Sentencia CIVIL Nº 1128/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1124/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001124/2018
RF
SENTENCIA NÚM.: 1128/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia a veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
001124/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001042/2016, promovidos ante el JUZGADO
DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a ESTERLICIA PARK COSTA
SL, Lina , Jose Augusto y Luisa , representado por el Procurador de los Tribunales don/ña FERNANDO
PALACIOS DE LA CRUZ, y de otra, como apelados a NOVOCER SL representado por el Procurador de
los Tribunales don/ña Mª HERMINIA FOS NAVARRO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por
ESTERLICIA PARK COSTA SL, Lina , Jose Augusto y Luisa .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA en fecha 8/2/18 , contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por NOVOCER, S.L. contra ESTERLICIA PARK COSTAS, S.L., Lina , Jose Augusto y Luisa y, en consecuencia: 1) DECLARO la nulidad de los acuerdos adoptados en Junta General Extraordinaria y Universal celebrada en el domicilio social en fecha 30 de abril de 2013 y de los negocios jurídicos a que dieron lugar los mismos, que son declarados ineficaces a todos los efectos, consistentes en la liquidación y extinción de la compañía ESTERLICIA PARK COSTA, S.L. y la consiguiente adjudicación a sus dos socios, Don Jose Augusto y Doña Lina , del pleno dominio indiviso, en la proporción de un 98,16 % y 1,84% respectivamente, del inmueble sito en la CALLE000 , NUM000 de Jávea, inscrito en el Registro de la Propieda de Jávea núm.

2 al Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 , Finca NUM004 , condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración.

2) DECLARO la nulidad por causa ilícita del negocio jurídico consistente en la donación realizada por parte de Don Jose Augusto y Doña Lina a favor de su hija Doña Luisa , el día 2 de mayo de 2013, del inmueble sito en la CALLE000 NUM000 de Jávea, mediante escritura otorgada ante el Notario de Jávea, don José Luis Millet Sancho, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración.

3) Una vez firme la presente resolución, ACUERDO la cancelación de los asientos registrales del Registro Mercantil de Valencia y su provincia, correspondientes a la sociedad ESTERLICIA PARK COSTA, S.L., obrante en el Tomo 7512, Libro 4813, de la Sección General, hoja V.90.528, consistentes en la liquidación y adjudicaciones a los socios del inmueble de Jávea (inscripción 2ª), así como la de todos los asientos posteriores que resultasen contradictorios con la presente sentencia. Igualmente deberá publicarse un extracto de la sentencia en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Expídanse los mandamientos y oficios necesarios a tal fin.

4) Una vez firme, ACUERDO la cancelación del asiento registral de dominio practicado en el Registro de la Propiedad número 2 de Jávea, respecto de la finca registral NUM005 de Jávea., al Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 , Finca NUM004 consistente en la adquisición del dominio, en proindiviso, por parte de los cónyuges, Don Jose Augusto , respecto de un 98,16%, y Doña Lina respecto del 1,84% restante (inscripción 14ª). Expídanse los mandamientos necesarios a tal fin.

5) Una vez firme, ACUERDO la cancelación del asiento registral de dominio practicado en el Registro de la Propiedad número 2 de Jávea, respecto de la misma finca registral NUM005 de Jávea, consistente en la adquisición del pleno dominio de Doña Luisa , en virtud de donación efectuada a su favor por Don Jose Augusto y Doña Lina (Inscripción 15ª).Expídanse los mandamientos necesarios a tal fin.

6) CONDENO a los demandados a las costas causadas en esta instancia. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Luisa , Jose Augusto , Lina y ESTERLICIA PARK COSTA SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . - La Sentencia del Juzgado Mercantil 2 de Valencia de 8 de febrero de 2018 estima íntegramente la demanda formulada por la representación de NOVOCER SL contra ESTERLICIA PARK COSTA SL, Doña Lina , Don Jose Augusto y Doña Luisa , en los términos que se han transcrito en el primero de los antecedentes de esta resolución, que damos por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias.

La representación de los demandados articula recurso de apelación (folio 426 y siguientes de las actuaciones) en el que, tras transcribir la parte dispositiva de la sentencia apelada, plantea como 'previo' el relato de los hechos que, a su juicio, no han sido controvertidos, formulando, seguidamente los siguientes motivos de apelación (que desarrolla, en extenso, detrás de cada apartado): 1.- Infracción de los artículos 6 , 9 , 496 , 499 , 500 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , e infracción de los artículos 395 a 397 de la Ley de Sociedades de Capital , 247.2 del Reglamento del Registro Mercantil , 18.2 del C. de Comercio e infracción de la doctrina del Tribunal Supremo al considerar a ESTERLICIA PARK COSTA SL en situación de rebeldía, por falta de capacidad para ser parte en el proceso.

2.- Error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 206.1 y 2 TRLSC y error material en el petitum para el ejercicio de las acciones. Considera en este apartado que la acción instada por la actora está mal ejercitada porque la LSC prevé exclusivamente para socios y accionistas que posean al menos un 1% del capital social el ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales contrarios al orden público, de manera que los terceros interesados (caso de la actora) sólo pueden instar la acción de impugnación de acuerdos en general, pero no los contrarios al orden público.

3.- Infracción de los artículos 205.1 y 205.2 de la Ley de Sociedades de Capital : plazo para el ejercicio de las acciones. Se refiere en este apartado al plazo de caducidad de un año para el ejercicio de la acción a computar desde la fecha en que el acuerdo tuvo acceso al Registro Mercantil. Argumenta que el 25 de junio de 2013 se publicó en el BOE el nombramiento de liquidador, por lo que la demandante no puede alegar desconocimiento hasta el mes de noviembre de 2016. Y afirma que la demandante conocía la situación al menos desde el mes de julio de 2014 por lo que al tiempo de la presentación de la demanda la acción estaba caducada y la sentencia infringe los preceptos citados al prescindir de la aplicación de los plazos legales.

4.- Infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 25 de julio de 2012 , 20 de marzo de 2013 y 24 de julio de 2014 ): nacimiento de la expectativa de un derecho de cobro o pasivo sobrevenido de un crédito. Afirma que este procedimiento, en contra de lo que resulta de las resoluciones citadas por la recurrente, versa sobre una reclamación económica que tiene su origen en la Sentencia de 5 de diciembre de 2013 , firme el 14 de mayo de 2014 , por una responsabilidad extracontractual, sin que existiera relación contractual algunas entre ambas sociedades previamente, y sin que hubiese deudas pendientes de ésta con respecto a ESTERLICIA PARK COSTA SL ni expectativas de cobro frente a ésta antes de diciembre de 2013.

Y niega la existencia de pasivo sobrevenido.

5.- Infracción de los artículos 1111 , 1291 y 1297 del Código Civil : requisitos para que exista fraude de acreedores y, por tanto, causa ilícita en el acto de disolución y de liquidación. Destaca que la Sentencia de 5 de diciembre de 2013 condena a ROUNDER TRADING SL por responsabilidad contractual frente a NOVOCER SL y a ESTERLICIA PARK COSTA SL por responsabilidad extracontractual. La actora tiene un derecho de crédito como acreedora de Rounder, que no está ni disuelta ni liquidada, no siendo cierto que las sociedades condenadas no tengan bienes, pues hay al menos una sociedad deudora que funciona en el tráfico jurídico ordinario.

6.- Infracción de los artículos 1911 y 1921 del C. Civil : inoponibilidad del resto de acciones acumuladas a la acción principal de nulidad de acuerdos de la Junta de 30 de abril de 2013; rescisión - revocación de la adjudicación de bienes entre los socios; ineficacia de posterior donación, reintegración de bienes al patrimonio societario y cancelación de asientos registrales de liquidación de la sociedad y de donación del bien.

7.- Aplicación del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la revisión de la sentencia de primera instancia: incorrecta valoración de la prueba llevada a cabo por el juez 'a quo'.

8.- Imposición de costas a la parte vencida, para el caso de que se estime sus pretensiones pues no existen dudas de hecho ni de derecho en cuanto a que debe ser íntegramente desestimada la demanda.

Y termina por suplicar la revocación de la sentencia apelada y la desestimación de la demanda con expresa imposición de costas a la demandante.

La representación de NOVOVER SL se opone al recurso por las razones que constan en el escrito presentado el 13 de abril de 2018 (folio 468 y siguientes de las actuaciones) en el que discrepa del relato de hechos descritos por los demandados en el apartado 'previo' del recurso y combate la totalidad de las alegaciones contenidas en los motivos de apelación, para suplicar la desestimación del recurso de apelación y la imposición de las costas de la alzada.



SEGUNDO . - Pasamos a resolver, seguidamente, sobre las diversas cuestiones suscitadas en el recurso de apelación, en cumplimiento de lo reglado en los artículos 218 , 456.1 y 465.5 de la LEC .



TERCERO. - Sobre la capacidad y legitimación de la entidad ESTERLICIA PARK COSTA SL para ser parte en este proceso.

Este Tribunal manifestó su criterio en Sentencia de 23 de enero de 2017 (ROJ: SAP V 477/2017 - ECLI:ES: APV: 2017:477 ) sobre la capacidad de las personas jurídicas disueltas. En el supuesto entonces enjuiciado partimos del contenido de las resoluciones de la DGRN de 29 de abril de 2011 y de 17 de diciembre de 2012, en relación con la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2013 y el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de enero de 2015 , a los efectos de reconocimiento de cierta capacidad procesal de las sociedades disueltas y liquidadas.

Con posterioridad a nuestra resolución, la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Sentencia de Pleno de 24 de mayo de 2017 (ROJ: STS 1991/2017 - ECLI: ES: S:2017:1991 ) se pronunció expresamente sobre la capacidad para ser parte de las sociedades disueltas y liquidadas en relación a los supuestos de pasivos sobrevenidos, en un caso en el que el liquidador obtuvo la cancelación de los asientos de la sociedad extinguida. Tras un previo examen de los pronunciamientos contradictorios existentes hasta el momento ( Sentencias de 27 de diciembre de 2011 y 20 de marzo de 2013 por una parte , y de 25 de julio de 2012 , por otra), así como de la doctrina de la DGRN, reconoció a las sociedades disueltas la capacidad procesal para ser parte. Y lo hizo con sustento en los siguientes argumentos: '4. Aunque con carácter general suele afirmarse que las sociedades de capital adquieren su personalidad jurídica con la inscripción de la escritura de constitución y la pierden con la inscripción de la escritura de extinción, esto no es del todo exacto. En el caso de las sociedades de capital, anónimas y limitadas, tanto bajo la actual Ley de Sociedades de Capital, como bajo las anteriores leyes de sociedades anónimas y de sociedades de responsabilidad limitada, la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de constitución es y era necesaria para adquirir la personalidad jurídica propia del tipo social elegido. En este sentido se expresa el actual art. 33 LSC, cuando regula los efectos de la inscripción, y antes lo hacía el art. 7.1 LSA . Pero la falta de inscripción de la escritura de constitución no priva de personalidad jurídica a la sociedad, sin perjuicio de cuál sea el régimen legal aplicable en función de si se trata de una sociedad en formación o irregular. En uno y en otro caso, tienen personalidad jurídica, y consiguientemente gozan de capacidad para ser parte conforme al art. 6.1. 3º LEC . Sin perjuicio, además, de los supuestos previstos en el art. 6.2 LEC en los que se reconoce capacidad para ser demandadas a 'las entidades que, no habiendo cumplido con los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado'. Por otra parte, aunque la inscripción de la escritura de extinción y la cancelación de todos los asientos registrales de la sociedad extinguida conlleva, en principio, la pérdida de su personalidad jurídica, en cuanto que no puede operar en el mercado como tal, conserva esta personalidad respecto de reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos, que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación. A estos efectos, relacionados con la liquidación de la sociedad, esta sigue teniendo personalidad, y por ello capacidad para ser parte demandada. En otros términos, empleados por la Dirección General de los Registros y del Notariado, 'después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular' (Resolución de 14 de diciembre de 2016). 5. La Ley de Sociedades Anónimas de 1989, aplicable al caso, si bien no hace expresa referencia al otorgamiento de la escritura de extinción y a su inscripción en el Registro Mercantil, en su art. 278 prevé la cancelación registral de los asientos referentes a la sociedad, una vez concluida su liquidación: 'Aprobado en el Balance final, los liquidadores deberán solicitar del Registrador mercantil la cancelación de los asientos referentes a la Sociedad extinguida y depositar en dicho Registro los libros de Comercio y documentos relativos a su tráfico'. La Ley de Sociedades de Capital de 2010, al igual que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995, prevé que el liquidador otorgue una escritura pública de extinción (art. 395 LSC), que contendrá las siguientes manifestaciones: 'a) Que ha transcurrido el plazo para la impugnación del acuerdo de aprobación del balance final sin que se hayan formulado impugnaciones o que ha alcanzado firmeza la sentencia que las hubiera resuelto. b) Que se ha procedido al pago de los acreedores o a la consignación de sus créditos. c) Que se ha satisfecho a los socios la cuota de liquidación o consignado su importe'. Además, el apartado 2 del art. 395 LSC dispone: 'A la escritura pública se incorporarán el balance final de liquidación y la relación de los socios, en la que conste su identidad y el valor de la cuota de liquidación que les hubiere correspondido a cada uno'. Esta última previsión tiene importancia para poder hacer efectiva la responsabilidad de los antiguos socios respecto de los pasivos sobrevenidos (art.

399 LSC). En cualquier caso, el art. 396 LSC prevé la inscripción registral de la escritura de extinción, en la que se 'transcribirá el balance final de liquidación y se hará constar la identidad de los socios y el valor de la cuota de liquidación que hubiere correspondido a cada uno de ellos, y se expresará que quedan cancelados todos los asientos relativos a la sociedad'. Ya sea bajo la Ley de Sociedades Anónimas, ya sea bajo la Ley de Sociedades de Capital que, como hemos visto, completa el régimen de extinción de las sociedades anónimas, aunque formalmente la cancelación de los asientos registrales relativos a la sociedad conlleva su extinción, no podemos negarle cierta personalidad jurídica respecto de reclamaciones derivadas de pasivos sobrevenidos.

Estas reclamaciones presuponen que todavía está pendiente alguna operación de liquidación. Es cierto que la actual Ley de Sociedades de Capital, en su art. 399 , prevé la responsabilidad solidaria de los antiguos socios respecto de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, en caso de pasivos sobrevenidos. En muchos casos, para hacer efectiva esta responsabilidad, no será necesario dirigirse contra la sociedad. Pero reclamaciones como la presente, sin perjuicio de que acaben dirigiéndose frente a los socios para hacer efectiva responsabilidad solidaria hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, pueden requerir de un reconocimiento judicial del crédito, para lo cual resulte conveniente dirigir la demanda frente a la sociedad. En estos supuestos, en que la reclamación se basa en que el crédito reclamado debería haber formado parte de la liquidación, y que por lo tanto la practicada no es definitiva, no sólo no debemos negar la posibilidad de que pueda dirigirse la reclamación frente a la sociedad sino que, además, no debemos exigir la previa anulación de la cancelación y la reapertura formal de la liquidación. De este modo, no debe privarse a los acreedores de la posibilidad de dirigirse directamente contra la sociedad, bajo la representación de su liquidador, para reclamar judicialmente el crédito, sobre todo cuando, en atención a la naturaleza del crédito, se precisa su previa declaración. Dicho de otro modo, a estos meros efectos de completar las operaciones de liquidación, está latente la personalidad de la sociedad, quien tendrá capacidad para ser parte como demandada, y podrá estar representada por la liquidadora, en cuanto que la reclamación guarda relación con labores de liquidación que se advierte están pendientes. Además, el art. 400 LSC atribuye esta representación a los (antiguos) liquidadores para la formalización de actos jurídicos en nombre de la sociedad, tras su cancelación. De ahí que ratifiquemos la posición contenida en las sentencias de esta sala de 979/2011, de 27 de diciembre , y 220/2013, de 20 de marzo , y entendamos que la sociedad demandada gozaba de capacidad para ser parte en este concreto pleito, en el que se reclama la reparación del perjuicio sufrido por un cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales asumidas por la sociedad frente a la demandante.' Entendemos que los criterios que dimanan de la resolución de Pleno citada son de plena aplicación al litigio que ahora nos ocupa, lo que nos conduce a la desestimación del primero de los motivos de apelación en el que se invoca el tenor de la Sentencia de la Sala Primera de 25 de julio de 2012 que cede frente a la de 20 de marzo de 2013 y 24 de mayo de 2017. No puede prosperar el argumento esgrimido por la recurrente en orden a que debió admitirse la demanda sólo frente a liquidador de la sociedad Esterlicia Park Costa SL, pues no debemos confundir la capacidad para ser parte de la persona jurídica con el sujeto que deba representarla en juicio, una vez admitida dicha capacidad.



CUARTO. - Sobre la legitimación de la entidad actora para promover la demanda y sobre el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción.

Analizamos ahora, por su conexión, los motivos segundo, tercero y cuarto de los enumerados en el Fundamento Primero de esta Sentencia.

El artículo 206 de la Ley de Sociedades de Capital , en lo que afecta al presente motivo de apelación, dispone en sus apartados primero y segundo: '1. Para la impugnación de los acuerdos sociales están legitimados cualquiera de los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital.

[...].

2. Para la impugnación de los acuerdos que sean contrarios al orden público estará legitimado cualquier socio, aunque hubieran adquirido esa condición después del acuerdo, administrador o tercero.' No compartimos la interpretación que de tal norma hace la representación de los recurrentes. De la correcta lectura del precepto no se desprende la conclusión pretendida por la apelante relativa a que ' los terceros que acrediten un interés legítimo ' - como es el caso de la demandante - únicamente puedan impugnar los acuerdos sociales que no sean contrarios al orden público, por estar reservada esta posibilidad únicamente para socios y accionistas que posean al menos 1% del capital social.

La distinción del apartado 2 del precepto transcrito contiene una previsión que abunda en la interpretación contraria a la que postula la recurrente, pues, precisamente por tratarse de una infracción de orden público, se abre la legitimación a la impugnación respecto de aquellos socios que inicialmente no habrían reunido los requisitos para impugnar (porcentaje de participación social, y adquisición de la cualidad de socio antes de la adopción del acuerdo).

No hay restricción de legitimación para el tercero que acredite interés legítimo cuando el objeto de la impugnación sea un acuerdo contrario al orden publico y ello incide, asimismo, en el plazo para el ejercicio de la acción que no queda limitado al año a que se refiere el artículo 205 de la Ley de Sociedades de capital cuando dice: ' La acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá .' Consideramos, por ello, que no podemos acoger los argumentos esgrimidos por la parte demandada recurrente, pues compartimos las apreciaciones del magistrado 'a quo' cuando: Considera que la entidad demandante tiene acreditado un interés legítimo para la impugnación de los acuerdos adoptados por la demandada el 30 de abril de 2013 por razón de la existencia de un procedimiento judicial promovido por la demandante contra ESTERLICIA PARK COSTA SL y ROUNDERS TRADIG SL que se había iniciado en 2008 (según se desprende de su número de Registro 713/2008 ante el Juzgado de Primera Instancia 1 de Alzira) en el que recayó Sentencia el 5 de diciembre de 2013 . A destacar, porque es relevante y resulta del documento 1 al folio 42 y siguientes de la demanda - la cronología del proceso seguido en Alzira y como cuando tras alzarse la suspensión del proceso en septiembre de 2012, se empiezan a producir movimientos en la sociedad demandada que entorpecen el curso de las actuaciones (antecedente quinto de la Sentencia del Juzgado de Alzira). La sentencia indicada condenaba solidariamente a las dos mercantiles demandadas al abono a NOVOCER SL de la cantidad de 1034219,36 euros. Dicha Sentencia no fue firme hasta el 14 de mayo de 2014.

El objeto de la impugnación es la adopción del acuerdo de disolución y liquidación en fraude de acreedores ante el temor de un pronunciamiento de condena que afectaría gravemente al patrimonio (como pone de relieve la ulterior actuación de los demandados y el escaso margen temporal entre la liquidación de la sociedad y la transmisión a un tercero - la hija de los socios - del patrimonio liquidado, con la inmediata inscripción en el Registro de la Propiedad), de manera que compartimos la apreciación del magistrado 'a quo' de tratarse de un acuerdo contrario al orden público conforme a la jurisprudencia que se cita en la resolución apelada ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015 ). De acuerdo con la Sentencia de 16 de marzo de 2015 ROJ: STS 1941/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1941 ' El orden público se ha referido por la jurisprudencia, de acuerdo con la doctrina, a los principios y directivas que, en cada momento, informan las instituciones jurídicas y que, por considerarse esenciales por la sociedad, no pueden ser derogadas por los particulares - sentencias 120/2006, de 21 de febrero , 841/2007, de 19 de julio , 222/2010, de 19 de abril , y las que en ellas se citan ' y es contrario al orden público el acuerdo que se fundamenta en el fraude de acreedores. Nos remitimos al fundamento segundo de la resolución recurrida para evitar innecesarias reiteraciones.

Dicho lo cual, no acogemos las alegaciones esgrimidas por la recurrente en orden a que la acción habría caducado por el transcurso del plazo de un año a contar desde la publicación de la disolución de la sociedad (25 de junio de 2013), pues como ya hemos reseñado nos encontramos ante un acuerdo contrario al orden público.



QUINTO . - Sobre el error de valoración de la prueba y el fraude de acreedores.

Según resulta de las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1993 , 28 de noviembre de 1997 , y 22 de abril de 2004 - entre otras - el ejercicio de la acción pauliana regulada en los artículos 1111 y 1291.3 y siguientes del Código Civil , en lo relativo a las enajenaciones en fraude de acreedores, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: 1ª) La existencia de un crédito por parte del accionante contra el dueño de la cosa enajenada.

2ª) La realización de un acto por virtud del cual salga ésta del patrimonio del que la enajena.

3ª) El propósito defraudatorio, tanto del que enajena como del que adquiere la cosa objeto de la enajenación (teniendo declarado al respecto en Sentencia de 13 de junio de 2003 que la prueba del 'consilium fraudis' corresponde a la actora, no exigiéndose en el tercero un ánimo fraudulento, bastando para la apreciación de la existencia de ese elemento, que tenga conocimiento de que los deudores con esa operación, que les favorece, se quedan en situación de no poder dar satisfacción a los créditos contraídos con anterioridad, con el consiguiente perjuicio a dichos acreedores).

4ª) La ausencia de todo otro medio que no sea la rescisión de ésta para obtener la reparación del perjuicio inferido al acreedor, teniendo declarado en Sentencias de 31 de diciembre de 1998 y 15 de febrero de 2000 que no es preciso para el éxito de la acción revocatoria que la insolvencia en que se sitúe el deudor con la transmisión impugnada sea absoluta.

Tal requisito se ha de poner en conexión con lo dispuesto en el artículo 1291.3 del C. Civil , en virtud del cual son rescindibles los contratos celebrados en fraude de acreedores cuando estos no puedan de otro modo cobrar lo que se les debe; resultando del artículo 1294 del C. Civil que la acción de rescisión es subsidiaria; pues ' no podrá ejercitarse sino cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio'.

En la Sentencia de 25 de junio de 1927 la Sala Primera del Tribunal Supremo declaró que la acción 'está subordinada a la necesidad de que por otro medio no pueda obtenerse la reparación del perjuicio', lo que ha sido reiterado en Sentencias más recientes, entre otras, las de 7 de junio de 1990 , 7 de diciembre de 1992 , 20 de febrero de 2001 y 18 de junio de 2014 (ROJ: STS 2943/2014 ).

La Sentencia de 7 de septiembre de 2012 (ROJ: STS 7508/2012 ) se ocupa - entre otros aspectos relativos a la configuración de la acción y sus presupuestos - de la flexibilización del requisito de la subsidiariedad y su actual configuración, en los siguientes términos: '... la flexibilización respecto del criterio restrictivo, con el que se venía interpretando el carácter subsidiario de la acción, se ha proyectado tanto en el plano de su referencia a la carencia de cualquier otro recurso legal para obtener el cobro del derecho de crédito, como en el campo referido a la acreditación del perjuicio y su respectiva prueba.

Así, respecto del primer aspecto indicado, conforme al desenvolvimiento doctrinal señalado, la nota de subsidiariedad no responde a una previa y rígida ordenación de los diferentes medios o acciones que, en abstracto, el acreedor deba interponer antes del ejercicio de la acción rescisoria sino, más bien, a que el acreedor deba acreditar su situación de indefensión o de riesgo patrimonial en la que se encuentra al tiempo de producirse el acto rescindible o fraudulento; de forma que se estime, en dicho momento, la falta de utilidad de otros posibles remedios preventivos o ejecutivos en orden a la defensa de su derecho de crédito. De ahí, entre otros extremos, que no sea necesario la acreditación de la insolvencia del deudor en un juicio previo y se permita su prueba en el mismo proceso en donde se pretende la rescisión del acto o negocio fraudulento ( STS de 18 de julio de 1991 , RJ 1991, 5399).

En parecidos términos, y superando la mera interpretación literal del artículo 1111 del Código Civil , no resulta necesario que el acreedor venga provisto de título ejecutivo para el ejercicio de la acción, bastando la propia existencia y legitimidad del derecho de crédito, pues tanto desde el plano de la configuración de la acción, como acción general de impugnación, como desde su objeto y función, la tutela que se despliega en orden a facilitar o salvaguardar la efectividad patrimonial del derecho de crédito comprende, a su vez, tanto la fase de contestación o pendencia de la responsabilidad patrimonial del deudor, favoreciendo la conservación o mantenimiento de las 'expectativas de realización' del derecho de crédito, como la fase central de ejecución o realización propiamente dicha de la responsabilidad patrimonial.

En relación al segundo aspecto indicado esta Sala ya ha declarado que la prueba o realidad de la insolvencia no ha de producirse de una forma absoluta, sino que es suficiente con la acreditación de la existencia de una notable disminución patrimonial que impida o haga sumamente difícil la percepción o cobro del crédito ( SSTS 5 de junio de 2006, RJ 2006 , y 1 de julio de 2009 ).

En esta línea, también resulta innecesario la demostración de la carencia absoluta de bienes del deudor, siendo suficiente con acreditar haber llevado a cabo la persecución de los bienes que le sean debidamente conocidos según las circunstancias del caso ( SSTS 28 de noviembre de 1994, RJ 1994, 8630 y 31 de octubre de 2002 , RJ 2002, 9735).' La Sala, teniendo presente cuanto antecede, y tras el examen de cuantos medios de prueba resultan del expediente remitido a este tribunal, ha llegado a la conclusión de que procede la confirmación de la resolución apelada, atendidos los hechos que han quedado acreditados y que han sido correctamente valorados por el magistrado 'a quo', cuyas conclusiones compartimos. Así, resulta de lo actuado: La existencia de un procedimiento judicial seguido a instancias de la mercantil demandante contra la sociedad ESTERLICIA PARCK COSTA SL, iniciado en el año 2008, y del que derivó el pronunciamiento de condena en fechas muy próximas al momento en que la sociedad demandada (inicialmente personada en dicho proceso judicial) acuerda su disolución. A destacar que en dicho procedimiento judicial recayó Auto de 9 de septiembre de 2013 (folio 66 de las actuaciones) en el que se hace expresa referencia a la actitud obstruccionista de ESTERLICIA, determinante de un apercibimiento judicial e imposición de una multa de 400 euros por la conducta persistente e impeditiva a la realización del informe pericial de la demandante.

ESTERLICIA PARCK COSTA contaba únicamente con dos socios: Don Jose Augusto y Doña Lina , quienes con ocasión de la liquidación de la mercantil se adjudican un chalet sito en la localidad de Javea, que, en la misma fecha donan a su hija, la codemandada Luisa . De la documental aportada a las actuaciones se desprende la premura con que se llevaron a cabo todas las actuaciones jurídicas que culminan la liquidación de la mercantil y la transmisión patrimonial apuntada. De facto el día 2 de mayo de 2013 tiene lugar tanto la adjudicación del chalet a los socios como la ulterior donación del mismo a su hija. Nos remitimos a la certificación del Registro Mercantil (folio 68 y sucesivos) en relación con la certificación registral de la finca, incorporada al informe de tasación emitido por ALIA TASACIONES y unido a los folios 69 y sucesivos del proceso, así como a los documentos unidos a los folios 329 y siguientes, de los que resulta, entre otros aspectos la disolución de la sociedad y el nombramiento de liquidador.

Firme la sentencia de condena a favor de la mercantil demandante, consta que dicha sociedad instó la ejecución del pronunciamiento judicial que resultó frustrado, a tenor de los documentos 3 a 5 de las actuaciones (folio 50 y sucesivos del expediente).

Compartimos las conclusiones que se contienen en la resolución apelada. Existen indicios suficientes para apreciar que la única causa de disolución y liquidación de la mercantil era la de evitar la ejecución que pudiera derivarse del procedimiento que se seguía contra la misma, apreciando al caso la concurrencia de los presupuestos legales que condujeron al magistrado 'a quo' a la estimación de las acciones ejercitadas.



SEXTO. - La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas de la alzada a los recurrentes conforme a lo establecido en el artículo 398 de la LEC con pérdida del importe del depósito constituido para apelar.

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de ESTERLICIA PARK COSTA SL, Doña Lina , Don Jose Augusto y Doña Luisa contra la Sentencia del Juzgado Mercantil 2 de Valencia de 8 de febrero de 2018 , que confirmamos, con imposición de costas a los recurrentes y pérdida del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.