Sentencia CIVIL Nº 1120/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 550/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 550-M534/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 104/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5BIS
SENTENCIA NÚM.1120/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a catorce de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 104/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por la
parte demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por la Procuradora Doña Ana M.
Campos Pérez-Manglano, con la dirección de la Letrada Doña Patricia Navarro Montes; y de otro lado, la parte
actora, Don Víctor y Don Erica , representada por el Procurador Don Javier Fraile Mena, con la dirección de
la Letrada Doña Nahikari Larrea Izaguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 104/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha seis de febrero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera parcial la demanda interpuesta por D. Víctor y DÑA. Erica representados por el/la Procurador/a de los Tribunales FRAILE MENA, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULAS por abusivas las estipulaciones correspondientes a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, (cláusula 5ª)y la correspondiente a los intereses moratorios, (cláusula 6ª), previstas en la escritura pública de préstamo hipotecario que las partes suscribieron en fecha 30-Set.-02, cláusulas las mencionadas, que deberán excluirse de los referidos contratos, y tenerse por no puestas.

Así como, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de NOVECIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON NOVENTA Y UN CENTIMOS, (928, 91 euros), con los intereses pertinentes conforme al fundamento jurídico correspondiente de la presente resolución. Así como, DEBO DESESTIMAR y DESTIMO los restantes pedimentos deducidos contra la parte demandada, concretamente la petición relativa a la declaración de nulidad de la comisión de apertura.

Todo ello, sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, que presentó su escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 550-M534/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día ocho de octubre, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de las cláusulas financieras relativas a la Comisión de apertura, a los Gastos y al Interés de demora de la escritura de préstamo hipotecario de 30 de septiembre de 2002, y la consiguiente pretensión de condena al pago de la suma total de 2.40714.-€ por Gastos, 300.-€ por comisión de apertura y 47061.-€ por exceso en el cálculo del IAJD en consideración al interés de demora abusivo, más los intereses legales.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda al declarar la nulidad de las cláusulas impugnadas - a excepción de la comisión de apertura -, y acoger la pretensión de restitución de las sumas reclamadas en concepto de exceso de IAJD y, en el caso de los Gastos, la mitad de los notariales y de gestoría, y la totalidad de los de Registro (total 92891.-€), más intereses legales desde la fecha del abono de los referidos conceptos, y sin condena en costas.

Frente a la misma se ha alzado la parte demandada, que impugna exclusivamente el pronunciamiento de condena a la restitución del exceso abonado en concepto de IAJD.

La parte actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que establece el interés de demora. Pago en exceso de IAJD. - Según resulta de la escritura de préstamo hipotecario objeto del litigio, la responsabilidad hipotecaria establecida para la constitución de hipoteca se fijó en 146.412.-€ (suma del principal del préstamo, intereses remuneratorios, intereses moratorios - por importe de 31.374.-€ - y de costas y gastos previstos).

La cuota tributaria del impuesto de actos jurídicos documentados quedó fijada, según se dice en la demanda, en 47061.-€ (el 150% de la cifra en que se fijó la responsabilidad hipotecaria).

La demandante ha alegado que pagó, por la liquidación del IAJD, más de lo que debía, pues, de no haberse incluido un interés de demora que, por su importe, ha sido declarado nulo, lo abonado por dicho impuesto hubiera sido menos, al ser la base imponible menor. Es decir, la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora afecta al cálculo de la responsabilidad hipotecaria, lo que a su vez repercute en el IAJD, de modo que se ha ocasionado un perjuicio al prestatario, que debe ser reparado.

La sentencia recurrida ha acogido la tesis de la parte actora y, una vez declarada la nulidad de la cláusula que establecía el interés de demora, ha condenado a la entidad bancaria prestamista a abonar al prestatario el exceso que, en virtud de dicho interés, pagó en su momento en virtud del IAJD. Dicho exceso, y teniendo en cuenta el importe asignado en la escritura al interés de demora (31.374.-€), fue realmente del 1% (y no del 150% - véase doc. 5 demanda), es decir, 31374.-€, y no 47061.-€ como se decía en demanda y se acogió en la sentencia de instancia.

Confirmaremos parcialmente la decisión del juzgador a quo.

Ciertamente, la base imponible del IAJD, conforme al artículo 30 de la LTPAJD ' estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos...'. Por tanto, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria, que, conforme al art. 114 LH y concordantes del RH, y tal y como indica la escritura de constitución de la hipoteca, se integra por varios conceptos, entre los que está el interés de demora.

Declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas, y de restablecimiento de la situación de hecho y de derecho que hubiera existido de no incluirse dicha cláusula (según doctrina asentada del TJUE y del TS), justifica sobradamente, ex art. 1303 CC, la condena de la entidad prestataria, pues de no haber incluido un interés declarado nulo, el prestatario hubiera pagado una cantidad menor en la liquidación del impuesto.

Por todo lo cual, procede confirmar la decisión de fondo adoptada en la instancia, si bien debemos corregir la concreta cuantía que debe considerarse abonada en exceso en consideración a un interés de demora abusivo, y que consiste en el 1% de 31.374.-€, esto es, 31374.-€, confirmando el resto de pronunciamientos de la instancia.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandada lleva consigo la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.

5Bis de Alicante de fecha seis de febrero de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución en el único particular de que en el Fallo debe sustituirse la cantidad total a devolver por la de 77204.-€, al reducir la suma por exceso de IAJD a 31374.- €, manteniendo el resto de los pronunciamientos, sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, y acordando la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO DE SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-