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de claridad y precisión respecto de la pretensión contenida en el punto primero del suplico (la condena de hacer).

Adujo asimismo excepción de falta de legitimación pasiva con un doble fundamento alternativo. Para el caso de que se estimase ejercitada una acción de responsabilidad para el cumplimiento de la obligación de conservación de los elementos comunes de conformidad con lo previsto en el art. 553-41 del Codi Civil de Catalunya (CCCat ), este demandado considera que debía haber sido demandada la Comunidad de Propietarios.

Pero, en todo caso, ante el hecho de que en la ampliación de la demanda se mantuvo la acción ejercitada en la demanda inicial, esto es, una reclamación por responsabilidad extracontractual, el Sr. Evelio alegó que carece de legitimación, pues no puede serle atribuida una conducta negligente o culposa, y además, dicha acción estaría prescrita habida de conformidad con lo dispuesto en el art. 121-21 del CCCat . al haber transcurrido más de tres años desde que se causaran los daños que motivan las pretensiones de los actores, daños que ya aparecen reflejados en el informe pericial que ellos mismos aportan y que datan, según ese informe, de 15 de marzo de 2011, habiéndose presentado la demanda en mayo de 2015.

Por último negó la realidad de los daños y el origen y causa de los mismos aduciendo que son hechos que los actores tienen la carga de probar.

Las partes fueron nuevamente convocadas a Audiencia Previa, en donde el Sr. Evelio se ratificó en las excepciones planteadas y la juzgadora de instancia, que era distinta de la que había presidido la audiencia previa anterior, en cuanto a la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda la consideró ya resuelta en la audiencia anterior ( vid. min 1:50 de la grabación), aunque ello no fuera así, y recurrida en reposición dicha decisión por el Letrado del Sr. Evelio por estimar que no quedaba correctamente definida la acción e insistir en la incorrección del planteamiento de la controversia, la juzgadora desestimó el recurso haciendo constar el recurrente su protesta (min. 7:31).

Seguido el juicio por sus trámites por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Granollers se dictó sentencia en fecha 14 de abril de 2016 .

En el fundamento primero de dicha sentencia se afirma que los actores ejercitan una acción de reclamación de daños y perjuicios del art. 1.902, 1.903, 1.101 y 1.104 del C, y concluye estableciendo como hecho acreditado que aunque el inmueble está dividido en propiedad horizontal integrada por las tres viviendas mencionadas y establecidos sus cuotas de participación ( un 30% los actores y un 35% cada una de las otras dos viviendas), no se llegó a constituir nunca una Comunidad, que no funciona como tal.

Desde este planteamiento y sobre la base de que los demandados como copropietarios de los elementos comunes, al igual que los actores vienen obligados a asumir las obras de conservación y reparación necesarias de los mismos, la jueza a quo estima íntegramente la demanda y, efectúa los siguientes pronunciamientos: 'Condeno a Nazario Y MAPFRE S.L. FAMILIAR y a Evelio a realizar las obras necesarias para que sean suprimidas las humedades y filtraciones de agua que sufre la vivienda de la parte actora -sita en Can DIRECCION001 NUM009 zona NUM010 parcela NUM008 de Vallgorguina planta NUM008 letra NUM011 -, reparando la impermeabilización de la terraza de la vivienda situada en la planta NUM012 -planta NUM013 letra NUM014 -. Obras que serán a cargo de los tres propietarios: Nazario y su Cía Mapfre Familiar (esta solidaria la cuota de aquel), Evelio , y Julián - Manuela , en proporción a las cuotas de participación de éstos.

Condena solidariamente a Nazario y a Mapfre familiar a abonar a los actores la cantidad de 275,27 €.

Condeno a Evelio abonará los actores la cantidad de 275,27 €.' Todo ello con expresa imposición a los demandados de las costas causadas en la primera instancia.

Esta sentencia fue mantenida en sus propios términos desestimándose la aclaración solicitada por EL SR. Nazario y MAPFRE ( vid. auto de 21 de julio de 2016; f. 167).

El Sr. Evelio , a través de su representación procesal, interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando, en primer lugar, que la sentencia incurre en incongruencia y vulnera el principio de justifica rogada. Ello por cuanto, como ya había alegado, la acción ejercitada se identifica en la demanda como una acción de responsabilidad extracontractual, siendo que, en la resolución recurrida la condena de los demandados se justifica en la obligación de la Comunidad de Propietarios de mantener los elementos comunes.

En segundo lugar aduce que no consta acreditado que el elemento causante de las filtraciones sea un elemento común ni estructural del edificio.

Por último impugna también la condena en costas sobre la base del principio del vencimiento objetivo pues la parte dispositiva de la sentencia no acoge exactamente el petitum de la demanda como resulta del hecho de que, incluso los propios actores, se ven obligados a la realización de efectuar las obras que reclaman.

A dicho recurso se han opuesto los actores.

Los codemandados Nazario Y MAPFRE S.L. FAMILIAR se han aquietado a la resolución dictada en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la base de los hechos detalladamente expuestos, la primera cuestión objeto de controversia exige determinar si la juzgadora de instancia hace una indebida aplicación del principio iura novit curia cuando, pese a que los actores al identificar al acción ejercitada se remiten a lo dispuesto en el art. 1.902 del Código Civil , la condena de hacer (reparación de la causa que motivas las filtraciones) que se recoge en el fallo de la sentencia, antes transcrito, se asienta en la obligación de conservación de los elementos comunes que el CCCat. impone a todos los copropietarios en la proporción de sus respectivos coeficientes respecto de fincas divididas en régimen de propiedad horizontal, como lo es la de autos, conforme resulta de la certificación registral que obra en autos a los folios 71 y ss.

Como hemos tenido ocasión de exponer en anteriores resoluciones, en líneas generales podemos afirmar que principio iura novit curia permite que el juez aplique las normas jurídicas que estime procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico en que se basan las pretensiones de las partes, siempre y cuando no se altere la causa de pedir, es decir, siempre que la decisión se ajuste a las cuestiones de hecho y de derecho controvertidas, sin que pueda variar el objeto que los litigantes hayan sometido al conocimiento del órgano jurisdiccional ni alterar la causa de pedir esgrimida en el proceso, ni transformar el problema en otro distinto Con relación a la cuestión de la congruencia y el principio iura novit curia , se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo. Resume el estado de la cuestión la STS 357/2014 de 19 de septiembre , que subrayaremos en la parte que consideramos relevante para resolver esta apelación, cuando señala que: '[...] 85. El deber de conocer el Derecho y de juzgar conforme al mismo que a los Jueces y Tribunales impone el artículo 1.7 del Código Civil , como regla permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados y aplicar la norma material que entiende adecuada para la decisión del caso, pero la congruencia no permite decidir qué tutela otorga a la demandante de entre todas las posibles, ya que lo impide el principio de congruencia que impone el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Desde otra perspectiva, el principio de aportación de parte no tolera que el tribunal supla la iniciativa de la parte a fin de completar el relato de hechos añadiendo otros que no estaban consignados en la demanda con la suficiente claridad como para no provocar indefensión de la contraria. (...). A lo expuesto debe añadirse que, como declara la sentencia 491/2006, de 18 de mayo , reiterada en la 669/2011, de 4 de octubre , 'las acciones deben ser ejercitadas con claridad y precisión, sin que quepa el efecto sorpresivo, ni someter a la contraparte y al tribunal al esfuerzo de averiguar el fundamento de lo que realmente se pretende en la demanda. Por ello, aun cuando la individualización e identificación de la 'causa petendi' tiene lugar por los hechos jurídicos relevantes a tal efecto, sin embargo, cuando son equívocos o permiten diversas perspectivas jurídicas, debe concretarse la norma jurídica cuyo efecto se pretende '.

Proyectando la doctrina expuesta al supuesto de autos consideramos que la juzgadora de primer grado hace una aplicación incorrecta del principio iura novit curia, pues el fundamento jurídico que aplica para sustentar su decisión no se ajusta a la acción que se identifica, tanto en la demanda, como en la propia sentencia, en su fundamento primero, y ello acaba siendo un factor generador de indefensión para el apelante, pues, precisamente por razón de esa fundamentación (la obligación de conservación y mantenimiento de los elementos comunes), la juzgadora no llega a examinar algunas de las alegaciones defensivas esgrimidas por el hoy recurrente, como lo eran la excepción de prescripción por él alegada, ni tampoco si concurría en su actuación algún reproche o negligencia que justificara su responsabilidad, necesaria en el plano de la responsabilidad extracontractual que es como regla general una responsabilidad por culpa, máxime teniendo en cuenta que, según afirma, no existía ningún requerimiento previo de los actores, ni de ningún otro copropietario, para que procediera a la reparación de los daños que se denuncian en la demanda.



TERCERO.- Pero es que, además, en respuesta a las alegaciones que efectúan los actores en su escrito de oposición al recurso, se deben tomar en consideración ciertas circunstancias.

Como hemos puesto de manifiesto al recoger los antecedentes procesales en el primer fundamento de esta resolución, antes de la llamada al proceso del Sr. Evelio , los primitivos codemandados, el Sr.

Nazario y MAPFRE, no habían cuestionado propiamente la pretensión ejercitada por razón del objeto, sino por razón de los sujetos. Es por ello que, al ser invocada por esos primeros codemandados la alegación de falta de legitimación pasiva, precisamente por estimar que se debería haber demandado a la Comunidad de Propietarios, el letrado de los actores indica ante la consideración de que tal comunidad no estaba formalmente constituida, concluye entendiendo que en todo caso lo que se produciría es una falta de litisconsorcio pasivo necesario, que nadie había invoca y que tampoco propiamente se aprecia de oficio por la juzgadora. Antes bien, la magistrada ante esa situación propone a la parte actora que desista de la demanda y que interponga otra corrigiendo el planteamiento del litigio. Pero el actor, haciendo suya una sugerencia subsidiaria de la juzgadora, se decanta por solicitar la suspensión del acto, a lo que no se opone la contraparte (que obviamente está interesada en no pechar con una eventual condena en solitario), y ampliar la demanda.

Como también hemos puesto de relieve, en el escrito de ampliación de la demanda, si bien modifica los sujetos frente a los que se dirige la acción y se adapta el suplico a esa pluralidad subjetiva, no se llega a modificar la acción, manteniéndose el ejercicio de la reclamación por responsabilidad extracontractual.

Así las cosas, no negamos que, habida cuenta la inexistencia de una Comunidad de Propietarios formalmente constituida y en funcionamiento, para adoptar cualquier pronunciamiento que afecte a los elementos comunes se debe traer a juicio, si es que la cuestión resulta controvertida, a todos los comuneros.

Pero, eso sí, cuando se trata de obligar al mantenimiento y conservación de tales elementos comunes, la acción a ejercitar será la derivada de lo dispuesto en el art. 553-44 del CCCat ., y no una acción de responsabilidad extracontractual que es la se ejercitó por los demandantes en su demanda inicial, y se mantuvo en el escrito ampliatorio.

Las anteriores consideraciones conducen, con estimación del recurso interpuesto, a revocar en parte la resolución recurrida en cuanto al Sr. Evelio , a quien se debe absolver de cuantos pedimentos se realizaban en su contra, con expresa imposición a los actores de las costas causadas en primera instancia derivadas de la intervención de este codemandado ( ex. art. 394 LEC ).



CUARTO.- Dada la estimación del recurso no ha lugar a efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Evelio contra la sentencia dictada en fecha 14 de abril de 2016 por el por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Granollers en autos de procedimiento ordinario número 797/2014 de los que el presente rollo dimana, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución y absolvemos al Sr. Evelio de cuantos pedimentos se efectuaban en su contra imponiendo a los actores las costas causadas por el recurrente en primera instancia.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :