Sentencia CIVIL Nº 112/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 470/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-14/030136
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0030136
Recurso apelación Ley de Arrendamientos Urbanos LEC 2000 470/2017 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1138/2014(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAFETERIA GONZALEZ FERNANDEZ S.L. y Matías
Procurador/a / Prokuradorea: ARANTZANE GORRIÑOBEASKOA ETXEBARRIA y ARANTZANE
GORRIÑOBEASKOA ETXEBARRIA
Abogado/a / Abokatua: LUIS MANUEL DEL AGUILA URKIDI y LUIS MANUEL DEL AGUILA URKIDI
Recurrido/a / Errekurritua : Tatiana y DIRECCION000 C.B.
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS y MARIA JOSE GONZALEZ
COBREROS
Abogado/a / Abokatua: ESTHER IBARRA BERASTEGUI
SENTENCIA Nº: 112/2018
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 12 de abril de 2018.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos
de J uicio Ordinario nº470/17, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº7 de
Bilbao y del que son partes como demandantes DOÑA Tatiana y DIRECCION000 C.B representados por
la Procuradora Doña Maria José Gonzalez Cobreros y dirigidos por la Letrada Doña Esther Ibarra Berastegui,
y como demandados DON Matías y CAFETERIA GONZALEZ FERNANDEZ S.L, representados por la

Procuradora Doña Agurtzane Gorriñobeascoa Etxebarria y dirigidos por el Letrado Don Luis Miguel del Aguila
Urquidi, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 12 de mayo de 2017, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: ' I.- Estimando parcialmente la demanda principal formulada por la Procuradora Sra. GONZALEZ COBREROS, en nombre de Dª Tatiana y D. Bartolomé , a) No ha lugar a declarar la nulidad radical del contrato de 5 de agosto de 2013, celebrado entre la parte actora y demandada, ni por tanto a la devolución de todo lo pagado por esta parte en concepto de fianza y rentas hasta la fecha de la sentencia más una indemnización de daños y perjuicios de 5.870,91 euros por daños materiales a esta parte y 6.000 euros por daños morales (3.000 euros para cada uno de los comuneros), más los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial y con expresa condena en costas.

b) Declaro el incumplimiento previo del contrato de fecha 5 de agosto de 2013 por la parte arrendadora y accedo a que la fianza de 15.000 euros pagados por la parte arrendataria se utilice para responder de los pagos de 7 rentas impagadas pendientes. Y condeno a la parte demandada a que abone solidariamente a la demandante 4.300,25 euros .

II.- Estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Sra.

GORRIÑOBEASKOA ETXEBARRIA, en nombre de CAFETERIA GONZALEZ FERNANDEZ S.L. y de D.

Matías , 1. No ha lugar a declarar la resolución del contrato de arrendamiento suscrito en fecha 05.08.2013 por falta de pago de las rentas y de las demás cantidades análogas debidas ni por razón del desistimiento notificado de la parte demandada.

2. Condeno a la parte demandada reconvenida a pagarle la cantidad de 13.995,94 euros en concepto de rentas y cantidades análogas vencidas e impagadas hasta el mes de junio de 2015 incluido.

3. No ha lugar a declarar la pérdida de la fianza de la arrendataria reconvenida en concepto de penalización pactada para el caso de extinción anticipada del contrato anterior al plazo de dos años y sí ha lugar a que pague una renta ( 1.900 euros ) en concepto de daños y perjuicios por el impago según se recoge en la Cláusula Decimosexta del contrato.

III.- Como consecuencia de los anteriores pronunciamientos de condena de los apartados I y II, y conforme al desglose del Fundamento Jurídico Sexto, resulta que es la parte demandada reconviniente (CAFETERIA GONZALEZ FERNANDEZ S.L. y de D. Matías ) la que ha de satisfacer solidariamente a la parte demandante reconvenida (Dª Tatiana y D. Bartolomé ) 3.404,31 euros y los intereses al tipo legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

IV.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, serán satisfechas por mitad.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D.

Matías y CAFETERÍA GONZÁLEZ FERNÁNDEZ S.L.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de los arrendadores demandados y a su vez demandantes en reconvención, D. Matías y CAFETERÍA GONZÁLEZ FERNÁNDEZ S.L., frente a la sentencia apelada en pretensión de desestimación de la demanda de adverso y estimación íntegra de su demanda reconvencional afirmando errónea la valoración probatoria en la primera instancia respecto de la existencia de incumplimiento contractual por esta parte arrendadora. Incide en que de los motivos de queja y reclamación de la parte arrendataria (suministro eléctrico y de agua por supuestas conexiones ilegales y excesivo consumo, desratización, seguridad, cámara frigorífica, televisión y lámpara de proyector, campana extractora, máquina registradora, equipo de música, aire acondicionado, canal plus, inventario y materiales de obra exigidos por sanidad ) sólo se han considerado atendibles en la resolución impugnada el cambio de la máquina registradora, cuestión por la que realmente no se reclama nada por la contraparte; la reparación de la salida del amplificador del equipo de música por importe de 157,30 euros; un cambio de filtro del aire acondicionado con un coste de 96, 80€; el reintegro de los gastos de los dos atascos por importe de 556,60 euros en total y el consumo exagerado de agua derivado de un fallo en la máquina de hielo discrepando de que por tales motivos se reconozca a la parte arrendataria el derecho a resolver y a desentenderse de las consecuencias de un contrato de arrendamiento de industria en que además dejó de pagar 5.000€ de fianza y siete mensualidades completas de renta, más cuando entiende evidente que el arrendamiento de industria genera o es susceptible de generar un número mucho mayor de incidencias en el curso de la puesta en marcha del negocio por el nuevo titular arrendatario de las instalaciones que si se trata de un mero arrendamiento de local de negocio donde el arrendamiento no trasciende de manera tan directa ni clara al desarrollo del negocio, a lo que añade que todas estas incidencias menores, o su coste, fueron además, como ha quedado corroborado en autos, pagadas por la parte arrendadora bien mediante ingresos o pagos directos de facturas bien a través de las auto- compensaciones que de forma unilateral y 'motu propio' fue haciendo la contraparte en distintas mensualidades. Añade además en relación con los atascos en el baño, que éstos obedecen a un mal uso y que se trata de situaciones puntuales.

Aduce también errónea la valoración de la prueba respecto de las consecuencias del incumplimiento contractual sosteniendo, en lo que se refiere a la cantidad de 1.000€ establecida en favor del arrendatario como indemnización por daños morales, que éstos en ningún caso han sido causados careciéndose de datos objetivos sobre ello, y en lo que respecta a los restantes conceptos que han sido resarcidos que no se trata sino de tareas de mantenimiento no repercutibles al arrendador, no pudiendo tampoco imputarse a éste una reclamación de consumo de electricidad que sólo la arrendataria podía efectuar en su negocio. Finalmente afirma la improcedencia de la compensación de créditos operada al contravenir el tenor del contrato ya que quedó pactado que la devolución de la fianza se efectuaría en unos determinados plazos, de manera que en modo alguno puede considerarse como deuda vencida, líquida y exigible la totalidad de la fianza de cara a su reintegro vía compensación sino que en todo caso habría que respetar los plazos contractuales establecidos.

Previsiones contractualmente pactadas que dicen ha sido las solicitadas en la demanda reconvencional.

Solicita por todo ello y tras citar la doctrina jurisprudencial que estima de aplicación al caso que, con estimación del recurso de apelación, se revoque y deje sin efecto la sentencia de primera instancia en cuanto a la estimación parcial de la demanda y que se dicte otra de conformidad con el suplico de su contestación a la demanda y demanda reconvencional en los términos concretos expuestos en la audiencia previa, con imposición expresa de las costas de la primera instancia la parte demandante - reconvenida.

La parte apelada causa oposición al recurso e insta la integra confirmación de la sentencia apelada reiterando las tesis que ha venido sosteniendo en la primera instancia insistiendo en el incumplimiento previo del contrato por la contraparte particularmente en lo que se obliga a realizar una puesta a punto de las instalaciones, desgranando todas y cada una de las quejas que ha venido exponiendo en la litis, problemas que dice fueron reales más allá del impacto monetario, que en alguno de los casos no se reclama en el proceso porque ya fueron descontados en los abonos de renta, pero que se produjeron cuando la parte arrendataria ya estaba dentro del establecimiento, impidiendo la normal explotación del negocio el que no reunía las condiciones necesarias para bar, fin para el que fue arrendado, sosteniendo además el impacto económico de los pagos que ha venido haciendo al Consorcio de Aguas por un consumo derivado de una avería encubierta de la máquina de hielo propiedad del arrendador que estaba en funcionamiento en el local. Insiste también en los frecuentes atascos en los baños según los testimonios aportados, y en el hecho de que se han realizado obras de rectificación de la instalación de los baños una vez abandonó el negocio la arrendataria, exponiendo también como se devolvió el local sin perjuicio alguno siendo prueba de ello su alquiler posterior en forma casi inmediata. Alega también la improcedencia de aplicación de la cláusula decimosexta del contrato relativa al abono de un interés del 2% mensual en caso de impago de rentas por la arrendataria, la que afirma debe declararse nula por abusiva oponiendo también la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus ya que hay una alteración de las prestaciones al momento de cumplir el contrato y una desproporción entre las mismas que lleva a la declaración de nulidad; alegando asimismo posibilidad de moderación de la cláusula penal a través del artículo 1154 del Código Civil y que además se estaría en todo caso ante un enriquecimiento injusto.

Propugna la procedencia de las consecuencias establecidas al incumplimiento contractual sosteniendo los conceptos resarcitorios y niega infracción de doctrina jurisprudencial. Solicita por ello la integra desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida en todos sus extremos, con condena en costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Sentados en la forma antedicha los términos del debate en esta alzada y en cuanto el contrato celebrado por las partes se refiere a un arrendamiento de industria regulado por el Código Civil, comenzaremos recordando que según dispone su artículo 1554 el arrendador está obligado a entregar al arrendatario la cosa objeto del contrato, a hacer en ella durante el arrendamiento las reparaciones necesarias a fin de conservarla en estado de servir para el uso a que se destina, y a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato, y su artículo 1555.1º que el arrendatario está obligado a pagar el precio del arrendamiento en los términos convenidos. También que según el artículo 1255 del Código Civil las partes contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, de tal manera que para dilucidar las cuestiones controvertidas habremos de estar en primer término a lo regulado en el cuerpo normativo contractual voluntariamente convenido por los contratantes y en lo no regulado en él a los preceptos citados.

Recordar también en punto a la resolución contractual por incumplimiento que, establecido que es en el artículo 1556 del citado texto legal que cuando el arrendador o el arrendatario no cumplan sus obligaciones podrán solicitar la rescisión del contrato, es unánime la doctrina que considera en realidad la 'rescisión' del citado precepto como una resolución por incumplimiento poniéndolo en estrecha relación con el artículo 1124 del mismo cuerpo legal ( por todas STS de 11 de febrero de 2002 con cita a su vez de sentencias de 13 de noviembre de 1985 y 10 de junio de 1987 ).

Y que la prosperabilidad de la acción resolutoria deducida en la demanda al amparo de lo dispuesto en el artículo 1214 del Código civil requiere, entre otros requisitos, el incumplimiento total o propio de la contraparte, sin que resulte a estos efectos suficiente el incumplimiento de prestaciones accesorias que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato, sentido éste en que se ha venido pronunciando con reiteración la doctrina jurisprudencial. Así la STS de 12 de abril de 2011 , tras señalar la resolución como remedio de carácter excepcional frente al principio de conservación del negocio incide en que ha de tratarse el incumplimiento en que la misma se funde de ' un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como 'verdadero y propio' ( Sentencias 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 , entre muchas otras),' grave ' ( Sentencias de 23 de enero y 10 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 , etc.),' esencial ' ( Sentencias de 26 de septiembre de 1994 , 26 de enero de 1996 , 6 de octubre de 1997 , 11 de abril de 2003 , etc.), a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias de 25 de noviembre de 1983 , 19 de abril de 1989 , etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias 22 de marzo de 1985 , 24 de septiembre de 1986 , etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 23 de febrero de 1995 , 10 de mayo de 2000 , 25 de febrero , 11 de marzo y 15 de octubre de 2002 , entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( Sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad de incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'. Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin'.

Y desde esta perspectiva apreciamos asiste razón al recurrente en lo que impugna el pronunciamiento resolutorio del contrato por incumplimiento a él imputable habida cuenta que sustentada la demanda de la parte arrendataria en que la cafetería y el local arrendados no son aptos para el objeto del arrendamiento al no haber realizado el arrendador la reparaciones necesarias, los incumplimientos que han sido estimados en la sentencia debatida (relacionados en el escrito recurso y que constan expuestos en el fundamento de derecho precedente a que nos remitimos a fin de evitar reiteraciones innecesarias) no tienen tal alcance según como la propia juzgadora a quo admite en su sentencia, en que razona lo exiguo de su trascendencia económica en comparación con la entidad de un contrato como el de autos, apreciando incumplimiento que da lugar a la resolución ponderando que '- de no tomarse ese incumplimiento como relevante, la consecuencia sería- la pérdida de la fianza, cuyo importe es nada desdeñable; y no sería de recibo que tras soportar durante el alquiler ese continuo goteo de deficiencias, aunque sean la mayoría pequeñas hubiera de perder tal parte el importe de la fianza. Es por ello que cabe apreciar incumplimiento que da lugar a resolución. ' Criterio que no compartimos puesto que no son las eventuales consecuencias que pudieran derivarse de la desestimación de la pretensión de los arrendatarios de resolución por incumplimiento del arrendador las que deben valorarse para dar lugar a dicha resolución sino si el arrendador ha incurrido o no en incumplimiento esencial y aquí, aun aceptando que el incumplimiento por la parte arrendadora lo haya sido en los términos acogidos en la sentencia de primera instancia - lo que sólo a efectos dialécticos admitimos pues no tenemos por tales determinados de ellos como de seguido expondremos - no son sino incumplimientos de prestaciones accesorias carentes de entidad para generar la frustración del fin del contrato pese a lo que viene afirmando la hoy apelada, por cierto en contradicción con lo pretendido en el suplico de su demanda, apartado C, posteriormente desistido, en que esgrimía un derecho a optar por quedarse la posesión del local y negocio sin pago de renta alguna hasta cobrarse con el importe estipulado de la renta (cláusula tercera del contrato ) la eventual cantidad a que fuera condenada la demandada, lo que resulta carente de sentido de ser ciertas las tesis que sostiene de imposibilidad de la explotación del negocio.

Pero es que además, y como ya hemos adelantado, discrepamos que puedan tenerse todos los apreciados en la sentencia de primera instancia como incumplimientos del contrato por la parte arrendadora.

Así, si en la estipulación octava del contrato el arrendador asumió realizar con carácter previo al inicio del arrendamiento, la puesta a punto de las instalaciones teniendo en cuenta que algunas tienen una antigüedad de ocho años, obligándose dejar las mismas en perfecto estado de funcionamiento, lo que no realizó en el caso de la máquina registradora que hubo de ser sustituida por la arrendataria, equipo de música en que hubo de reparar la salida del amplificador, y equipo de aire acondicionado en que hubo de cambiarse un filtro según se razona en la sentencia de primera instancia, lo que aquí asumimos, no apreciamos en cambio incumplimiento alguno del arrendador ni en lo relativo al consumo de agua que se valora excesivo y se entiende producido por deficiencias en la máquina de hielo ni en el caso de los atascos en los baños, los que se atribuyen a deficiencias en la instalación.

En el primer caso ( máquina de hielo en relación con el consumo de agua ), porque consta en las actuaciones (folio 109) factura de fecha 30 de diciembre de 2013 emitida por HOSTELCO S.L., siendo pacífico que fue abonada por la parte arrendadora, en que se describe la reparación y puesta a punto de dicha máquina, lo que avala el testimonio del reparador Sr. Oscar , siendo así que tras el cumplimiento de esta obligación de puesta a punto quién debía atender al mantenimiento de dicha máquina según la Estipulación Octava del contrato era la parte arrendataria de tal manera que los excesivos consumos de agua que se dicen y que resultan ser posteriores a tal reparación, si trajeran causa en deficiencia en la máquina de hielo, no han de ser imputados al apelante sino a los arrendatarios. Por demás no se acredita que estos consumos estén relacionados con el funcionamiento anómalo de la citada máquina, a lo que tan sólo como mera hipótesis se apunta en el informe del Consorcio de Aguas de 23 de marzo de 2016 (folio 560) haciendo constar ' Que los servicios de inspección informaron de que era posible que algún aparato consumiera más de lo habitual, pudiendo ser la máquina de hielo ', no resultando concluyente tampoco este informe, dados los términos transcritos, con respecto a un consumo superior al habitual. Y hemos de ponderar que según las explicaciones del Sr. Oscar en el acto del juicio una máquina de hielo de las características de la que nos ocupa consume, en situación de normalidad en su funcionamiento, una media de 53 litros de agua por hora durante 24 horas lo que se traduce en 1,272 m3 al día, lo que implica que un tercio del consumo de agua que se refleja en las facturas que se han traído a las actuaciones corresponde la actividad de la máquina de hielo en supuesto de correcto funcionamiento, ignorando esta Sala, en cuanto la demandante principal que es sobre quién recae la carga probatoria al respecto no ha aportado medio probatorio alguno sobre ello, si el resto de consumo es el habitual o no en un negocio de las características del que nos ocupa, en que se precisa empleo constante de agua para atención al servicio de los clientes.

Y en el segundo de los casos (atascos en los baños) porque no existe ninguna prueba de que se hayan producido otros atascos en el tiempo en que ha durado el arriendo que los dos que han sido subsanados por GARBIJET S.L.( facturas documentos nº 45 y 46 de la demanda ), que son los únicos a los que se refieren los testigos presentados por la parte actora exponiendo también la Sra. Adelina , cliente habitual y que lo sigue siendo tras el nuevo arrendamiento, que no se ha producido otro ulteriormente, no habiéndose acreditado tampoco que en este último caso de hubiesen realizado alteraciones o reparaciones en la instalación preexistente, y el encargado de GARBIJET S.L. que actuó en los desatascos, Sr. Carlos Miguel , ha expuesto con claridad que en ambos casos se trataron de atascos por toallitas, es decir por indebido uso tampoco imputable al arrendador, habiendo aclarado también a preguntas del letrado que si fuese problema derivado de la instalación los atascos en el lapso temporal de un año y medio /dos años - tiempo de duración del contrato - hubieran sido superiores en número a estos dos y que en negocios como el que nos ocupa, con afluencia de público, son frecuentes las intervenciones cual las aquí realizadas. Atañe así al mantenimiento del negocio solventar tales circunstancias.

Por el contrario quien sí ha incumplido su obligación esencial en el contrato, cuál es el pago de la renta en el tiempo convenido, ha sido la parte arrendataria adeudando a la fecha de presentación de la demanda reconvencional las rentas de octubre de 2014 y enero y febrero de 2015 y habiendo permanecido hasta el mes de junio de 2015 inclusive en la posesión del objeto arrendado sin satisfacer tampoco renta alguna.

Ha de ser así rechazada, con revocación en este punto de la sentencia debatida, la resolución contractual pretendida por la parte arrendataria y estimada por el contrario la instada por la parte arrendadora en su demanda reconvencional por impago de la rentas.



TERCERO.- Consecuencia de lo precedentemente razonado es que la demanda principal haya de ser estimada tan sólo en parte y en concreto por las cuantías resarcitorias reclamadas por los conceptos de aire acondicionado: 96,80€ y materiales para las obras exigidas por sanidad: 275, 57 euros en cuanto son importes que debieron ser atendidos por el arrendador, no admitiéndose sin embargo resarcimiento alguno por consumo de agua ni por desatascos según lo que ya hemos expeusto. Tampoco por daños morales, los que no apreciamos puedan derivarse de los incumplimientos menores de que aquí se trata, no habiéndose acreditado tampoco que el estado del demandante que se refleja en el documento número 49 de la demanda, trastorno de ansiedad, sea imputable a actuación alguna de la parte arrendadora ya que en él no se hacen constar sino meras manifestaciones del paciente sobre la causa del mismo, y ciertamente como alega el apelante esta ansiedad puede obedecer a otras múltiples y distintas causas.

Igualmente ha de ser estimada, aun cuando lo sea por distinta argumentación jurídica que la de la sentencia apelada, en la pretensión de obtener la devolución del importe de la fianza que tiene ya percibido la parte arrendadora, 15.000 euros.

No estamos en supuesto de su pérdida contemplado en la Estipulación Decimoquinta del contrato, que se refiere al caso de rescisión por la parte arrendataria sin permanecer en la explotación del negocio dos años, el que no concurre aquí puesto que lo que se produce es la resolución del contrato a instancia del arrendador.

Y pese a lo alegado por la parte apelante no existe óbice para que se proceda a la compensación judicial operada en la sentencia de primera instancia ya que los plazos de devolución de la fianza pactados en la citada estipulación lo son también para el supuesto de que en la parte arrendataria rescinda el contrato.

En la citada Estipulación, párrafo primero, expresamente se hace constar que siendo garantía del cumplimiento de sus obligaciones por parte del arrendatario, su saldo habrá de ser restituido al arrendatario al tiempo de la devolución de la finca, una vez descontados los importes de las obligaciones pendientes, así como en su caso los daños y perjuicios; de tal manera que su importe habrá de destinarse a la satisfacción de las obligaciones incumplidas con restitución del saldo o sin restitución alguna de no resultarlo en favor de la parte arrendataria.

Y aquí ocurre que el objeto del arriendo, local y negocio en el mismo, ha sido entregado a la parte arrendadora en el curso de la litis teniendo recibidas las llaves el día 29 de julio de 2015 ( folio 527 ), pudiendo así la propiedad constatar su estado y el cumplimiento de sus obligaciones al respecto por la arrendataria sin que se haya tan siquiera mencionado deficiencia alguna, por lo que bien podemos concluir con que es en esta litis donde se están liquidando las consecuencias derivadas de la relación contractual, sin existencia de otra obligación pendiente distinta de las aquí reclamadas, por lo que ha de deducirse del importe adeudado el de dicha fianza como pretende la demandante principal no estando ya facultada la arrendadora a retenerla cuando no existen otras obligaciones a que haya de quedar afecta dicha fianza.



CUARTO.- En lo que hace a las cuantías reclamadas en la demanda reconvencional, no procede la estimación de la pretensión sobre el importe pendiente de fianza por lo ya razonado, habiendo de estimarse, con condena a la parte arrendataria a su pago: -Las relativas a las siete rentas impagadas, a razón de 1.900 euros cada una de ellas con sus impuestos correspondientes, 21% reclamado en la demanda.

-Dichos importes de renta devengarán el interés de demora contractualmente pactado ( Estipulación Decimosexta ) desde la fecha en que debieron ser satisfechos hasta la de la presente sentencia, sin que proceda la apreciación de nulidad por abusividad que se dice por la parte apelada, entre otras razones por haberse concertado el contrato de arrendamiento para actividad empresarial; ni la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus por las circunstancias esgrimidas; no siendo tampoco de apreciar un enriquecimiento injusto, pues el interés de que se trata trae causa en el contrato; ni cabe atender sus alegaciones en lo que pretende una moderación equitativa de la pena conforme al artículo 1154 del Código Civil ya que la previsión del mencionado precepto no lo es para supuesto de incumplimiento cual el que aquí nos encontramos, que es el que precisamente se tomó en cuenta como supuesto de hecho para establecer el interés moratorio, ya que como se señala en STS de 1 de octubre de 2010 ' - aplicar aquella facultad cuando la cláusula está prevista para un determinado incumplimiento parcial, sería ir contra el principio de autonomía de la voluntad, que proclama el artículo 1255 del CC y el principio de 'lex contractus' del artículo 1091 del mismo código ; ambos consagran el principio básico del derecho de obligaciones: 'pacta sunt servanda', que no pueden ser sustituidos por el órgano jurisdiccional....'.

-Habrá además de abonar la arrendataria el importe de 1.900 euros reconocido en la sentencia apelada en concepto de indemnización pactada, sin devengo de IVA precisamente por obedecer a tal concepto.

-Los 695,94 euros por consumo eléctrico, también admitidos en la resolución de primera instancia.

-Y otros 512,73 euros por consumo de agua por dicha arrendataria, cuando no se ha apreciado en esta sentencia incumplimiento de la parte arrendadora originador de un consumo excesivo.

A la suma de tales importes habrán de descontarse los 15.000 euros de fianza; y 96,80€ por aire acondicionado y 275, 57 euros por materiales para las obras exigidas por sanidad a que se refiere el Fundamento de Derecho precedente.

La cantidad así resultante devengará el interés de demora procesal del articulo 576 LEC desde la fecha de esta resolución hasta la de su pago por la arrendataria.



QUINTO.- La parcial estimación de las respectivas demanda y demanda reconvencional determina que no se realice expresa imposición delas costas procesales de la primera instancia a ninguna de ambas partes litigantes al no apreciarse méritos para lo contrario ( artículo 394 LEC ).



SEXTO.- Sin especial imposición en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.- Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Matías y CAFETERÍA GONZÁLEZ FERNÁNDEZ S.L. contra la sentencia dictada el día 12 de mayo de 2017 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 1138/14, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su virtud dictar otra en que, con estimación parcial de los pedimentos de la demanda interpuesta por Dª Tatiana y D. Bartolomé e igual estimación parcial de los pedimentos de la demanda reconvencional deducida por los antedichos recurrentes debemos condenar y condenamos solidariamente a Dª Tatiana y D. Bartolomé a que abonen a D. Matías y CAFETERÍA GONZÁLEZ FERNÁNDEZ S.L. la cantidad resultante, junto con sus intereses, según las bases establecidas en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución, absolviendo a cada una de ambas partes litigantes de los restantes pedimentos deducidos en su contra. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en ambas instancias Devuélvase a la parte apelante la totalidad del depósito constituido para recurrir .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 047017. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ ) Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.