Sentencia Civil Nº 113/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 274/2011 de 20 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: Juan Carlos Hernández Oliveros

D. Jesús Manuel Madroñal Navarro

Dª. Susana Martínez del Toro

Rollo de Apelación 274/11

Juicio Ordinario 405/09, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de San Roque

SENTENCIA nº 113/12

En la ciudad de Algeciras, a veinte de marzo de dos mil doce.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de apelación de referencia, dimanante del Juicio Ordinario dicho, pendiendo en esta Sala recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil PROMAGA SAU, representada por el Procurador Don Abelardo García Pérez de la Blanca; contra la Sentencia de fecha 5 de marzo de 2011, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de San Roque , siendo parte apelada Doña Antonia , representada por el Procurador Don José Adolfo Aldana Ríos, y defendida por el Letrado Sr. Chacón del Puerto, y habiendo sido designado ponente la llma. Sra. Magistrada Dª. Susana Martínez del Toro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de La San Roque, se dictó Sentencia el día 5 de marzo de 2011 en el Juicio Ordinario número 405/09, en cuya Resolución se acordaba la siguiente parte dispositiva:

" Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don José Adolfo Aldana Ríos en nombre y representación de Doña Antonia frente a PROMAGA SAU, debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa celebrado entre las partes de fecha veinticuatro de agosto de dos mil cinco, para la adquisición de la vivienda sita en el Complejo Residencial denominado " DIRECCION000 ", fase NUM000 , integrado en la URBANIZACIÓN000 , en concreto se trata de la vivienda sita en el Bloque DIRECCION001 , Portal NUM001 , NUM002 , denominada comercialmente "apartamento NUM003 ", y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a entregar a la actora la suma de 59.492,00 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de la interposición de la demanda. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, por la representación procesal de la entidad mercantil PROMAGA SAU, se interpuso recurso de apelación, que fue impugnado, tras de lo cual se recibieron las actuaciones en la Audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo para conocer del recurso y se entregaron al Ponente para estudio y propuesta de resolución, señalándose día para votación y fallo.

TERCERO.- Verificado lo anterior y reunida la Sala al efecto, previa deliberación y a propuesta del Ponente, se acordó el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la sentencia de instancia que resuelve el contrato de compraventa de vivienda celebrado entre comprador demandante y vendedor demandado PROMAGA SAU, por considerar que la sentencia se ha excedido con respecto a lo solicitado en la demanda en la que, a su entender, se pedía la resolución del contrato de compraventa por nulidad de dos de sus cláusulas y al contener el contrato un abusivo desequilibrio de las prestaciones, y no por incumplimiento contractual de retraso en la entrega de la vivienda, que es lo finalmente acordado, sin que la validez de las cláusulas afecte a la validez del negocio, debiendo en cualquier caso haber integrado el Juez el mismo respecto del plazo de entrega y no habiéndose acreditado incumplimiento alguno por la parte demandada.

Sin embargo, como indica la demandante en su escrito de impugnación al recurso, basta leer la demanda para considerar que la sentencia responde a lo solicitado en la misma. Ya desde el primer folio, hasta el suplico final, se solicitaba la nulidad de las cláusulas sexta y décima, la resolución del contrato de compraventa al amparo del artículo 1124 CC y, subsidiariamente a lo anterior, la rescisión, y vinculando por tanto la nulidad de las cláusulas a la misma resolución contractual.

Las cláusulas mencionadas eran la 6ª, que fija las consecuencias para el comprador si incurría en una demora en los pagos convenidos sin que existiera una reciprocidad para el incumplimiento del vendedor, y la 10ª que señala el plazo de entrega de la vivienda, de forma genérica e indeterminada en referencia se " prevé la finalización de las obras pasados dieciocho meses desde la fecha del acta de replanteo, aproximadamente ". Con respecto a la cláusula sexta no consideramos que pueda declararse su nulidad, dado que al ser obligaciones recíprocas aún sin recoger nada el contrato, puede perfectamente el comprador exigir la resolución o una indemnización en caso de incumplimiento del vendedor, en aplicación del artículo 1124 CC , por lo que es indiferente que solo aparezca pactada como cláusula sancionadora en favor del vendedor, dado que nada impide exigir también los mismos efectos el comprador.

La cláusula 10ª por el contrario, a diferencia de lo que recoge la sentencia, si establece un plazo de entrega de la vivienda, lo que ocurre es que no se ha concretado, el plazo es el de 18 meses desde el acta de replanteo. Y si bien es cierto que esta Sala ya ha dicho en anteriores resoluciones que el plazo de entrega en un contrato de compraventa es un dato esencial que debe figurar en el contrato, al menos con una referencia como en este caso, y que no pueden dejarse la validez y cumplimiento de los contratos en aplicación del artículo 1256 CC al arbitrio de uno de los contratantes, en este caso el vendedor, también lo es que no todo incumplimiento del plazo determina la resolución contractual, debiendo analizarse en cada caso concreto la duración exacta del retraso para, en base a ella, afirmar si existe o no un incumplimiento contractual determinante de la resolución.

Si analizamos las actuaciones, lo discutido por las partes lo ha sido en todo momento el incumplimiento por parte de PROMAGA SAU de su obligación, concretamente la entrega de la vivienda, sin que se haya aportado documentación alguna que indique la fecha no ya solo de ese acta de replanteo indicada en el contrato, sino tampoco el certificado de final de obra o la licencia de primera ocupación, que si bien al parecer se intentó aportar en el acto de la audiencia previa (la sentencia recoge que el certificado final de obra es de 12 de diciembre de 2007 y la licencia de primera ocupación de 31 de marzo de 2008 ), de forma acertada fue rechazada por el Juez ya que pudo haberla aportado con la contestación a la demanda, y aunque se presentó protesta tampoco se ha solicitado en la segunda instancia, limitándose en la contestación sin acreditación alguna a negar el contenido de la demanda con manifestaciones como "l a construcción de la vivienda se terminó en su momento ", sin decir cuándo ha sido ese momento, o " se le comunicó a la hoy demandante tal circunstancia " sin aportar comunicación o notificación alguna a excepción de una carta remitida a la demandante justo un mes después de presentada la demanda en la que PROMAGA SAU notifica la resolución unilateral del contrato reteniendo las cantidades entregadas, y alegando que la vivienda está terminada hace más de un año y que la compradora tenía obligación de escriturar. Es más, estos datos se contradicen con la carta enviada por la actora a PROMAGA SAU el 23 de febrero de 2009 en la que solicita la resolución del contrato por incumplimiento de entregar la cosa alegando que a esa fecha aún no hay licencia de primera ocupación, por lo que la parte demandada no ha acreditado que la vivienda, incluso ahora en 2012, se haya siquiera terminado.

Ahora bien, la sentencia considera que ha existido un incumplimiento por el demandado ante la falta de entrega de la cosa, y declara nula la cláusula 10 en base a la Ley de Consumidores y Usuarios 26/84 al suponer un claro desequilibrio para las partes en orden al cumplimiento de sus obligaciones, y declarada la nulidad, indica que se tiene por no puesta y se debe integrar el contrato conforme a lo dispuesto en el artículo 1228 CC y el principio de la buena fe. Sin embargo no determina un plazo concreto, alegando que dado el tiempo transcurrido de seis años, desconociéndose si finalmente ha sido construida y no habiendo suministrado en todo este tiempo información a la compradora, hay un incumplimiento grave del contrato, una voluntad deliberadamente rebelde a cumplir que determina la resolución del contrato y la devolución a la compradora de las cantidades entregadas con los intereses legales correspondientes.

Y en este punto, aunque finalmente lleguemos a la misma conclusión a la que llega la sentencia, tiene razón el apelante que el Juez debió fijar un plazo concreto e integrar el contrato al declarar la nulidad de la cláusula, si bien es evidente que dicho plazo no puede fijarse a partir de ahora, ni desde la presentación de la demanda, sino en base a las cláusulas del mismo contrato. Y así, si se fijaba un plazo de finalización de 18 meses desde el acta de replanteo, se puede entender como razonable un plazo de seis meses más para la elaboración de ese acta de replanteo, lo que supondría que la construcción de la vivienda debió finalizar 24 meses después de la celebración del contrato, es decir en agosto de 2007, y dada la falta de prueba por parte del demandado de que la vivienda esté terminada, no ya en esa fecha sino incluso en la actualidad, es evidente que el retraso acumulado desde agosto de 2007 hasta la primera reclamación extrajudicial por el actor de febrero de 2009 o hasta la fecha de la presentación de la demanda en octubre de 2009, excede con creces lo que sería un simple retraso para considerarlo como un incumplimiento contractual que faculta al comprador, que ha cumplido con sus obligaciones, a resolver el contrato.

SEGUNDO.- La STS de 15-03-97 establece que " el problema de incumplimiento o cumplimiento del contrato es cuestión de hecho, pudiendo revelarse la voluntad de incumplir por una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( STS 10 marzo 1983 ), pero sin que pueda exigirse una aplicación literal de la expresión "voluntad deliberadamente rebelde", que sería tanto como exigir dolo ( STS 18 noviembre 1983 ), bastando frustrar las legítimas aspiraciones de los contratantes, sin precisarse una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento ( SSTS. 31 mayo y 13 noviembre 1985 )".

Esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse en casos similares en cuanto a la aplicación del artículo 1.124 CC , que recoge " la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo. Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirientes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria " .

Se trata de los casos de resolución causada por el incumplimiento de lo pactado, cuando ambas partes deben cumplir para satisfacer sus respectivos intereses, y la facultad corresponde a quien ha cumplido, pues, de lo contrario, no tiene derecho a pedir el cumplimiento ni la resolución. Consiguientemente incumbe pedirla a la parte que se considere acreedora de cumplimiento, no sea deudora de él y haya cumplido con las prestaciones a la contraria que ha demandado, a no ser que su incumplimiento se deba a causa imputable al acreedor de su prestación. Además, debe existir un incumplimiento en lo esencial, y no en fases accesorias de las prestaciones, y en su gran parte y no mínima; y no debe tratarse de un simple retraso.

No siendo un hecho discutido que el comprador ha abonado las cantidades fijadas en el contrato en las fechas estipuladas, y que el contrato se firmó el 24 de agosto de 2005 y la demanda fue presentada el 12 de mayo de 2009, en cuanto a que no consta la entrega de la vivienda existiendo una absoluta falta de información sobre la situación de ésta no solo hasta la presentación de la demanda, sino incluso con la misma contestación y en el acto del juicio, y considerado que el plazo de entrega debió producirse en agosto de 2007, habiendo cumplido con sus obligaciones, lo que procede es la resolución del contrato y la devolución de las cantidades entregadas ya que en realidad, la situación del retraso va más allá de lo razonablemente esperable en vicisitudes contractuales como la que aquí nos ocupa, y ello siendo ya indiferente que la obra finalmente se haya terminado y sea apta la vivienda, pues la parte no ha optado por el cumplimiento tardío del contrato con indemnización de daños y perjuicios, sino por su resolución, resultando acreditado de la actividad probatoria -ausente por la parte demandada- un incumplimiento esencial del vendedor, que faculta a la compradora a solicitarla al amparo del artículo 1124 del Código Civil .

TERCERO.- El rechazo total de las pretensiones del apelante debe llevar a la imposición a éste de las costas procesales, conforme al artículo 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que existan serias dudas de hecho o derecho que hubieran podido fundamentar la solución contraria.

Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO.- Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación sostenido por la entidad PROMAGA SAU contra la Sentencia de fecha 5 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de San Roque, en el Juicio Ordinario número 405/09 de los suyos, confirmándola en su integridad.

SEGUNDO.- Imponemos al apelante el pago de las costas procesales exigibles causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de los recursos que contra la misma puedan caber, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.