Sentencia CIVIL Nº 112/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 812/2021 de 07 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN DIRECCION000

Rollo de apelación nº 000812/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000

Autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso - 000847/2020

SENTENCIA Nº 112/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En DIRECCION000, a siete de marzo de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en DIRECCION000, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso 847/2020, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Dª Dolores, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Cristina Bonete Molla y dirigida por la Letrada Sra. Monserrate González Fernández, y como apelada D. Carlos Daniel, representado por el Procurador Sr. Salvador Ferrández Marco y dirigida por el Letrado Sr. Santiago Pomares Vicente. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 16 de marzo de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Dolores, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas establecidas en la sentencia de 10 de julio de 2018 dictada en el procedimiento n.º 614/2017 estableciendo las siguientes medidas en beneficio del menor:

1.- Se establece un régimen de guarda y custodia compartida del menor, Juan Antonio, nacido el día NUM000 de 2015,distribuyéndose el tiempo de la siguiente forma:

A) Durante los periodos no vacacionales.- El menor quedará conviviendo por semanas alternas con ambos progenitores, realizándose los intercambios los lunes en el centro escolar, de modo que el progenitor que concluya la semana le llevará al colegio, y el otro le recogerá a la salida del mismo. Si el lunes no fuera lectivo o el menor no acude al centro escolar, el progenitor que comience su semana deberá recogerle a las 20 horas en el domicilio del progenitor que concluye su semana. Al mismo tiempo, la distribución se realizará de modo que la semana que el menor quede en compañía de la madre coincida con la semana cuyo fin de semana corresponde estar a la otra hija de la madre en su compañía.

El progenitor que no este en compañía del menor durante la semana, podrá estar en su compañía un día intersemanal, que será los miércoles, desde la salida del colegio (o desde las 17 horas, si es un día no lectivo o el menor no acude al colegio, siendo recogido en el domicilio del progenitor con quien conviva la correspondiente semana, en este caso) hasta la entrada al colegio el jueves, (si es un día no lectivo o elmenor no acuden al colegio la entrega se hará a las 17 horas en el domicilio del progenitor con quien conviva dicha semana).

B) Durante los Periodos vacacionales:

-Vacaciones de verano.-Los meses de julio y agosto se repartirán por quincenas alternas, iniciándose cada una el día 1 ó 16 de cada mes a las 12:00 horas. La primera quincena de julio de los años impares corresponderá a la madre y la primera quincena de julio de los años pares al padre.

El presente régimen vacacional se entenderá sin perjuicio de la asistencia del menor a campamentos, cursos de verano o en el extranjero o similar, en cuyo caso se dividirá el periodo vacacional restante por mitad en función de dichas actividades, en el sentido alterno indicado.

Los periodos vacacionales interrumpirán el régimen ordinario de visitas de fines de semana e intersemanales, correspondiendo el primer fin de semana posterior al periodo vacacional a aquel de los progenitores que no haya tenido a el menor durante el último periodo vacacional.

- Vacaciones de Semana Santa y Navidad. Las vacaciones de Semana Santa y Navidad se dividirán por mitad entre ambos progenitores según el calendario escolar del menor:

Navidad: primer periodo: desde las 20 horas del último día lectivo anterior a dichas vacaciones hasta las 12:00 horas del día 31 de diciembre. Segundo periodo: desde las 12.00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones. El primer periodo de los años impares corresponderá a la madre y el primer periodo de los años pares corresponderá al padre.

Semana Santa:primer periodo: desde las 20:00 horas del último día lectivo anterior a dichas vacaciones y finaliza a las 20:00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mismo (si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar, la primera mitad tendrá una pernocta más) y la segunda mitad se inicia desde ese momento hasta las 20:00 horas del último día lectivo. En caso de desacuerdo para determinar la mitad que disfruta cada progenitor, el primer periodo de los años pares corresponderá al padre y el primer periodo de los años impares corresponderá a la madre.

La recogida del menor deberá realizarse por el progenitor que vaya a iniciar el disfrute de su mitad vacacional o a reiniciar la custodia, personalmente o por persona de confianza en quien delegue, en el domicilio del otro progenitor. Finalizado el periodo vacacional, el menor continuará residiendo con el progenitor que haya disfrutado el último periodo vacacional, hasta el siguiente lunes, debiendo el progenitor que acaba su periodo llevar al menor al centro escolar. Si el lunes no fuera lectivo, el otro progenitor recogerá al menor a las 20 horas en el domicilio del progenitor que estaba en compañía del mismo.

C) Disposiciones comunes a ambos periodos.

- En cuanto a los días especiales, con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo con el régimen de visitas anteriormente expuesto, el día del Padre, el Día de la Madre y el cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es día lectivo) a las 20:00 horas. El día del cumpleaños del menor, el padre estará en su compañía desde las 11:00 horas (desde la salida del colegio/instituto, si es un día lectivo) hasta las 20:00 horas los años pares y la madre los años impares.

El menor, con independencia del régimen establecido y salvo que perturbe gravemente actividades previamente programadas de especial importancia (como viajes, eventos familiares similares, u otros actos de especial trascendencia), podrá disfrutar de cualquier celebración familiar de trascendencia (como bodas, bautizos, comuniones, cumpleaños especiales y eventos de similar trascendencia) en compañía del progenitor de cuya línea familiar se trate, para lo cual éste deberá preavisar al otro progenitor, por correo electrónico, burofax u otro medio que permita su constancia, con una antelación mínima de quince días, quedando en su compañía, si se trata de una celebración que incluya comida, desde las 20:00 horas del día anterior hasta las 20:00 horas del día de la celebración, y si se trata de una celebración que incluya merienda o cena, desde las 16:00 horas del día de la celebración hasta las 16:00 horas del día siguiente o hasta la entrada al centro escolar si fuera lectivo. Se entenderá que el otro progenitor consiente si no muestra oposición en los 10 días siguientes a la comunicación. En caso de desacuerdo entre las partes sobre la naturaleza del evento o sobre si acudir al mismo supone o no perturbación grave de sus actividades, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente, promoviendo un expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, conforme a las previsiones del art.156 C.C .

Cada progenitor, deberá de entregar al contrario, junto con el menor documentación relativa al mismos que pudiera necesitar durante la estancia con el mismo, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc, así como la medicación que, en su caso, necesite.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática del menor con el progenitor que no lo tenga en su compañía. De modo que el progenitor que no tenga en su compañía al menor podrá hablar con el mismo todos los días entre las 20 y las 20.30 horas.

En caso de enfermedad, deberá ser puesto en conocimiento del otro progenitor y el que no se encuentre en la compañía del menor podrá visitarlo en el domicilio del otro, avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor. En caso de hospitalización, ambos progenitores podrán estar en compañía de la menor, desde las 9 de la mañana hasta las 20 horas en el horario que deseen, debiendo pernoctar con la menor, a falta de acuerdo, el progenitor a quien le corresponda estar con la menor. En caso de que la menor, tuviera restringidas las visitas, por esta en la UCI, en otro servicio con visitas limitadas, ambos padres se alternaran en las vistas.

3.- Gastos. Cada progenitor se hará cargo de los gastos que ocasione el menor durante el tiempo que lo tenga en su compañía, incluidos los gastos de ropa.

Además, deberán ambos progenitores sufragar por mitad los gastos extraordinarios de su hijo, y los gastos ordinarios distintos de los de alimentación y vestido, como los gastos de matriculación del colegio, libros y demás material escolar, AMPA, comedor y uniformes, si lo necesitara, así como gastos de sanidad no cubiertos por el sistema público.

Será presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro de la mitad que le corresponde de los gastos extraordinarios u ordinarios, que, previamente a la realización de la actividad/acto que implica el gasto, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica.

Así, el consentimiento expreso o tácito (por falta de oposición expresa en el plazo de cinco días u obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación) del progenitor consultado permitirá la realización de la actividad/acto consultado y la reclamación al otro progenitor de la mitad de su coste por el progenitor que haya abonado íntegramente el mismo, salvo que se trate de un gasto no necesarioy aquél haya manifestado su consentimiento a la realización del acto/actividad, pero sin asunción de su coste, en cuyo caso, podrá realizarse la actividad/acto, pero sin posibilidad de reclamación directa de la mitad de su coste.

En caso de oposición expresa del progenitor consultado a la realización de la actividad/acto, la realización del mismo requerirá autorización judicial, la cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, en el que se otorgará la facultad de decidir a uno de los progenitores ( art.156 C.C .). Así mismo si uno de los progenitores se opone al abono del gasto por considerarlo no necesario, y el otro lo considera necesario, podrán acudir al procedimiento del 776 de la LEC, para que se establezca la obligación de abono.

4.- No se imponen las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Dª Dolores, en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 812/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 3 de marzo de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida, después de analizar la doctrina y jurisprudencia que resulta de aplicación, instaura un sistema de custodia compartida sobre la base de las siguientes consideraciones:'...Expuesta la doctrina, y valorando la prueba practicada, debemos concluir que el régimen más beneficioso para el menor es, actualmente, la guarda y custodia compartida, pues no ha quedado acreditada ninguna circunstancia que obstaculice desaconseje esta medida. A esta conclusión llega este Juzgador valorando las siguientes circunstancias:

En primer lugar, la capacidad parentalde ambos progenitores. Ha quedado acreditado en el acto de la vista que tanto el padre como la madre tienen la capacidad y habilidad necesarios para el ejercicio de la responsabilidad parental. Ni de la declaración de ellos, ni de ningún otro elemento obrante en las actuaciones, puede derivarse lo contrario. Hemos de valorar que la demandante ha declarado que fue cierto que, cuando ella se fue a DIRECCION001, el menor quedó en compañía de su padre, si bien en un primer momento declaró que ella dejó al menor con la abuela materna, finalmente cedieron para que el menor estuviese más tiempo con su padre. Asimismo, también ha indicado que, debido a los sucesivos confinamientos que ella y su otra hija han tenido que guardar, el menor ha estado conviviendo con su padre. Es por todo ello que difícilmente podemos negarle capacidad al padre para educar y estar con su hijo, en tanto que por la madre no se ha cuestionado la misma a la hora de dejar el menor a su cargo, aún teniendo otras posibilidades (ha hecho referencia en varias ocasiones a la abuela materna). Asimismo, y respecto a la capacidad parental del padre, la perito Estefanía manifiesta en su informe que 'D. Carlos Daniel se presenta en términos generales como una persona que tiene capacidad para hacer frente a situaciones que requieren una atención eficaz y una respuesta comprometida ante las necesidades del otro. En cuanto al cuidado afectivo es capaz de dar y recibir afecto, manejando bien las emociones y prestando apoyo emocional. Finalmente en cuanto a la sensibilidad hacia los demás, si es capaz de percibir las necesidades de los demás'.

Ha de tenerse en cuenta igualmente que el progenitor paterno ha mantenido constante contacto y comunicación con el colegio del menor, teniendo conocimiento de la identidad de la Directora y de las tutoras del niño, así como mostrando preocupación por algún problema que ha podido tener el menor con el habla, como ponen de manifiesto las conversaciones mantenidas por whatsapp con la tutora( Josefa Profesora 4 Juan Antonio)(Docs. 11 a 14 contestación a la demanda).

En segundo lugar, ha quedado acreditada la vinculación y apegodel menor a ambos progenitores. Respecto de la madre, no se ha acreditado falta de vinculación alguna con el menor, mostrándose comprensiva y atenta a las necesidades y peticiones del mismo, accediendo a que el menor estuviese con el padre cuando el niño lo ha manifestado. Por su parte, la vinculación del padre con el menor se constata de su propia declaración, manifestando que todos los periodos que ha estado viviendo con él, se ha encargado de recogerlo del colegio y comer con él en casa; que durante el verano, ha estado más días con el menor que lo que establecía el convenio, sin que se haya producido situaciones de riesgo para el menor. Igualmente, el informe pericial aportado destaca 'se observa muy buena interacción padre e hijo, Juan Antonio reclama atención del padre, le abraza, se sube encima de él, también hay periodos que explora la consulta donde se va a y vuelve. Se ríe con su padre.'; declarando en la vista la perito que el niño tiene mucho apego al padre, que se siente seguro con él. Asimismo por la Directora del centro escolar del menor, manifiesta 'que el menor no verbaliza ningún dato relevante en relación con su padre o madre. Por otro lado, sí que muestra alegría e interés durante la semana cuando se va a quedar con el padre.'

En tercer lugar, y partiendo que el régimen acordado por los progenitores fue el de guarda y custodia materna, un motivo contundente para acordar el régimen de guarda y custodia compartida es que el menor ha estado durante ciertos periodos conviviendo con su padre en exclusiva. Así, él ha relatado que la madre se fue a DIRECCION001 en abril de 2019, quedándose en compañía del menor durante7 meses. La madre no niega este extremo, si bien manifiesta que al principio quería dejar al menor con su madre, pero que al final cedió para que estuviese más tiempo con su padre. Prueba de que también el menor estuvo conviviendo con su padre es el informe emitido por el Colegio ' DIRECCION002' donde acude el menor, en el que la directora del centro manifiesta que 'a finales del curso 2018/2019, es decir, sobre mayo o junio de 2019, el menor Juan Antonio convivía con su padre.'

Asimismo, esta situación de convivencia del padre con el menor se ha vuelto a repetir con ocasión de los sucesivos confinamientos que la madre y su otra hija han tenido que realizar, coincidiendo ambos que el menor estuvo conviviendo con su padre.

Es más, debe añadirse que la demandante preguntó al demandado que, si tuviese que irse fuera de DIRECCION000 a trabajar, si él se quedaría con el hijo, a lo que él manifiesta que si (Doc. 15 contestación a la demanda).

En cuarto lugar, hemos de valorar positivamente las circunstancias laboralesde los progenitores y de apoyo familiar. Comenzando con la madre, el motivo principal por el que instó la presente modificación de medidas fue por la falta de trabajo y la necesidad que el padre estuviese más tiempo con el menor para ella poder dedicarse a la búsqueda activa de empleo. Bien, esta situación no es así en la actualidad, pues ha manifestado que está trabajando que en la actualidad se encuentra trabajando para el Ayuntamiento de DIRECCION000 con un contrato auxiliar de información sobre medidas COVID, con una jornada de 37,5 horas semanales, de lunes a viernes, previsiblemente hasta el 27 de junio de 2021 (Doc. 30 demanda).Por dicho empleo, percibe una retribución de 1005 euros mensuales. Asimismo, en la actualidad goza de una reducción horaria por razones de la guarda de sus hijos, teniendo un horario de 10 a 16 horas (Doc. 33 demanda).Sin que, ante esta nueva situación laboral, haya desistido de la ampliación del régimen de visitas.

Por lo que respecta al padre, manifiesta que en la actualidad es autónomo, trabaja realizando reformas, con un horario de 9 a 14h y de 16 a 19/20h, percibiendo por ello una media de 1.100 euros mensuales (todo en B). Manifiesta que este horario le permite compaginarlo con el cuidado del menor, habiéndole recogido del centro escolar y comiendo en casa con él durante los periodos que ha estado a su cargo.

En cuanto al apoyo familiar, la madre hace referencia a que cuenta con el apoyo de su madre para el cuidado del menor cuando ella, por razones laborales, no puede estar con él. Por su parte, el padre reside con su madre, quien ha recogido en alguna ocasión al menor del colegio cuando el padre no ha podido. Por ello, es bueno y positivo que ambos progenitores cuenten con apoyo familiar para momentos puntuales en los que no puedan hacerse cargo del menor.

En quinto lugar, el menor dispone de su propio espacio en la vivienda de ambos progenitores, así como también hemos de destacar la proximidad de las mismas y con el colegio, radicando todos ellos en DIRECCION000.

Es cierto que las relaciones entre los progenitores no son buenas, pero tampoco lo eran durante la guarda materna, y ello no ha impedido que se haya cumplido el convenio regulador ni que, cuando la madre lo ha necesitado, el padre se haya hecho cargo del menor.

Es por todo ello que encontramos razones más que suficientes para acordar la guarda y custodia compartida de Juan Antonio. Resulta extraño a este Juzgador los motivos alegados por la madre en el acto de la vista para oponerse a la custodia compartida pero, al mismo tiempo, estar instando una ampliación del régimen de visitas a favor del demandado. Relata que el padre se ha involucrado en conductas delictivas relacionadas con el tráfico de drogas, que ha utilizado al niño como'tapadera' y que tiene miedo que el padre pueda volver a utilizarle. Nula prueba se ha aportado referente a este extremo, al mismo tiempo que por el padre no se ha ocultado su estancia en prisión, pues la propia perito ha manifestado en el acto dela vista que el demandado le comunicó que había tenido un proceso penal en el año 2016 por el que estuvo en prisión; estancia, por otra parte, que es anterior a la sentencia de 2018 que hoy se pretende modificar, y sin que se haya manifestado por la parte actora nuevos episodios o nuevas circunstancias que permitiesen inferir que el menor se encontraría en una situación de riesgo en caso que se acordase la guarda y custodia compartida.

Por todo lo expuesto, consideramos que el interés superior del menor queda protegido de la mejor manera a través de un régimen de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores. Respecto al modo de articular este régimen, el padre propone que se realice por semanas alternas (de domingo a domingo). La madre no efectúa propuesta al respecto, mientras que el Ministerio Fiscal postula que los intercambios se realicen los lunes. Entendemos que este régimen es el más acorde dado que, por la edad del menor, está yendo al colegio y es más aconsejable que los cambios de progenitor se realicen los lunes, de esta manera, un progenitor le llevará el lunes al colegio y el otro le recogerá a la salida del mismo, evitando así la confrontación entre ambos padres. Al mismo tiempo, la distribución se realizará de modo que la semana que el menor quede en compañía de la madre coincida con la semana cuyo fin de semana corresponde estar a la otra hija de la madre en su compañía.

Por lo que respecta a la solicitud de visita intersemanal realizada por el progenitor paterno, nada indica la madre en su escrito, interesando el Ministerio Fiscal una estancia los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del mismo. Consideramos que será provechoso para el menor pasar tiempo con el progenitor no custodio, por ello se acuerda el establecimiento de la visita intersemanal propuesta por el Ministerio Fiscal.

En cualquier caso, se recalca la necesidad de que los progenitores comuniquen al otro cualquier asunto referente al menor, de manera que se establezca un flujo de información constante para que el progenitor no custodio pueda conocer la situación del menor. Asimismo, y siempre en atención del mismo, este podrá comunicarse con el progenitor no custodio diariamente...'.

Se recurre dicha resolución por la parte actora alegando, en esencia, infracción las normas procesales y del principio de congruencia, dado que fue ella la que solicitó la modificación de medidas en términos distintos a los que se expone en la resolución recurrida, que si bien el demandado alegó la custodia compartida en la contestación a la demandada, no hizo formulación de reconvención alguna. Que existe error en la valoración de la prueba, pues no consta acreditado la existencia de cambios de circunstancias que justifique la decisión adoptada, y que la misma es contraproducente para el menor y sus progenitores dada la mala relación entre estos últimos, todo ello en los términos que constan en el recurso interpuesto.

Por la parte demandada se opone a dicho recurso e índice en el acierto de la resolución recurrida, todo ello en los términos que constan en el escrito de oposición al recurso de apelación.

Por el Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto e incide en el acierto de la resolución recurrida.

Reseñar, por último, que por auto de esta sala de fecha 21/09/2021 se denegó la prueba propuesta por la parte apelante junto con su escrito de apelación, que recurrido dicho auto, el recurso fue desestimado por auto de esta sala de fecha 26 de octubre de 2021.

Segundo.-Infracción de normas o garantías procesales. Principios de justicia rogada y congruencia.

Para el análisis de la presente cuestión, debemos partir que la parte actora en su demanda inicial lo que pretende es una modificación de medidas relativas a la ampliación del régimen de vistas del menor a favor del padre demandado, y la contribución a los gastos extraordinarios para el cuidado del menor hasta que la madre vuelva del trabajo, todo ello en los términos que constan en la demanda

Por el contrario la parte demandada en su contestación alude que el cambio de circunstancias, relatados en su contestación a la demandada, que aconsejan el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida, que es detallado en la contestación a la demanda.

Que si bien es cierto que el demandado no formulo una reconvención expresa, no es menos cierto que el objeto del pleito versa, casi en exclusiva, sobre los intereses del hijo menor de edad de ambos litigantes y el régimen de custodia al que debe quedar sometido. Que si bien la parte actora aboga por el mismo régimen de custodia materna que había sido establecido en resolución anterior, con una ampliación del régimen de vistas a favor del padre, el demandado, aun sin reconvención expresa, aboga por el sistema de custodia compartida.

Que la contestación a la demandada fue admitida a trámite, sin que conste oposición expresa a dicha admisión por la parte actora, que no consta que la recurriera, ni consta oposición expresa de la misma a que se debatiera sobre la procedencia o no del sistema de custodia compartida, debate que había sido introducido por el demandado en su contestación a la demandada, que fue admitida, y por lo tanto la parte actora como la parte demandada, como el Ministerio fiscal, dispusieron de los remedios procesales y de prueba necesarios para debatir en el presente proceso sobre la procedencia de un régimen de custodia u otro, sin que se haya planteado infracción de norma procesal alguna sobre este extremo en el proceso, hasta el momento del presente recurso.

A lo anteriormente expuesto, se une el hecho de que al tratarse de un proceso de familia, y siendo el tema esencial de debate, el régimen de custodia al que debe quedar sometido el menor, es jurisprudencia reiterada la que señala que en este tipo de procesos no es preciso el planteamiento de reconvención. Así en nuestra sentencia de fecha 2 de julio de 2021 indicábamos: '... El art. 459 LEC prevé que cuando en el recurso de apelación se alegue la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, 'el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

No obstante, atendiendo a la especial naturaleza del procedimiento en que nos encontramos, no se aprecia la vulneración de principios jurídicos denunciada por la parte apelante.

En este sentido, la STC. 4/2001, de 15 de enero , declara: 'Y precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges ( art. 90, párrafo 2, Código Civil ), de los hijos, o del interés familiar más necesitado de protección ( art. 103 CC , reglas primera y tercera), la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes ( ATC 100/1987, de 28 de enero ). Por ello en la STC 120/1984, de 10 de diciembre , FJ 2, este Tribunal, al analizar una queja de incongruencia, tuvo ya oportunidad de resaltar que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de ius cogens, por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de Familia. La naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional stricto sensu (aquélla que se traduce en un pronunciamiento motivado sobre pretensiones contrapuestas), pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados ( AATC 328/1985, de 22 de mayo , y 291/1994, de 31 de octubre ). Como expusimos en la STC 77/1986, de 12 de junio ,

En aplicación de esta doctrina, y estando afectado el interés de un menor de edad, nos encontramos, pues, ante una materia sustraída a los principio dispositivo y de aportación de parte, en la que cualquier decisión que se adopte debe respetar y observar el superior interés del menor con preferencia sobre cualquier otro derecho también legítimo que sea concurrente en el procedimiento ( artículo 39 de la Constitución , artículos 2 , 9 y 11 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor y de la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los Derechos y las Oportunidades de la Infancia y de la Adolescencia, la Convención de los Derechos del Niño ratificada por las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, el Convenio de la Haya de 1980, artículo 752 LEC , artículos 233-8 , 233-9 y 233-10 y 11 CCC ) - SAP. Barcelona -sección 18ª- de 25 de julio de 2017 -.

En el mismo sentido, la SAP. Barcelona (Sección 18ª) de 3 de julio de 2020 señala que 'el principio de justicia rogada - así como los de congruencia y preclusión - no tienen la misma virtualidad en los procedimientos de familia - en que se hayan empeñados intereses de menores de edad', lo que permite en el marco procesal de los artículos 775 LEC ... procurar la modificación de las medidas adoptadas si las circunstancias han variado sustancialmente'.

Y la sentencia de esta Sala nº 107/18, de 2 de marzo , citando la SAP. Alicante (Sección 4ª) de 21 de diciembre de 2005 : 'Pues bien, hallándonos, en relación a la hija menor de edad, con materia no sujeta al principio dispositivo ni de justicia rogada, pudiendo existir incluso pronunciamiento de oficio por el Juzgador a quo en interés de la menor y en el marco de lo actuado en autos, no habría posibilidad de apreciación de incongruencia alguna...'.

Dicha postura jurisprudencial mantenida por esta sala, es defendida por la mayor parte de las Audiencias provinciales entre las que cabe citar la SAp de Jaén de fecha 7 de abril de 2021 que dice : '... Es cierto que el apartado tercero del artículo 406 exige que la reconvención se proponga a continuación de la contestación y que se acomode a lo que para la demanda se establece en el artículo 399. Se exige por tanto que la reconvención se formule de forma expresa y con la estructura propia de la demanda. La misma forma debe exigirse en el juicio verbal en que la reconvención debe notificarse al actor cinco días antes de la vista y el art. 770 no hace ninguna referencia a la forma, limitándose a señalar que la reconvención se propondrá con la contestación a la demanda.

Ahora bien, en los procesos de familia es frecuente que peticiones que constituyen reconvención se formulen mezcladas con la contestación y no de forma independiente después de ésta y en forma de demanda, lo que hasta ahora se había considerado como una reconvención implícita dándole el curso procesal correspondiente, y, además, el propio artículo 700.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que se planteen a través de la misma la adopción de medidas definitivas que no se soliciten en la demanda y sobre las que el Tribunal no deba pronunciarse de oficio, de lo que, a sensu contrario, se infiere la posibilidad de pronunciamiento acerca de las anteriores medidas sin necesidad alguna de reconvención'

En la misma línea SAp de Murcia de 17 de noviembre de 2016 que dice: '... La doctrina invocada por el apelante sobre las dudas que genera la necesidad de plantear reconvención para introducir en el debate el tema de la custodia compartida no contempla dicho caso. Menciona una sentencia del TS de 10 de septiembre de 2012 y una opinión de un Magistrado de Familia, pero en ambos casos no está contemplando el que ahora se examina, sino en la STS un tema de pensión compensatoria y en el caso del Magistrado de Familia una medida de tipo dispositivo, casos diferentes del de la custodia compartida, en la que el tema de la custodia de la menor ya viene planteado en la demanda y sobre la que el Tribunal puede pronunciarse de oficio, sin necesidad de petición de parte, por afectar a menores, con lo que queda excluida la necesidad de la reconvención ( art. 770.2ª, apartado d, LEC )'.

Consecuentemente, este primer motivo de apelación debe ser desestimado.

Tercero.-Modificación de medidas. Régimen de guarda y custodia.Conflictividad entre los progenitores

Para el análisis de este extremo, debemos tener en cuenta que es jurisprudencia retirada, que es compartida por esta sala, la que establece que el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores 'que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( S STC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes).

Dado el carácter de principio general, de 'cláusula general' y 'principio jurídico indeterminado' que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona 'la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia'.

Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC , modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio , de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 abril :

'La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per seque se desautorice el sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad (sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero; y 318/2020, de 17 de junio).

El interés del menor es la suma devarios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio )

Partiendo de dichos parámetros, lo cierto es que basta una lectura desinteresada de la demanda inicial de estos autos para observar que en la misma se hace referencia a una sentencia de fecha 10 de julio de 2018, en la que se aprueba un convenio regulador pactado por los cónyuges en relación al hijo menor del matrimonio, que en la fecha del convenio constaba con dos años de edad, en la que se establece que la custodia del menor seria ejercida por la madre y establecimiento un régimen de vistas y pensión de alimentos en relación al Padre.

En la demanda inicial de estos autos, no se hace referencia directa o indirecta alguna a que el demandado haya incumplido las obligaciones que derivaban del convenio judicialmente aprobado.

Que el único cambio al que alude la actora para solicitar su modificación, no está basado en incumplimiento alguno por parte demandado, sino en la situación de desempleo que padece la actora al tiempo de presentar la demanda, lo que implica que no pueda durante todo el tiempo dedicarse al hijo menor, lo que imposibilita o dificulta el acceso de la madre al mercado laboral, por lo que la actora propone que se incremente el régimen de vistas en su día establecido a favor del padre. Esta situación descrita en la demanda inicial de estos autos, resulta clarificadora de la situación en que se encontraban los progenitores en relación al menor, en opinión de la propia recurrente, al tiempo de interponer la demanda, pues dicha situación descrita en la demanda, revela que no existe mala relación del padre para con su hijo, ni se hace referencia directa o indirecta alguna relativa al incumplimiento del padre de sus obligaciones para con el mismo, ni se hace referencia a que la mala relación entre los progenitores que sea perjudicial para el menor.

Por otra parte, resulta evidente que la edad del hijo ha variado, respecto del régimen que en su día se acordó, pues ha pasado de tener 2 años, cuando se aprobó el convenio, a 5 años cuando se dicta la resolución recurrida, lo cual resulta relevante, por cuanto que pone de manifiesto cual es el desarrollo del menor en lo relativo a la relación que mantiene con sus progenitores. A este respecto, resulta relevante el informe emitido por la Directora del Centro Escolar del menor, obrante al folio 110 de los presente autos, en el que se pone de manifiesto que a finales del curso 2018/2019 eran conocedoras de que el menor convivía con su padre, que si bien el menor no verbaliza ningún dato relevante en relación a la convivencia con su padre o con su madre, sí que muestra alergia e interés durante la semana cuando se va a aquedar con el padre.

En línea con lo expuesto, existe un informe pericial emitido por la sra Estefanía, obrante a los folios 115 y ss de estos autos, del que se desprende la capacitación profesional de la perito para el tratamiento de este tipo de asuntos, que si bien es cierto que realiza el informe a instancias del demandado, no es menos cierto que no costa que la misma haya sido objeto de tacha, ni consta la existencia de prueba alguna que permita poner en entredicho la objetividad de las manifestaciones y valoraciones por ella realizadas, y en el mismo, tras las entrevistas mantenidas y análisis de la documentación que referencia en dicho informe, concluye que la capacidad del padre para ejercer la custodia es adecuada, y que la implicación del padre en la educación y cuidado del hijo, que ha indo incrementándose con el paso del tiempo.

Dicho informe y sus conclusiones, no resultan desvirtuados por el resto de las pruebas practicadas en estos autos, por cuanto que los presuntos problemas del demandado con las drogas y su estancia en prisión, no consta acreditado que persistan cuando se plantea y resuelve el presente proceso.

Resulta además probado la implicación del padre en el cuidado y atención del menor tanto a nivel personal como educativo, como lo revela el informe pericial mencionado, así como el informe del colegio en el que el menor cursa sus estudios, y en apoyo de ello, se une que la propia actora, en su demanda en ningún momento discute que el demandado no esté capacitado para el cuidado de su hijo, ni que haya incumplido obligación alguna en relación al mismo, es más, solicita la propia parte actora que se amplíe el régimen de vistas en relación al menor y a favor del demandado, lo que revela que la propia actora, hoy recurrente, reconoce en su demandada la aptitud del padre para el cuidado e intención del menor, pues de no ser así, ningún sentido tendría que solicitara una ampliación del régimen de vistas a favor del mismo.

Que si bien es cierto, que después de indicado el proceso, y después de contestar la demandada el demandado, la postura de la actora cambia, y por la misma se aportan pruebas en relación a acreditar las malas relaciones entre los progenitores, cuando nada se aludía en la demanda al respecto. Dicho esto, se aporta por la actora una denuncia presentada por la madre el 17 de enero de 2019, a la que ninguna alusión se hacía en la demanda inicial de estos autos presentada en el año 2020, que no consta que a raíz de dicha denuncia se otorgara orden de protección alguna a su favor, que los hechos contenidos en dicha denuncia ya fueron enjuiciados por sentencia de 18 de enero de 2019, y en la que, con la conformidad de las partes, se le condena al demandado pon delito leve de injurias cometido, con ocasión de las entregas y recogidas del menor, donde del demandado le profirió a la actora expresiones tales como hija de puta, eres muy mala madre, no me dejas ver a mi hijo, según los hechos probados que se contiene en la citada sentencia obrante al folio 144 y ss de los presentes autos, en el que se condena a 7 día de trabajo en beneficio de la comunidad, sentencia que no consta que haya sido incumplida, habiendo transcurrido ya las de dos años desde su dictado.

Fuera de ese episodio, el resto de la documentación aportada, no consta que haya sido objeto de enjuiciamiento por parte de los tribunales, o que por parte de los juzgados se hayan observado indicios de criminalidad, reprochándose los progenitores entre sí, mediante denuncias, que ponen de manifiesto los distintos desencuentros entre las mismas, en orden al régimen de visitas del menor, pero estas circunstancias acaecen, en su mayoría, después del dictado de la sentencia que se recurre, cuando lo cierto es que dichas malas relaciones no fueron en su día aludidas en la demandada inicial de estos autos, y de hecho no consta que esas relaciones entre los progenitores les haya impedido llevar a cabo el cumplimento del régimen de vistas pactado en el convenio regulador aprobado judicialmente, tal y como recoge la sentencia recurrida.

Expuesto cuanto antecede, lo cierto es que la sentencia recurrida hace una correcta ponderación de todas las circunstancias enjuiciadas, y que son acordes al resultado probatorio del proceso, y que el hecho de que en su día se pactara la custodia materna, ello no supone que esa situación se deba petrificar por cuanto que la STS 753/2015 de 30 de diciembre declaró que 'La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en razón a su escasa edad, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que, a partir de un sistema de guarda y custodia compartido, crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor al régimen establecido por una previa resolución de medidas provisionales no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015)...

En cualquier caso, como indicamos, es necesario partir de la base de que las medidas relativas a los hijos habrán de tomarse teniendo en cuenta el interés y beneficio de los menores, que conforma verdadero principio de orden público en tan delicada materia ( SSTS de 12 de febrero de 1992 , 17 septiembre de 1996 , 23 de mayo de 2005 , 31 de julio y 28 de septiembre de 2009 , 21 de febrero , 25 de abril y 13 de junio de 2011 , 25 de febrero y 26 de octubre de 2012 , 31 de enero de 2013 y 11 de diciembre de 2014 , entre otras muchas), todo ello como mecanismo de salvaguarda de los derechos fundamentales y libre desarrollo de la personalidad del menor ( STS 5 de febrero de 2013, nº 26/2013 ).

Ahora bien, ha de recordarse que la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2014 ,a la que se remite la de 13 de abril de 2016, estimó que el nuevo cambio jurisprudencial en el Tribunal Supremo y cambio legal sobre la custodia compartida como régimen de guarda que debe ser el normal y deseable, cambio que tiene su origen en la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012 , supone ese cambio de circunstancias exigible para que prospere la acción ejercitada. Ciertamente, existe la posibilidad de considerar el cambio de la jurisprudencia a favor de la custodia compartida como régimen más favorable como cambio de circunstancias a efectos de modificación de medidas en este sentido la STS de 25 de noviembre de 2013 : 'A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido ( art. 91 del Código Civil ) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional, de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.'

La evolución de la jurisprudencia, ha sido constante en el sentido de reforzar la custodia compartida como el régimen normal, hasta el punto de que su denegación debe estar claramente motivada.

No solo se trata de que sea el sistema normal de convivencia sino que se considera el más beneficioso para el menor, entre otras las SSTS de 19/7/2013 , 2/7/2014 y 16/9/2016 . Dijo esta ultima : 'con el sistema de custodia compartida: a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia'.

En el presente supuesto, el padre ha demostrado real interés en el contacto con su hijo, con el cual ha convivido sin problema, en diversos periodos, aunque fuera con ocasión de la pandemia, existe una buena relación paterno filial, la cual sin duda se mantendrá y mejorará con un sistema de guarda compartida.

Se revela positiva una mayor presencia de la figura paterna, que equilibre la participación de ambos progenitores en la vida de su hijo, a través del establecimiento de una guarda y custodia compartida, máxime si los adultos lo complementan y cooperan a ello, cuando se trata de una reorganización de la familia a todas luces viable, y que asienta sólidamente las relaciones paterno y materno filiales.

El único desencuentro probado y enjuiciado lo fue por un delito leve de injurias, habiendo trascurrido más de dos años desde el dictado de la sentencia, tal y como se ha expuesto. Que en las denuncias posteriores, eran relativos a los desencuentro de los progenitores en relación con el régimen de visitas y relación del menor, sin que conste probado en modo alguno que ello se proyectara por ninguno de los progenitores en relaciónal menor, para poner al otro en su contra.

Valorando, pues, en su conjunto el resultado de los medios probatorios llevados a cabo, no se aprecia error alguno en la sentencia apelada, sino más bien el intento del apelante de sustituir la valoración objetiva e imparcial que el Juzgador de instancia realiza por sus propias apreciaciones subjetivas e interesadas, lo que no está permitido en nuestro ordenamiento jurídico. En definitiva, el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, precisando la jurisprudencia como dentro de las facultades que se otorgan a los jueces estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su consideración e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

En efecto, atendiendo al principio preponderante en materia de Derecho de Familia, elevado a rango constitucional ( art. 39 CE), que no es otro que el de actuar siempre en interés de los menores (principio del 'favor filii'), por encima de los legítimos intereses de sus progenitores, para dilucidar cuál sea dicho interés adquiere singular relevancia el dictamen emitido por especialistas en la materia (art. 92, párrafo último), a los cuales el Juez debe acudir, incluso de oficio, para tomar una decisión mejor fundada, aunque lógicamente tales dictámenes no tienen carácter vinculante, pues ello atentaría contra el derecho a la tutela judicial efectiva.

Las explicaciones ofrecidas en la sentencia recurrida, son suficientemente minuciosas y acertadas para que esta resolución se limite a darlas por reproducidas, pues, como recuerda el ATS. de 27 de mayo de 2020, ' en línea con la jurisprudencia constitucional, esta Sala admite la motivación por remisión de la sentencia de apelación a la de primera instancia', de modo que ' si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios'( STS de 30 de julio de 2008).

A lo anteriormente expuesto, se une el hecho de que si se ampliara el régimen de visitas en los términos solicitados por la recurrente, nos encontraríamos en un régimen, que se asemejaría al de la custodia compartida, y lo cierto es que los desencuentros entre los progenitores se ha producido antes y después de la sentencia que establece la custodia, por ello, considerando que el régimen de custodia compartida es el que resulta más aconsejable, a la vista de lo probado en este proceso, al objeto de facilitar un adecuado desarrollo del mismo, y evitar que los desencuentros entre los progenitores puedan frustrar el adecuado desarrollo del mismo, es lo que hace necesaria la implementación de la figura de la coordinación de parentalidad, para preservar la seguridad y salud emocional de la menor, figura que no tiene una regulación específica en nuestra legislación, pero encuentra acomodo entre 'las cautelas o garantías' prevista sen el art. 91 CC y en 'las disposiciones que considere oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios' contempladas en el art. 158.6 CC, que permiten implementar este sistema con el fin de buscar asesoramiento profesional para mejorar la relación interparental.

En la misma línea, ya se ha pronunciado esta sala en nuestra sentencia de 11 de junio de 2021 donde señalábamos: ' ..., la inexistente regulación expresa de la figura del coordinador de parentalidad no supone que no encuentre amparo en los preceptos legales anteriormente citados ni que su establecimiento implique un experimento inusual del que puedan derivarse perjuicios para la hija menor de edad, sino, al contrario, su utilización es frecuente en el ámbito de los órganos judiciales españoles.

A título de ejemplo, el ATS. de 13 de enero de 2021 inadmite a trámite un recurso de casación interpuesto en el que se alegaba que las medidas adoptadas eran contrarias al interés de una hija menor. En la sentencia del Juzgado de Primera Instancia confirmada por la sentencia recurrida en casación, dictada por la Sección 4ª AP. Baleares en fecha 30 de enero de 2020 , se acordó la custodia compartida en base al principio superior del interés de la menor al no apreciar perjuicio alguno, dado que el régimen anterior ya lo establecía prácticamente, y concluyó que 'visto el grave conflicto parental para tomar decisiones como elegir pediatra o centro escolar, y a la vista de las recomendaciones del equipo, se acuerda nombrar un coordinador parental por seis meses prorrogables, para consensuar medidas y aproximar a los padres en las medidas relativas a la menor'.

El Alto Tribunal no observó inconveniente alguno y declaró que 'en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. Explica, como ya hemos visto, de forma detallada los motivos por lo que se mantuvo la custodia compartida. De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia materna solo hasta los cuatro años, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado'.

Igualmente, la sentencia de esta Sala nº 310/2016, de 11 de julio , admite su nombramiento al declarar que 'en nuestro supuesto todas las pericias son valorables y ninguna parece oportuno descartar. Ciertamente la Perito Judicial es la que sostiene las tesis de la recurrente, de ahí que se apoye en la misma, sin embargo, junto con los demás, tampoco optó por la custodia compartida, sino por un régimen progresivo con un coordinador parental'.

Y en la sentencia nº 472/19, de 26 de noviembre , ratificamos igualmente la medida adoptada en la resolución de primera instancia, indicando que 'la perito explicó en el juicio que para que este régimen de custodia repartida funcione adecuadamente es preciso una intervención profesional urgente por tiempo prudencial, siendo imprescindible planificarla desde un Punto de Encuentro Familiar (explicando la urgencia por la orden de alejamiento dictada contra la madre respecto al padre), o bien desde una figura del coordinador de parentalidad gestionada en este momento desde los colegios profesionales (actualmente trabajadores sociales y psicólogos)'.

En segundo lugar, acerca de la conveniencia de establecer este régimen dada la conflictividad existente entre los progenitores, declaran las STS. de 25 de noviembre de 2013 y 27 de septiembre de 2017 que dicho sistema de convivencia exige el respeto mutuo, pero sin que una mala relación entre los progenitores sea obstáculo para su establecimiento siempre y cuando se preserve el interés de los menores. Y la STS de 4 de marzo de 2016 establece la custodia compartida en un supuesto en que el régimen en primera instancia acordaba la custodia para la madre pero un régimen de visitas para el padre tan amplio que 'de facto' era más una custodia compartida que exclusiva. El Tribunal Supremo declara que 'las malas relaciones de los progenitores son, hasta cierto punto, la consecuencia de la ruptura afectiva de la pareja, no pudiendo exigirse que las relaciones sean de armónico diálogo (siempre deseable). Por ello no puede ser causa exclusiva (salvo notoria gravedad) de la negación de un reparto equitativo del tiempo de estancia de los menores'.

Y. en este caso, además de desprenderse del informe de finalización de servicio de coordinación de parentalidad y de la exploración de la menor que ambos progenitores tienen responsabilidad en que esta situación haya llegado a tener cierta repercusión en la conducta de la hija común, precisamente es esta situación la que determina 'la implementación de la figura de la coordinación de parentalidad, para preservar la seguridad y salud emocional de la menor, entendiendo que los padres han iniciado una dinámica insana que no van a poder revertir sin ayuda de un profesional..'.

En atención a lo expuesto, procede mantener el régimen de custodia compartida, y con ello mantener la resolución recurrida con desestimación del recurso interpuesto, si bien ante la conflictividad en las comunicaciones y relaciones entre los progenitores, y entendiendo que las mismas no pueden revertir sin ayuda profesional, con el fin de se lleve a buen término la implementación del régimen de custodia compartida establecido en la resolución recurrida que ahora se confirma, y que se preserven los intereses preponderantes del menor, se procederá al nombramiento de un coordinador de parentalidad en los términos que se detallaran en la parte dispositiva de esta resolución, lo cual se efectúa de oficio y al amparo de lo dispuesto en el art 91 y art 158 del CC, debiendo ser sufragados los gastos de dicho coordinador al 50% por cada uno de los progenitores.

CUARTO.-No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés del menor, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013- y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013-, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013-, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013-, entre otras muchas) y el adoptado recientemente por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio (rec. nº 79/2013; Pte. Excmo. Sr. Arroyo Fiestas): ' estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ), ni expresa imposición en las costas de la apelación dadas las singularidades de las crisis matrimoniales'.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Dolores contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2021 recaída en los autos modificación de medidas supuesto contencioso nº 847/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución, y acorde con lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, y en complemento de lo dispuesto en la resolución recurrida acordamos:

1.- La designación de un coordinador de parentalidad por un periodo de 3 meses prorrogable otros 3 meses si fuera necesario.

Los objetivos del coordinador de parentalidad serán:

Incrementar la colaboración entre los progenitores, reduciendo el nivel de conflicto entre ellos y por ende, minimizando los factores de riesgo, potenciando los factores de protección de la familia.

Realizar un seguimiento a través de la información que se ofrezca por los recursos intervinientes para conocer el estado de la evolución de los progenitores con respecto a la crianza del menor.

Ayudar a cambiar aspectos personales de los progenitores, que están influyendo en sus habilidades parentales.

Clarificar los límites de la relación entre los progenitores.

Enseñar a identificar las necesidades e intereses de los hijos.

Ayudar a mejorar la comunicación entre los progenitores para que puedan acordar de forma conjunta decisiones que afectan a su hijo.

Incrementar los comportamientos de colaboración

Tomar decisiones en cuestiones menores cuando los progenitores se sientan incapaces de hacerlo, debiendo dar cuenta de forma inmediata al juzgado de la decisión tomada.

2.- Que se libre oficio al COP para su designación, siendo el coste asumido por mitad entre ambos progenitores

3.- El coordinador deberá remitir al juzgado informes mensuales de las actuaciones realizadas.

Todo ello, sin imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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