Sentencia CIVIL Nº 1127/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1422/2019 de 26 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 001127/2019

Presidente

D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Magistrados

D./Dª. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO

D./Dª. MARIA SAENZ MARTINEZ (Ponente)

En Zaragoza, a veintiséis de diciembre del dos mil diecinueve.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0002142/2018 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)0001422/2019, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª MARIA DOLORES SANZ CHANDRO; y asistido por el Letrado D. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN; y como parte apelada, Dª Estefanía y D. Luciano representados por el Procurador de los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA y asistido por el Letrado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO , siendo la Magistrada-Ponente la Ilma Sra. Dª MARIA SAENZ MARTINEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 1-10-2019 , cuyo FALLO es del tenor literal: ' Que estimando parcialmente la demanda: 1.- Se declara la nulidad de pleno derecho de la cláusula de interés de demora y de la cláusula de imposición de gastos a cargo del prestatario del préstamo hipotecario otorgado el día 5 de noviembre de 2013. 2.- Se condena a la entidad demandada a abonar al demandante los gastos de Registro, la mitad de los gastos de Notaría (en cuanto a timbre y copias se estará a lo dispuesto en el fundamento relativo a gastos) y la mitad de los gastos de gestoría así como la cantidad de 367,20 euros abonada en exceso en el IAJD por la previsión de un interés de demora abusivo. Con los intereses legales desde la fecha del pago, absolviéndole del resto de pedimentos. 3.- Se tiene a la parte actora por desistida de la pretensión relativa a la comisión de apertura y de la pretensión de restitución de la mitad de los gastos de notaría y de gestoría 4.- Se absuelve a la entidad demandada del resto de pretensiones formuladas en su contra. 5.- Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA ,se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opusoal recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16-12-2019.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La parte actora instó la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora, de la comisión de apertura, y de la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 5 de noviembre de 2013; y la condena a la entidad bancaria demandada al abono de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula de gastos, concretamente gastos de notaría, registro y gestoría; asimismo, solicita la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en la liquidación del IAJD como consecuencia del interés de demora abusivo.

La sentencia de instancia declara nula la cláusula de demora y de gastos a cargo de la parte prestataria, y acuerda la devolución íntegra de los gastos de registro y la mitad de gestoría y notario. Además, condena al abono de la cantidad abonada en exceso en la liquidación del IAJD como consecuencia de los intereses de demora establecidos en el préstamo hipotecario declarados abusivos.

Por último, tiene por desistida a la actora respecto de la pretensión de devolución de la integridad de los gastos de notaría y gestoría, y respecto de la declaración de nulidad de la comisión de apertura. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas por estimación parcial de la demanda.

La entidad bancaria demandada ha interpuesto recurso de apelación alegando la improcedencia de condena al abono de parte del impuesto del IAJD correspondiente a la responsabilidad hipotecaria que asegura el interés de demora (367,20 euros), dado que la jurisdicción civil no puede pronunciarse sobre cuestiones tributarias; la cláusula de responsabilidad hipotecaria no ha sido objeto del procedimiento, y la nulidad de los intereses moratorios no afecta a la misma.

SEGUNDO. - IMPROCEDENCIA DE RESTITUCIÓN DE PARTE DEL IAJD CORRESPONDIENTE A LA RESPOSABILIDAD HIPOTECARIA QUE ASEGURA EL INTERES DE DEMORA.

La Sentencia de instancia valoró oportunamente la declaración de nulidad del interés de demora fijado en el préstamo hipotecario, siendo una cuestión resuelta por la jurisprudencia del TS, que en el presente caso no da lugar a dudas, por lo que confirmamos la sentencia por sus propios fundamentos.

La sentencia de instancia declaró nulo el interés de demora, y condenó a la entidad bancaria al abono de 367,20 euros como consecuencia de la nulidad de la cláusula.

Dicho importe fue el que se pagó dentro de la liquidación del IAJD que fue abonado por la entidad bancaria, ya que dicha cifra obedece a la diferencia que se hubiera pagado de IAJD de no haberse establecido los intereses de demora abusivos que han sido declarados nulos.

Conforme al artículo 30 de la Ley de TPIAJD la base imponible del IAJD' estaráconstituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos. Si no constare expresamente el importe de la cantidad garantizada, se tomará como base el capital y tres años de intereses'.

Por tanto, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria y ésta, según se regula en artículo 114 LH y concordantes del RH, y tal como indica la escritura de constitución de la hipoteca se compone de: la cifra del capital prestado, de un porcentaje o cuantía en concepto de intereses ordinarios del préstamo, de un porcentaje o cuantía en concepto de intereses de demora del préstamo, y de un porcentaje o cuantía determinada en concepto de gastos y costas judiciales.

Como consecuencia de determinarse la nulidad de la cláusula de intereses de demora del contrato, siendo la responsabilidad hipotecaria la base imponible del impuesto que viene conformada por dicho concepto, el importe de la base imponible se vería reducida y por ende las cantidades abonadas en concepto de IAJD debieron ser menores.

Por lo que al haberse liquidado el IAJD sobre la base de una cifra de responsabilidad hipotecaria excesiva, por estar integrada por intereses de demora abusivos, como consecuencia directa de la nulidad de la cláusula, debe corregirse ese perjuicio causado al prestatario.

En cuanto al cálculo del importe que se reclama como perjuicio, hay que señalar que el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados se liquidó a un tipo de gravamen de un 1,00%, y se pagó un total de 367,20 €.

De dicha cantidad, el importe que se corresponde con los intereses de demora, según la escritura del préstamo hipotecario, ascendió a 36720 €.

En consecuencia, calcula que el exceso abonado en la liquidación del impuesto a causa de la fijación de unos intereses de demora abusivos, será el resultado de aplicar el tipo de gravamen del Impuesto (1,00%) a esa parte de la responsabilidad hipotecaria que corresponde a intereses abusivos y que considera que no debió pagarse.

Los 367,20 € es una cantidad soportada en exceso como consecuencia de la existencia de la cláusula nula, la cual al ser declarada nula y no producir efecto alguno, debe ser restituida ya que debe restablecerse la situación como si tal cláusula no hubiera existido.

De otra parte, si bien el obligado al pago de IAJD era el prestatario, conforme lo ha reiterado la jurisprudencia del TS en Sentencias 27 de noviembre de 2018, ello no influye en la resolución de la sentencia de instancia.

Como se desprende de la doctrina del T.J.U.E., entre otras la Sentencia de 21-12-2016, la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE), debiendo recuperar los afectados la situación patrimonial que tenían de no haberse aplicado dicha condición nula. Por tanto, los efectos que propugna el art. 1303 C.civil.

En este caso, de no descontarse la cantidad de 367,20 euros, el prestatario no recuperaría su situación patrimonial creada por la imposición de la cláusula abusiva del interés de demora declarada nula.

Si la entidad bancaria hubiera obrado de forma adecuada dicha cantidad nunca hubiera sido cobrada, sin embargo, con su actuar provocó que la cantidad reclamada en concepto de IAJD fuera mayor, y la agencia tributaria se viera obligada a cobrar dicha cantidad y el prestatario a abonarla.

Bien es cierto que las cantidades que pretende recuperar el consumidor-prestatario no las ha cobrado el Banco-prestamista, pero dicha entidad es la que ha creado indebidamente la obligación de pago de dicha cantidad, y por ende es ella la que debe restituirla para dejar indemne al consumidor.

Por lo que abonando lo que se pagó indebidamente por su actuación, el consumidor recuperará la indemnidad en su patrimonio ( artículo 1158 CC).

Por tanto, el recurso ha de desestimarse.

TERCERO.- COSTAS.

A fecha del recurso presentado por la entidad demandada, está Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la pretensión que ha sido objeto de recurso, por lo que no cabe apreciar la existencia de serias dudas de derecho, y por ende procede la imposición de las costas a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso interpuesto por BANCO SANTANDER, SA, contra la sentencia nº 866/2019, de 1 de octubre, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Primera Instancia Nº 12 Bis de Zaragoza, al que el presente rollo se contrae y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida en su integridad, todo ello con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte recurrente.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.