Sentencia Civil Nº 113/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 179/2012 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 179/2012-1ª

INCIDENTE CONCURSAL Nº 116/2011

JUZGADO MERCANTIL Nº 4 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 113/13

Ilmos. Sres. Magistrados

JUAN F. GARNICA MARTÍN

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

En Barcelona, a 20 de marzo de 2013.

La Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial ha visto el incidente concursal seguido ante el Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona con el nº 116/2011, a instancia de BUTACA STAGE S.L., representada por la procuradora Miriam Sagnier Valiente y asistida del letrado José Ignacio Parellada Vilella, contra Teodosio , representado por la procuradora Josefa Navarro Giménez y asistido del letrado Fernando Ferreres Fernández.

Conocemos las actuaciones por razón del recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimar la demanda y condenar a Teodosio a pagar al actor BUTACA STAGE S.L. la suma de 1.741.777'22 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, así como al pago de las costas procesales' .

SEGUNDO.Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Teodosio , que fue admitido a trámite. La actora BUTACA STAGE S.L. presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO.Recibidos los autos, formado en la Sala el Rollo correspondiente y comparecidas las partes, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 10 de octubre.

Es ponente el Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO.1.El juzgado que tramita el concurso de BUTACA STAGE S.L. acordó la acumulación al procedimiento de concurso de los autos de juicio ordinario seguidos ante otro juzgado mercantil a raíz de la demanda que interpuso dicha sociedad (con anterioridad a la declaración de concurso) contra quien fue su consejero delegado, Don. Teodosio , en la que ejercitaba la acción social de responsabilidad que prevé el art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada de acuerdo con el art. 69 LSRL , y actualmente regulada en los arts. 236 y 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ).

El juez del concurso resolvió esta pretensión al tiempo que decidía la calificación del concurso (incidente nº 308/2011) mediante otra sentencia de la misma fecha, 19 de diciembre de 2011 , que fue apelada y dio lugar a la sentencia de esta Sala de fecha 29 de noviembre de 2012 (Rollo 166/2012 ) que confirmaba la calificación de concurso culpable y la condena del Sr. Teodosio , como persona afectada, a pagar a la masa la cantidad de 1.603.139,34 €.

2.En la demanda que ahora conocemos, la concursada BUTACA STAGE reclamaba al Sr. Teodosio la cantidad de 1.741.777,22 euros en concepto de indemnización dirigida a reconstruir el patrimonio social, por razón de distracciones o apropiaciones de cantidades que el consejero delegado debió ingresar a BUTACA STAGE, y que desvió o retuvo en una sociedad por él controlada, STROMBOLI ENTERTAINMENT S.L.

3.Los hechos básicos que justifican la pretensión, relatados en la demanda, y que han resultado incontrovertidos, son los siguientes (han sido perfectamente sintetizados por la sentencia apelada, si bien los integramos en la medida conveniente):

a) La concursada BUTACA STAGE S.L. fue constituida el 27 de junio de 2006 por tres socios:

- VÉRTICE CINE SLU, que suscribió el 40 % del capital;

- FILMAX STAGE S.L., con otro 40 %; y

- STROMBOLI ENTERTAINMENT S.L., con el 20 % restante.

Su objeto principal era explotar los derechos de representación o ejecución de la obra musical 'Grease', que STROMBOLI había adquirido.

b) El órgano de administración de BUTACA STAGE adoptó la forma de consejo de administración. El Sr. Teodosio fue nombrado consejero delegado en el acto fundacional, y ejerció dicho cargo hasta el 17 de abril de 2009, fecha en la que dimitió mediante acta notarial de renuncia.

c) La citada sociedad STROMBOLI, constituida en septiembre de 2005, está controlada por el Sr. Teodosio , que es su administrador único.

d) STROMBOLI cedió a BUTACA STAGE los derechos de explotación para España de la obra 'Grease' por el precio de 86.000 euros, según factura de fecha 10 de noviembre de 2006.

e) La obra se representó con gran éxito en Barcelona (Teatro Victoria) entre el 14 de septiembre de 2006 y el 6 de enero de 2008, y posteriormente se estrenó en Madrid (Nuevo Teatro Alcalá) el 29 de septiembre de 2008.

f) STROMBOLI arrendó a su nombre los teatros donde la obra fue representada, tanto en Barcelona como en Madrid. Las sociedades que gestionaban los teatros liquidaban semanal o mensualmente a STROMBOLI las recaudaciones obtenidas.

La operativa económica de la explotación entre STROMBOLI y BUTACA STAGE, titular de los derechos, era la siguiente (según expone la demanda y no discute el demandado): los teatros remitían semanal o mensualmente al Sr. Teodosio como representante de STROMBOLI el importe de la recaudación obtenida una vez descontados los porcentajes correspondientes por el alquiler y la gestión de venta de entradas; el importe resultante debía ser ingresado por STROMBOLI a BUTACA STAGE previa deducción de los derechos de autor y el IVA correspondiente, acompañando el listado de recaudación coincidente con el recibido de los teatros, a fin de que BUTACA facturara el saldo resultante.

g) Ante la extraña circunstancia de que la obra estaba teniendo un gran éxito y las cuentas de BUTACA registraban resultados negativos, los demás consejeros exigieron explicaciones al Sr. Teodosio en la reunión del consejo celebrada el 1 de abril de 2009, acordando volver a reunirse el siguiente día 17.

Ese día, 17 de abril de 2009, el Sr. Teodosio entregó al consejo un acta de notificación notarial en la que renunciaba al cargo de consejero delegado y, en su condición de administrador único de STROMBOLI, reconocía que esta sociedad adeuda a BUTACA STAGE la cantidad de 1.603.139,34 € 'en concepto de liquidaciones por los derechos de explotación de la obra Grease', que 'debería haber sido liquidado a BUTACA STAGE en su totalidad'como consecuencia de la cesión de derechos efectuada a su favor.

Manifestaba en este documento el Sr. Teodosio que, tras las peticiones por parte del órgano de administración de BUTACA STAGE, había procedido a una revisión exhaustiva y minuciosa de todas y cada una de las operaciones de facturación realizadas desde el comienzo de la relación mercantil entre STROMBOLI y BUTACA STAGE hasta el día de hoy, y que 'he detectado la existencia de cantidades cobradas por STROMBOLI ENTERTAINMENT procedentes de la facturación del Teatro Victoria de Barcelona y Nuevo Teatro Alcalá de Madrid que no han sido en su momento correctamente liquidadas a BUTACA STAGE S.L.'.

Precisaba que el indicado importe (1.603.139,34 €) supone un 8,277 % de la recaudación bruta obtenida en la explotación del espectáculo, y proponía un plan de medios de pago y una serie de garantías.

h) El consejo, ante la comunicación del Sr. Teodosio y la alarma creada por sus manifestaciones, encargó un informe a la firma de auditoría Deloitte, a fin de comprobar o verificar irregularidades en las relaciones entre STROMBOLI y BUTACA STAGE y cifrar el perjuicio padecido por ésta a consecuencia de la actuación del Sr. Teodosio .

i) En junta general de de BUTACA STAGE de fecha 22 de septiembre de 2009 se acordó el ejercicio de la acción de responsabilidad contra el Sr. Teodosio y su cese inmediato como consejero.

j) La situación creada ha motivado (entre otras actuaciones judiciales que no es preciso relatar) una denuncia contra el Sr. Teodosio en la que parece ser (porque no contamos con el texto de las actuaciones penales) que sobre la base de los hechos expuestos (acaso entre otros) se le imputa un delito de apropiación indebida y de falsedad.

k) El concurso voluntario de BUTACA STAGE fue declarado por auto de 19 de julio de 2010.

4.A raíz de los hechos relatados y de los datos que reveló el informe Deloitte, la demanda de BUTACA STAGE, formulada antes de que fuera declarada en concurso, alegaba que el Sr. Teodosio había infringido los deberes de lealtad y fidelidad que el TRLSA (art. 127 y siguientes ) impone al administrador, incurriendo en la responsabilidad que prevé el art. 134 en relación con el 133 del TRLSA .

La conducta antijurídica cometida sería, en síntesis, que simultaneando el cargo de consejero delegado de BUTACA STAGE y de administrador único de STROMBOLI, valiéndose de esta sociedad y tras haber contratado a su cuñada Sra. Brigida como empleada de BUTACA STAGE para labores auxiliares que comprendían la confección de las liquidaciones de la obra 'Grease', falseó las liquidaciones de recaudación previamente remitidas por los teatros, que habían de ser reportadas a BUTACA STAGE, haciendo figurar en ellas un importe menor del realmente percibido para apropiarse de la diferencia, y además dejó de pagar a BUTACA STAGE otras liquidaciones devengadas por ambos teatros, que fueron cobradas por STROMBOLI; todo lo cual se vio obligado a admitir el Sr. Teodosio en el acta de reconocimiento de deuda a favor de BUTACA STAGE (de 17 de abril de 2009).

De acuerdo con el informe elaborado por Deloitte, la actora fijaba en 1.741.777,22 € la indemnización procedente por las apropiaciones o desvíos dinerarios llevados a cabo por el demandado, cifra resultante de las diferencias entre las liquidaciones de recaudación reales y las que transmitió a BUTACA, más otras cantidades apropiadas derivadas de la explotación de la obra 'Grease'.

SEGUNDO. 5.La sentencia, tras valorar los hechos expuestos y las pruebas practicadas, concluyó que concurren en el caso los requisitos para estimar la condena por dicha suma total, como indemnización procedente por los daños y perjuicios causados a la sociedad por la actuación del Sr. Teodosio , en el marco del art. 134 TRLSA . El Sr. juez estima que:

a) el Sr. Teodosio , en su condición de administrador de STROMBOLI y al mismo tiempo consejero delegado de BUTACA STAGE, alteró las cifras reales de la recaudación obtenida por los teatros a fin de trasladar a la actora, titular de los derechos, cantidades menores de las que tenía derecho a percibir, y se apropió de la diferencia, conducta que califica como dolosa;

b) el demandado no ha discutido los datos que considera informe de Deloitte y los cálculos efectuados;

c) no puede aceptarse que las liquidaciones que giró STROMBOLI a BUTACA eran provisionales, a la espera de una liquidación definitiva, pues no se concilia con lo que el Sr. Teodosio reconoce abiertamente en su carta de 17 de abril de 2009 (al admitir que las cantidades cobradas por STROMBOLI 'no han sido correctamente liquidadas'a BUTACA STAGE); y

d) la falta de control de los demás consejeros sobre el Sr. Teodosio no justifica la actuación desleal de éste como consejero delegado de BUTACA STAGE.

TERCERO. 6.Antes de tratar los motivos de impugnación en los que se basa el recurso del Sr. Teodosio , conviene recordar los presupuestos y requisitos de la acción ejercitada.

Con carácter general, la acción social de responsabilidad frente a los administradores sociales que instaura el artículo 134 TRLSA (de aplicación a las de responsabilidad limitada; actual art. 238 en relación con el 236 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ), que responde al esquema típico de la acción indemnizatoria por una conducta antijurídica que ha causado un daño, tiene por objeto reconstruir el patrimonio de la sociedad en la medida en que haya sido dañado o perjudicado por una actuación u omisión de los administradores que se revela antijurídica por ser contraria a la Ley, a los estatutos o por incumplir los deberes legales inherentes al desempeño del cargo.

A estos efectos debe tenerse presente el canon de diligencia y los deberes que imponen los arts. 127 y siguientes del TRLSA (arts. 225 y ss. TRLSC), en particular el deber de desempeñar el cargo con la diligencia de un representante leal, actuando siempre con fidelidad al interés socialentendido como interés de la sociedad, lo que supone que el administrador ha de anteponer en todo momento el interés de la sociedad al particular o al de personas a él vinculadas (como especifican los arts. 127 bis y 127 ter TRLSA ; arts. 226 y 227 TRLSC), con concreta prohibición de realizar en beneficio propio o de personas vinculadas cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de la sociedad, de las que haya tenido conocimiento con ocasión del ejercicio del cargo ( art. 127 ter.2 TRLSA ), y con la obligación de comunicar al consejo de administración cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pueda tener con el interés de la sociedad (art. 127 ter.3).

CUARTO. 7.El recurso del Sr. Teodosio alega como primer motivo la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, porque el juzgado mercantil ha actuado como si fuera un juzgado penal, y sin aplicar los principios y garantías propios del orden penal; la sentencia emplea conceptos de contenido penal (como aprovechamiento, engaño, alteración de liquidaciones, ocultación de ingresos, apropiación, enriquecimiento injusto...) y le imputa actuaciones delictivas, invadiendo la esfera del juzgado de instrucción, todo lo cual le ha originado indefensión. Alega así mismo la existencia de prejudicialidad penal de acuerdo con el art. 40 LEC , al estar conociendo el Juzgado de Instrucción nº 10 de las diligencias previas 2320/2009, en las que se investigan los mismos hechos que motivan la demanda.

8.En primer lugar, no entendemos en qué medida o por qué razón se ha podido causar indefensión a la parte demandada, que ha tenido plenas oportunidades alegatorias, de defensa y de prueba a fin de desvirtuar los concretos hechos en los que se funda la acción de responsabilidad, el carácter antijurídico de la conducta imputada y la causación del daño alegado.

De otro lado, la sentencia del juez mercantil no invade el ámbito de la jurisdicción penal, ni por la materia tratada, cuyo conocimiento le corresponde ( art. 86 ter.2 LOPJ ), ni por los términos o conceptos que maneja, ya sea en su sentido técnico-jurídico o simplemente semántico (dolo, aprovechamiento del cargo, apropiación, engaño, ocultación, etc.) pues, sin ser exclusivos de la jurisdicción penal, sirven para contextualizar, valorar y calificar la conducta del demandado desde la perspectiva de la acción de responsabilidad ejercitada, sin que haya imputado delito alguno al Sr. Teodosio (imputación que, en su caso, corresponderá al juez penal).

9.Por lo que respecta a la alegación de prejudicialidad penal, por concurrir el supuesto del art. 40 LEC , desconocemos el contenido de las diligencias penales que habrían de producir ese efecto en este litigio, pero en todo caso, si la base fáctica de la conducta denunciada que motiva la causa penal seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 10 es la actuación del Sr. Teodosio en relación con las liquidaciones de la recaudación de la obra 'Grease', por razón de su alteración y apropiación o desvío de las diferencias, no por ello se debe apreciar el supuesto de prejudicialidad penal conforme al indicado precepto, con el efecto de suspender el presente litigio.

Para que pueda justificarse este efecto no sólo es preciso, conforme al apartado 2, que ' (1º) se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil'. Es necesario además un segundo requisito: '(2º) que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil', y esta influencia decisiva no se produce en el presente caso.

Se trata aquí de determinar si concurren los requisitos exigidos por la norma societaria ( arts. 133 y 134 en relación con el 127 y siguientes del TRLSA ) para establecer la responsabilidad del Sr. Teodosio por el daño patrimonial que se alega causado a la sociedad, sobre la base de unos hechos que no son controvertidos: la existencia de diferencias entre las liquidaciones percibidas de los teatros por medio de una sociedad controlada por el Sr. Teodosio , y las trasladadas a la sociedad titular de los derechos de explotación de la obra, en la que el demandado ostentaba el cargo de consejero delegado, con el resultado de que deja de ingresar a esta última ciertas cantidades, que quedan en poder de la sociedad por él controlada, y que no ha restituido.

Lo que pueda resolver el órgano penal, en función de los elementos objetivos y subjetivos integrantes de los correspondientes tipos penales que puedan ser imputados, carece de influencia decisiva en la resolución que reclama la demanda. Aunque se considere, sobre la base de esos hechos admitidos, que la conducta del Sr. Teodosio no reviste carácter delictivo, no por ello se impondría su absolución en este litigio, sino que igualmente habría de someterse el comportamiento reprochado en la demanda a los parámetros normativos de la ley societaria, de acuerdo con el canon de diligencia y deber de lealtad que se exige al administrador.

Y de ser condenado por tales hechos, es obvio que no podrá duplicarse en la jurisdicción penal la condena a las consecuencias civiles por el resarcimiento derivado de los hechos punibles, al haber sido ya ejercitada en la jurisdicción civil, a la que pertenece la especialidad mercantil, la correspondiente acción civil, debiendo entenderse que la actora ha renunciado en la jurisdicción penal al ejercicio de dicha acción civil derivada del delito para hacerla efectiva mediante la demanda que da origen a este litigio, en la medida en que coincida la causa de la indemnización .

QUINTO. 10.El segundo motivo del recurso alega que la sentencia ha infringido el principio constitucional a la presunción de inocencia; que las acusaciones de la parte actora han de ser probadas en la jurisdicción penal, que es la exclusiva y excluyente para conocer tales imputaciones; que se ha conculcado el derecho del demandado a ser oído y poder defenderse ante el juez natural predeterminado por la ley, que es el juez penal; y que ha sido condenado con 'base exclusiva en la terminología, alcance y contundencia reservada por la Constitución y por la LOPJ a los órganos penales'.

11.Algunas de las cuestiones que plantea este heterogéneo motivo ya han recibido respuesta, en particular las relativas al 'juez natural predeterminado por la ley', que para conocer de la acción de responsabilidad social del administrador es el juez mercantil ( art. 86 ter.2 LOPJ ), y las que denuncian la terminologíautilizada para sustentar la condena, la cual, ya se ha dicho, no sobrepasa el ámbito de la jurisdicción civil, y es empleada por el juez mercantil a los solos efectos de juzgar la responsabilidad en el marco del art. 134 TRLSA . Así mismo, en el presente procedimiento no se ha conculcado en ninguna medida el derecho del demandado a ser oído y a defenderse en la causa penal.

Por lo demás, el derecho constitucional a la presunción de inocencia opera exclusivamente en el proceso penal y en el procedimiento administrativo sancionador, por lo que carece de sentido la denuncia de que este derecho ha sido infringido en el presente procedimiento. Simplemente, tras valorar la prueba practicada, la sentencia llega a la conclusión, legítimamente integrada en el ámbito del enjuiciamiento propio de la acción social de responsabilidad, de que el administrador ha hecho realidad un comportamiento que determina su responsabilidad de acuerdo con el art. 134 TRLSA .

SEXTO. 12.En el tercer motivo el apelante denuncia la infracción del principio constitucional de seguridad jurídica, del principio non bis in idemy de la cosa juzgada ( art. 222 LEC ).

La razón de esta múltiple infracción es la invasión del orden penal (cuestión que ya hemos tratado) y la existencia de dos juicios paralelos ante el juzgado mercantil entre los que existe identidad de partes, de objeto y de causa de pedir, ya que simultáneamente al presente procedimiento se ha tramitado el incidente de calificación del concurso (nº 308/2011), en el que el Sr Teodosio ha sido condenado a pagar a la masa la cantidad de 1.603.139,34 € por los mismos hechos que aquí se enjuician. Concluye que si ha existido daño derivado de la actuación del demandado, ese daño sería por 1.603.139,34 € o bien por importe de 1.741.777,22 €, pero no por la suma de ambas cantidades, pues supondría un enriquecimiento injusto.

13.En este punto el apelante plantea una cuestión relevante. La situación producida es la siguiente:

a) BUTACA STAGE presentó la demanda que motiva el presente litigio el 17 de febrero de 2010, con anterioridad a la declaración del concurso, en reclamación de la suma de 1.741.777,22 €, por el concepto y causa de pedir ya descritos. Este procedimiento fue posteriormente acumulado al del concurso de BUTACA STAGE seguido ante el Juzgado Mercantil nº 4, que continuó la tramitación y dictó sentencia (la aquí apelada) de fecha 19 de diciembre de 2011 .

b) Declarado el concurso por auto de fecha 19 de julio de 2010, y concluida la fase común, la administración concursal presentó el informe de calificación el 28 de enero de 2011. Planteada oposición por el Sr. Teodosio , fue finalmente dictada sentencia en la misma fecha que en el otro litigio, 19 de diciembre de 2011 .

Esta sentencia acoge la calificación pretendida por la administración concursal y el Ministerio Fiscal y declara culpable el concurso por concurrir el supuesto que prevé el 164.2.4º (alzamiento de bienes), sobre la base de la misma conducta, llevada a cabo por el Sr. Teodosio , que sirve de fundamento a la acción social de responsabilidad ( art. 134 TRLSA ). Con palabras de aquella sentencia, por razón de la 'fraudulenta apropiación de parte de la recaudación del espectáculo Grease en provecho propio y en perjuicio de Butaca y consiguientemente de sus acreedores', ya que el Sr. Teodosio , aprovechándose de su doble condición de consejero delegado de BUTACA y de administrador de STROMBOLI, 'sencillamente engañó a los demás consejeros y socios de Butaca alterando las liquidaciones de recaudación que le presentaban los teatros para ocultar parte de los ingresos procedentes de la recaudación y apropiarse de los mismos'.

Por ello, la sentencia declaraba al Sr. Teodosio persona afectada por la calificación y, de conformidad con el art. 172.2.3º LC , le condenó a 'devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor', cifrando la condena en la suma de 1.603.139,34 €, que es la que el Sr. Teodosio (en representación de STROMBOLI) reconoció adeudar por liquidaciones incorrectas a BUTACA STAGE en el acta notarial de fecha 17 de abril de 2009.

El recurso de apelación formulado por el Sr. Teodosio contra esta sentencia fue desestimado por sentencia de esta Sección 15ª de fecha 29 de noviembre de 2012 , que confirmó la calificación y la condena.

Señalábamos en esta sentencia que el hecho fundamental que ha justificado esa calificación es 'el desvío de una importante cantidad que debió haber entrado en el patrimonio de la concursada y no lo hizo sino que resultó desviada a otra sociedad administrada por el Sr. Teodosio ' , y que la condena a restituir dicha suma responde a la aplicación del citado art. 172.2.3º LC , que configura, como una concreta manifestación de la responsabilidad concursal, una acción de responsabilidad por daños 'cuya estructura se aproxima mucho a la responsabilidad por daños del art. 133 TRLSA (actual art. 236 TRLSC)'.

14.En efecto, como ha señalado la STS de 16 de julio de 2012 , a diferencia de la responsabilidad concursal por el déficit que regula el art. 172.3 LC (actualmente art. 172 bis LC ), el art. 172.2.3º LC configura una responsabilidad por daños clásica que requiere los requisitos típicos y en la que la única especialidad es que, normalmente, se identifican los daños y perjuicios causados con la 'generación o agravación de la insolvencia', por dolo o culpa grave.

No obstante, como también precisa esa STS, la LC, además de configurar las acciones de responsabilidad propiamente concursales, mantiene los mecanismos societarios de tutela de la sociedad, socios, terceros y acreedores frente a los administradores, si bien, como indica el Preámbulo de la Ley 30/2011, de reforma de la LC (apartado VIII), afirma la necesidad de armonizar los diferentes sistemas de responsabilidad de administradores que pueden convivir durante la tramitación del concurso.

La LC parte, por tanto, de la compatibilidad entre las acciones concursales de responsabilidad y las previstas en la ley societaria en tutela de la sociedad, como es la acción social de responsabilidad contra los administradores por el daño causado al patrimonio social ( art. 134 TRLSA ). Tras la Ley 38/2011, el mecanismo de armonización se articula en el art. 48 quáter LC , mediante la atribución a la administración concursal de la legitimación exclusiva para el ejercicio de las acciones de responsabilidad que asistan a la persona jurídica concursada contra sus administradores.

Con anterioridad a la reforma (es la redacción aplicable en este caso), la LC sentaba como regla general la compatibilidad durante la tramitación del concurso de las acciones de responsabilidad contra los administradores, al indicar en el art. 48.2 que 'sin perjuicio del ejercicio de las acciones de responsabilidad que, conforme a lo establecido en otras leyes, asistan a la persona jurídica deudora contra sus administradores, auditores o liquidadores, estarán también legitimados para ejercitar estas acciones los administradores concursales sin necesidad de previo acuerdo de la junta o asamblea de socios', precisando seguidamente que 'la formación de la sección de calificación no afectará a las acciones de responsabilidad que se hubieran ejercitado'.

Ahora bien, siendo compatibles unas y otras acciones, societarias y concursales contra los administradores, ello no impide el juego de instituciones y mecanismos (como la litispendencia y la cosa juzgada, incluso la acumulación de autos), al objeto de evitar sentencias contradictorias o condenas duplicadas, si es que las acciones ejercitadas paralela o sucesivamente se basan en los mismos hechos y persiguen una consecuencia jurídica de carácter resarcitorio coincidente en su origen y concepto. En todo caso, habrán de operar los mecanismos de armonización que se presenten adecuados para evitar una duplicidad de ejecuciones, que daría lugar, obviamente, a un enriquecimiento injusto.

15.En este caso, la acción de responsabilidad ex art. 134 TRLSA y la acción de responsabilidad concursal del art. 172.2.3º LC han operado como un concurso de acciones: en virtud de unos mismos hechos se deriva un mismo efecto a tenor de distintas normas jurídicas, sin que una de ellas, en principio, excluya la otra, salvo que el fin perseguido sea satisfecho mediante la estimación firme de una de las pretensiones.

En efecto: en ambos procedimientos los hechos generadores de la condena son los mismos, de modo que la causa de pedir en el aspecto fáctico es idéntica (fundada, en definitiva, en el desvío dinerario procedente de la recaudación de la obra 'Grease', con el resultado de su apropiación por el Sr. Teodosio a través de su sociedad STROMBOLI), y la consecuencia pecuniaria pretendida es conceptualmente coincidente (el reintegro a BUTACA de las sumas desviadas, que debieron ingresar en su patrimonio), si bien con una diferencia cuantitativa de 138.637,88 €.

16.En el presente supuesto, la excepción de litispendencia no sería un remedio adecuado, al ser diferentes las acciones ejercitadas (que en principio son compatibles y no excluyentes entre sí, como se ha visto), aparte que el presente procedimiento es anterior en el tiempo al incidente de calificación concursal, de modo que la litispendencia habría de operar en el procedimiento posterior.

De otro lado, no tenemos constancia de que la sentencia dictada por esta Sala en aquel otro procedimiento haya ganado firmeza. Si así fuera, firme la condena del Sr. Teodosio a pagar a la masa activa 1.603.139,34 €, el pronunciamiento de condena del presente procedimiento habría de quedar limitado a la diferencia, los indicados 138.637,88 €, armonizando así la convivencia de sendos fallos judiciales al objeto de evitar una duplicidad de condenas por los mismos hechos, que podría dar lugar o daría lugar a que el demandado pagara a la masa por duplicado.

No constando la firmeza de la sentencia que decide el incidente de calificación concursal, la solución más viable para evitar el pago por duplicado es coordinar las ejecuciones de uno y otro procedimiento de tal modo que BUTACA STAGE (es decir, la masa activa del concurso) tan sólo pueda percibir, en conjunto, la cantidad de 1.741.777,22 €.

17.La precedente declaración determina la estimación parcial del recurso, ya que el fundamento sustancial del motivo radicaba en la improcedencia de cifrar el daño, derivado de unos mismos hechos, en la suma de las condenas de uno y otro procedimiento.

SÉPTIMO. 18.El cuarto motivo del recurso insiste en la prejudicialidad penal ( art. 40 LEC ), cuestión sobre la que ya hemos ofrecido la respuesta que estimamos procedente.

El apelante desarrolla en este capítulo una argumentación que más bien persigue la exculpación frente a la imputación de conductas constitutivas de delito, la cual podrá tener eficacia en la sede penal, pero carece de trascendencia en el ámbito del enjuiciamiento propio de la acción ejercitada en la demanda.

Lo que el demandado no consigue desvirtuar es la realidad de su conducta y el reproche de antijuridicidad desde la perspectiva del art. 134 TRLSA : el Sr. Teodosio faltó al deber de lealtad y fidelidad al interés de la sociedad de la que era consejero delegado, anteponiendo el interés de una sociedad por él controlada, STROMBOLI, al realizar en nombre de ésta (con alteración de las cifras reales) unas liquidaciones incorrectas que luego eran aceptadas por él en representación de BUTACA STAGE, y que proporcionaron a su sociedad una ganancia ilícita con el consiguiente perjuicio de la sociedad actora, por cuyos intereses debía velar. Resultado de esa actuación es que su sociedad, o el mismo Sr. Teodosio a través de su sociedad, ha hecho suya una importante cantidad de dinero que pertenecía a BUTACA STAGE y, pese al compromiso de restituirla, no lo ha hecho.

OCTAVO. 19.En el quinto motivo se alega la aplicación indebida del art. 236 TRLSC por no existir prueba que acredite la imputación de responsabilidad como administrador.

Alega en este apartado el apelante una serie de argumentos aparentemente dirigidos a desvirtuar su responsabilidad por los hechos relatados: - que cuando STROMBOLI reconoció adeudar a BUTACA la suma de 1.603.139,34 €, esta última estaba al corriente de pago de sus obligaciones; - que al ser presentada la solicitud de concurso, más de un año después del cese del Sr. Teodosio , BUTACA arrojaba unas pérdidas acumuladas por más de cuatro millones de euros; - que nadie ha reclamado a STROMBOLI el pago de lo que adeuda a BUTACA desde abril de 2009; - que los gestores de BUTACA desde abril de 2009 percibieron directamente los ingresos de la obra 'Grease' y no los declararon a la Hacienda Pública, hecho que no puede ser imputado al Sr. Teodosio ; - que los responsables del estado de insolvencia de la concursada son los restantes consejeros; - que nada ocultó pues en abril de 2009 reconoció adeudar a BUTACA las liquidaciones pendientes; - que STROMBOLI es socia de BUTACA y es acreedora de otra socia de ésta (FILMAX).

20.Algunos de estos argumentos se dirigen en puridad a combatir la calificación culpable del concurso con base en el comportamiento del Sr. Teodosio , por lo que resultan ineficaces en el presente procedimiento, al no tener por objeto determinar si concurre o no alguna causa legal para declarar culpable el concurso.

Por lo demás, la responsabilidad a que hace referencia el art. 134 TRLSA , en relación con el 133 y arts. 127 y siguientes, por haber materializado el consejero delegado Sr. Teodosio una conducta que vulnera los deberes del administrador frente a la sociedad, y ha determinado un quebranto patrimonial a ésta, con la necesaria relación de causalidad, está perfectamente fundamentada en la sentencia apelada, y ha quedado expuesta con anterioridad, en síntesis: con infracción del deber de lealtad y fidelidad al interés social, desvió una importante cantidad de dinero, perteneciente a BUTACA, a una sociedad por él administrada.

NOVENO. 21.A tenor del sexto motivo, se han confundido los términos del acta de reconocimiento de deuda de 17 de abril de 2009, pues en ella el Sr. Teodosio no interviene a título personal sino como administrador de STROMBOLI; esta intervención impide considerar al Sr. Teodosio responsable de una deuda que no es propia, sino de una persona jurídica independiente.

22.Esta alegación es igualmente ineficaz. No se reclama aquí al Sr. Teodosio la deuda adquirida por STROMBOLI por virtud de ese documento de reconocimiento de deuda, o con base en los términos de la relación de gestión de recaudación concertada entre STROMBOLI y BUTACA (acción que así mismo asistiría a esta última), sino que se pretende la responsabilidad personal del Sr. Teodosio por razón de su condición de administrador de BUTACA, desde la cual o merced a ella articuló el desvío de la recaudación en beneficio de una sociedad por él controlada y en detrimento de la sociedad cuyo interés, dada su condición de consejero delegado, debía salvaguardar y defender, efectuando las liquidaciones correctamente y actuando con lealtad.

DÉCIMO. 23.La idea central del sexto motivo es que no se ha acreditado la relación de causalidad entre el comportamiento imputado al Sr. Teodosio y el daño sufrido por BUTACA. El apelante identifica el daño, según parece desprenderse del desarrollo argumental de este motivo, con la situación de insolvencia acaecida un año después de su dimisión.

24.El daño, desde la perspectiva aquí procedente, que es la determinada por la acción ejercitada ( art 134 TRLSA ), es el quebranto producido en el patrimonio de BUTACA por el comportamiento del consejero delegado, que trasladó a una sociedad a él vinculada, sin título ni causa, una ganancia que pertenecía a la actora, actuación que logró consumar porque era el Sr. Teodosio quien liquidaba desde STROMBOLI, alterando las verdaderas cifras de la recaudación, y aceptaba esas liquidaciones alteradas en BUTACA STAGE.

En el marco de la acción de responsabilidad concursal que prevé el art. 172.2.3º LC , como señalamos en la sentencia de apelación del incidente de calificación, el daño debe anudarse a la generación o agravación de la insolvencia, y este resultado es reconocible en la misma medida cuantitativa de las cantidades que el Sr. Teodosio debió ingresar en BUTACA y que desvió hacia STROMBOLI. El nexo causal, indicamos en aquella sentencia, es evidente porque los fondos desviados del patrimonio de la concursada han impedido poder atender, al menos en parte (en esa misma medida cuantitativa), las deudas de la concursada.

Es evidente así mismo el nexo causal a la hora de juzgar esa conducta bajo los parámetros del art. 134 TRLSA : BUTACA ha dejado de ingresar la cantidad de 1.741.777,22 € (a tenor del informe Deloitte) que ha hecho suya STROMBOLI sin título ni causa que lo justifique, a costa del empobrecimiento de la actora, y pese a que STROMBOLI ha reconocido adeudar la suma de 1.603.139,34 €, no ha procedido a su reintegro desde abril de 2009, y no hay constancia de que posea bienes o derechos suficientes, o en alguna medida, para cubrir la cantidad adeudada, de la que ilícitamente se apropió.

25.Refiere el motivo seguidamente que la 'actividad cruzada' entre las sociedades partícipes en BUTACA justificaba operaciones de liquidación y compensación entre ellas al término de las representaciones de 'Grease', pues se generaban créditos y deudas entre una y otra, y es lógico que las liquidaciones de la recaudación fueran provisionales, sin que existan indicios de que el Sr. Teodosio actuara con intención de causar daño ni de enriquecerse.

Sin embargo, no hay constancia de pacto alguno entre STROMBOLI y BUTACA, en la relación de gestión de la recaudación obtenida por las representaciones de la obra, de que la primera debía girar liquidaciones provisionales, a la espera de una liquidación definitiva en la que se harían las compensaciones procedentes.

Las liquidaciones practicadas por el Sr. Teodosio a través de STROMBOLI eran definitivas en el sentido de que no estaban sometidas a operaciones compensatorias simultáneas o bien ulteriores, en función de las cantidades que otros socios adeudaran a STROMBOLI, y menos BUTACA, pues no hay constancia de que STROMBOLI sufragara gastos que correspondían a BUTACA, ni que fuera acreedora de ella por algún concepto. Las liquidaciones efectuadas por STROMBOLI, simplemente, eran incorrectas, como el Sr. Teodosio reconoció en el acta notarial de 17 de abril.

En cuanto a la intención de causar daño, basta a estos efectos ( art. 134 TRLSA ) con apreciar que la conducta reprochada se aleja de la diligencia exigible al administrador. En cualquier caso, en Sr. Teodosio no ha explicado en ningún momento cual es la razón que justifica que las liquidaciones giradas desde STROMBOLI hacia BUTACA fueran incorrectas, cuál fue el error involuntario, si es que lo hubo, o por qué no liquidó todo lo que tenía que liquidar y trasladar a BUTACA STAGE.

DECIMOPRIMERO. 26.En el último motivo del recurso alega el apelante error en la valoración de la prueba acerca de la cuantía indemnizatoria, por importe de 1.741.777,22 €.

El argumento es el siguiente: la cantidad fijada como indemnización ha sido determinada con la consideración de 'bruta', esto es, incluido el IVA correspondiente y antes del pago del impuesto de sociedades; el informe Deloitte arroja la diferencia de 138.637 € (respecto de la cantidad reconocida en el acta notarial), pero esa diferencia sigue procediendo de la venta de entradas por taquillas, y esa venta conlleva el IVA, que ha sido ingresado en cada momento en la Hacienda Pública por STROMBOLI; por tanto no cabe entender que esa cifra bruta constituya la indemnización a BUTACA ya que incluye un impuesto que ya ha sido abonado y que no correspondería a BUTACA; además, STROMBOLI también ha soportado el impuesto de sociedades sobre esa cuantía, por lo que de estimarse en su integridad supondría un ingreso a BUTACA superior al que le correspondería.

27.En respuesta debemos decir que el demandado no ha aportado documentación que justifique la procedencia de una deducción de la cantidad que como indemnización dictamina el informe Deloitte. El apelante se limita a alegar que de dicha cantidad debe deducirse el importe del IVA y del impuesto de sociedades soportado por STROMBOLI, pero ningún documento aporta para justificar la procedencia de esa deducción, que tampoco cuantifica, por suponer un enriquecimiento injusto.

De todas formas, no debe olvidarse que STROMBOLI reconoció adeudar a BUTACA el 17 de abril de 2009 la cantidad de 1.603.139,34 € 'en concepto de liquidaciones por los derechos de explotación de la obra Grease'que 'debería haber sido liquidado a BUTACA STAGE en su totalidad', cuantía que se ha de entender 'neta'. Por su parte el informe Deloitte cifra en 1.378.732,12 € la liquidación ocultada a BUTACA hasta el 22 de marzo de 2009, pero añade la cuantía por recaudación de taquilla pendiente de liquidar hasta el 17 de abril de 2009 por la suma de 199.302,03 €, más otros 163.743,17 € por falta de ingreso de otras cantidades procedentes de la explotación de la obra.

Este informe ha comprobado la cifra total de recaudación por la venta de entradas del musical Grease, que denomina 'taquilla bruta real' (TBR); de ella deduce los gastos por derechos de autor, alquiler de los teatros y comisiones por la venta de entradas para alcanzar la 'taquilla neta real' (TNR), que es la cifra que debió ser ingresada a BUTACA; analiza seguidamente la 'taquilla bruta falsa' (TBF), que es la cifra de recaudación bruta reportada por STROMBOLI a BUTACA en las liquidaciones mensuales que realizaba, y finalmente constata la 'taquilla neta falsa' (TNF), que equivale a la cifra de taquilla neta girada por STROMBOLI a BUTACA en las liquidaciones mensuales que realizaba. Con este método calcula, en fin, lo que BUTACA debía percibir y le resta lo que realmente percibió.

Con tales cálculos, no desvirtuados eficazmente, queda acreditado el perjuicio real causado a BUTACA STAGE por cantidades dejadas de ingresar. De ese perjuicio es responsable quien fue consejero delegado Sr. Teodosio , por las razones expuestas, con independencia de que STROMBOLI pueda gestionar ante la Agencia Tributaria la devolución del IVA que proceda o de la cuota del impuesto de sociedades, si es que resultare procedente.

DECIMOSEGUNDO.28.En conclusión, por lo expuesto en el fundamento sexto el recurso debe ser estimado en parte, lo que a su vez implica una estimación parcial de la demanda, y ello determina que no impongamos las costas en ninguna de las dos instancias ( art. 3982 y 394.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Teodosio contra la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2011 , que confirmamos, si bien añadimos la declaración de que la ejecución de la sentencia deberá coordinarse con la ejecución de la sentencia dictada en el incidente nº 308/2011, a fin de que la masa activa de BUTACA STAGE S.L. perciba como máximo, en el conjunto de ambas ejecuciones, la suma de 1.741.777,22 €, sin perjuicio de los intereses que indica la sentencia apelada.

Sin imposición de las costas en ninguna de las dos instancias, y la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido dictada, leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, Sr. LUIS GARRIDO ESPA, en audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.