Sentencia Civil Nº 113/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 129/2014 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2014-0129
SENTENCIA nº113
En la ciudad de Valencia, a diez de abril del año dos mil catorce.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por la ILUSTRISIMA SRA. DOÑA
MARIA MESTRE RAMOS ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 8
de octubre de 2013, recaída en autos de juicio verbal 50-2011, tramitados por el Juzgado de primera Instancia
Uno de los de Ontinyent .
Han sido partes en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA DOÑA Adolfina representada por el
Procurador de los Tribunales Dña. Francisca Vidal Cerda y asistida del Letrado Dña. Alicia Serrano Santonja,
como APELADA- DEMANDADNTE DOÑA Candida representado por el Procurador de los Tribunales Dña.
Mª Teresa Sanjuan Mompo y asistida de Letrado D. José Miquel Tormo Palací.

Antecedentes

PRIMERO.- EL Fallo de la sentencia apelada dice: 'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Dña. Candida , y CONDENAR a Dña. Adolfina a pagarle la suma de tres mil cuatrocientos dieciocho euros con dieciocho céntimos (3.418'18 euros), con el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda.

Las COSTAS PROCESALES se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, DOÑA Adolfina interpuso recurso de apelación alegando,en síntesis, error en la valoración de la prueba pericial al haberse fundado en los informes de parte y judicial en lo que le son perjudiciales pero obviando los que le eximen de responsabilidad.

Quedo acreditada que la pared en que se realizo la proyección de poliuretano no era medianera sino propiedad de la demanda según licencia de obras solicitada por el padre de la demandada. La juzgadora de instancia asi lo considero y desestimo la indemnización solicitada por la retirada del poliuretano con la finalidad de devolver la misma al estado original.

Se discrepa de la pericial emitida por D. Jose María que es contradictoria con la pericial judicial: 1)se negó por el perito judicial que la proyección del poliuretano fuese la causante de los desperfectos.

No había llevado a cabo la actora el correspondiente mantenimiento al estar deshabitada.

2)el perito judicial no disponía la cubierta de capa de aislamiento dada la antigüedad de la cubierta.

La juzgadora decide condenar arbitrariamente a abonar la indemnización para reparar la mitad del tejado cuando el marido de la demandada cambio o sustituyo 5 o 6 tejas rotas con una capa de aislamiento hidrófugo.

El informe pericial judicial resulta imparcial llegando a la conclusión de no existencia de nexo entra la acción u omisión y el daño. Asi los daños no son consecuencia de la proyección de poliuretano, es imposible determinar si las tejas estaban antes rotas, si las filtraciones estaban con anterioridad pues estas se producen por fisuras y grietas en los muros, deficiencia de sellado de carpintería, desperfectos en puntales de la cubierta.

En igual sentido respecto a las perforaciones en el falso techo.

En segundo lugar se discrepa del importe indemnizatorio: el informe pericial contiene partida referente a alquiler de contenedor de escombros que en el de parte no esta.

Hay diferencia de mediciones: 1.7 y 1.11 En tercer lugar se alega incongruencia por cuanto sin existir probado nexo causal alguno condena a abonar la indemnización.

Tras desestimar una de las partidas reclamadas estima íntegramente la demanda con la consecuencia en la condena en costas.

Solicitando la revocación y desestimación de la demanda.



TERCERO.- Dandose traslado a la parte contraria presento escrito de oposición al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: 1.-Documental 2.-Testifical 3.-Pericial

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para estudio el día 9 de abril de 2014.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la resolución impugnada sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.


PRIMERO.- La parte apelante, DOÑA Adolfina postula vía el presente recurso de apelación la revocación de la sentencia por haberse incurrido en un error en la apreciación de la prueba y en incongruencia.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso postula un error en la apreciación de la prueba pericial.

La juzgadora de instancia considero: '

TERCERO.- La primera cuestión controvertida es la relativa a la naturaleza medianera o privativa de la pared en la que se realizaron las obras de proyectado de poliuretano, por cuanto la actora pretende que sea retirado y repuesta la pared medianera a su estado primitivo, a lo que se opone la parte demandada. Para acreditar el carácter medianero de la pared, la actora aporta copia del contrato sobre la pared medianera de fecha 23 de agosto de 1979, en el que se midió, y se liquidó y equiparó el importe abonado por cada casa en la construcción a partes iguales, estipulándose expresamente que, desde esa fecha en adelante, cada uno de los propietarios de las casas los derechos de medianería sobre esa pared en las mismas condiciones. La parte demandada alega que ese contrato se firmó cuando las dos casas tenían la misma altura, pero que posteriormente, se alzó en su casa una nueva planta, sin que la parte demandada abonara cantidad alguna en la elevación de la pared medianera.

El art. 577 del Código Civil establece que 'todo propietario puede alzar la pared medianera, haciéndolo a sus expensas e indemnizando los perjuicios que se ocasionaren con la obra, aunque sean temporales' y que 'serán igualmente de su cuenta los gastos de conservación de la pared, en lo que ésta se haya alzado o levantado o profundizado sus cimientos respecto de cómo estaba antes; y además la indemnización de los mayores gastos que haya que hacer para la conservación de la pared medianera por razón de la mayor altura o profundidad que le haya dado.' Por su parte, el art. 578 faculta a 'los demás propietarios que no hayan contribuido a dar más elevación, profundidad o espesor a la pared' para 'adquirir en ella los derechos de medianería, pagando proporcionalmente el importe de la obra y la mitad del valor del terreno sobre el que le hubiese dado mayor espesor.' Finalmente, el art. 579 dice que 'cada propietario de una pared medianera podrá usar en ella en proporción al derecho que tenga en la mancomunidad; podrá por lo tanto edificar apoyando su obra en la pared medianera o introduciendo obras hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el uso común y respectivo de los demás medianeros' y que 'para usar el medianero de este derecho ha de obtener previamente el consentimiento de los demás interesados en la medianería; y, si no lo obtuviere, se fijarán por peritos las condiciones necesarias para que la nueva obra no perjudique a los derechos de aquéllos'.

En el presente caso, debe reconocerse la naturaleza medianera de la pared hasta el punto común de elevación, según las mediciones que figuran en el contrato de medianería aportado por la parte demandante, que no ha sido impugnado por la parte demandada, de fecha 23 de agosto de 1979. Pero lo cierto es que la parte demandada ha acreditado que, posteriormente, construyó una NUM000 planta, solicitando licencia de obras en el año 1985 para cambiar el tejado y siendo posteriormente sancionado por haber construido una NUM000 planta. Esta mayor elevación se hizo unilateralmente por el propietario de la vivienda de la demandada, sin que la actora haya acreditado que adquiriera los derechos de medianería en la mayor elevación dada a la pared, de manera que debe reconocerse su carácter privativo.

En segundo lugar debe analizarse si la actora tiene derecho a la retirada de la proyección de poliuretano, por haberse realizado sin su consentimiento, fundada en lo dispuesto en el art. 579 anteriormente transcrito.

En aplicación de este precepto, la STS de 12 de diciembre de 1908 dice que 'para absolver de la demolición de la pared, se estima probado que la medianera puede resistir la mayor elevación que se le ha dado, condición con la que reconoce a los condóminos el art. 579, párr. 1º, el derecho a utilizar la medianería, y no con el carácter absoluto del art. 348, siendo los daños reclamados los específicamente determinados en el art. 577, como ocasionados por elevación de la pared medianera que deben indemnizarse aunque sean temporales y no repararse por las personas que los hayan causado'.

A juicio de quien ahora resuelve, la petición de retirada de la proyección de poliuretano por falta de consentimiento de la demandante debe ser desestimada, por cuanto no ha quedado acreditado que afecte a la estructura de la pared medianera, ni que por sí misma, sea la causa de los daños sufridos en la casa de la actora. El informe pericial aportado con la demanda, muy escueto en cuanto a las causas que han originado los daños y que se centra en la valoración de la reparación de los mismos, se limita a hacer una afirmación jurídica, partiendo de que es medianera la pared en la que la demandada ha realizado el proyectado de poliuretano y revestimiento a base de pintura impermeabilizante, y de que se hizo 'sin la obtención previa de ningún consentimiento o autorización', concluye que la demandante 'está en su derecho de solicitar que se devuelva a su estado actual su parte de medianería correspondiente.' En el acto del juicio sí ha efectuado valoraciones técnicas sobre los daños apreciados en su informe, pero únicamente referidas a las goteras y agujeros existentes en las habitaciones de la casa de la demandante, que atribuye a la rotura de las tejas en la cubierta y al proyectado de poliuretano la pilastra, que dificulta que se evaporen las aguas correctamente.

Y el perito judicial D. Aquilino ha sido rotundo y ha descartado que el proyectado de poliuretano sea la causa de las humedades, los agujeros y las grietas en la casa de la actora, admitiendo únicamente que se hayan podido ocasionar por la rotura de las tejas. El mero perjuicio estético que aprecia en su informe este perito judicial, que no ha sido alegado en la demanda, no es razón suficiente para acceder a esta solicitud.

En consecuencia, indemnización por la retirada del proyectado de poliuretano, que afectaría a un elemento privativo de la demandada y que no se ha solicitado como condena de hacer sino como petición de mera indemnización económica, debe desestimarse.



CUARTO.- Ello no obstante, sin perjuicio de que la pared sea privativa y la petición de restitución de la pared a su estado primitivo deba desestimarse, la demandada sí tiene el deber de indemnizar a la parte demandante los daños que le haya ocasionado como consecuencia de las obras que ha realizado en la zona de mayor elevación de la pared y en la cubierta, barandillas y habitaciones de la casa de la demandante. Así se desprende claramente de lo dispuesto en el art. 577 del Código Civil , en relación con el contenido del art.

1902 del mismo texto legal .

Siendo controvertido que los daños descritos en la demanda sean consecuencia de las obras llevadas a cabo en la vivienda de la demandada a finales de 2009, se hace necesario analizar cada uno de ellos y valorar la prueba practicada sobre cada uno de ellos. La prueba fundamental ha sido la pericial realizada tanto a instancia de la actora como la pericial judicial efectuada a petición de la demandada. Las testificales practicadas, consistentes en las declaraciones del marido de cada una de las partes y de un policía local que fue llamado por ellos, poca información han aportado, más allá del hecho de que tanto el proyectado de poliuretano como la reparación de ciertas tejas del tejado de la demandada se hicieron pisando dicho tejado.

Se alega que se han ocasionado daños consistentes en 'aparición de humedades en el techo que se encuentra en la planta inferior a la cubierta del edificio', producidas 'como consecuencia del taponado y obstrucción por el material de poliuretano proyectado en el encuentro de la cubierta del edificio con la pilastra de medianería del edificio, impidiendo la libre evacuación de las aguas de la cubierta.' También se alega que han aparecido 'goteras en la habitación que se encuentra bajo la cubierta del edificio,' producidas 'como consecuencia de la rotura de las tejas curvas de la cubierta, al ser pisadas mientras se aplicaba el proyectado de poliuretano' Tales daños sí han quedado acreditados con los informes periciales y su aclaración en el acto del juicio. Aunque el perito judicial D. Aquilino no ha podido precisar si las humedades, goteras y la rotura de las tejas eran preexistentes a las obras ejecutadas por la demandada, ha de tenerse en cuenta que dicho perito, tras haber impugnado la demandada la pericial judicial que se hizo primeramente, no acudió a ver los daños hasta el mes de marzo de 2012, habiéndose realizado las obras en diciembre de 2009, ha de tomarse en consideración lo manifestado por el perito de la actora, que acudió al lugar poco tiempo después de la ejecución de las obras, en abril de 2010. Dicho perito ha sido claro y rotundo, al manifestar no sólo que las goteras, humedades y agujeros se ocasionaron por la rotura de las tejas al pisar la cubierta, sino también que, cuando visitó la casa, las humedades eran bastante recientes, y que las goteras y humedades se encontraban en las zonas en las que se habían roto las tejas. El perito judicial D. Aquilino también acepta que la rotura de las tejas es una de las posibles causas de las humedades y goteras. Además, afirma tajantemente que es muy probable que se rompieran tejas con la ejecución de las obras, por cuanto para poder acceder al muro en que se proyectó el poliuretano necesariamente se tuvo que pisar el tejado de la demandante. También critica en su informe la reparación de las tejas que hizo el marido de la demandada, sellando las piezas mediante mortero de cemento, por entender que se debió haber procedido a retirar el tramo de cumbrera afectado para su reposición, y afirma que la operación de cambio de las tejas rotas, en tejados como el de la casa de la demandante, requiere mucho cuidado y buen hacer, para evitar alterar las condiciones iniciales, lo que conlleva desestabilizar las condiciones de aislamiento de la cubierta. También afirma que la demolición y reposición de parte del tejado es la solución más adecuada para actuar sobre este tipo de cubiertas, por su edad, su estado general, así como para dar una solución efectiva. Ha quedado acreditado, por tanto, que tanto en la proyección del poliuretano como en la reparación de las tejas que se rompieron, se pisó el tejado de la demandante, siendo necesario proceder a la reparación del mismo, en los términos recogidos en el informe pericial de la actora, para reponer la situación al estado en que se encontraba previamente, sin que la colocación de las barandillas, como se desprende en la.

Finalmente, se alega que se produjeron daños como consecuencia del 'proyectado de poliuretano sobre la barandilla del balcón en la NUM001 planta y de la barandilla separadora de la terraza y cubierta del edificio', como consecuencia de la 'falta de cubrimiento de los referidos elementos previos al proyectado del poliuretano.' Estas manchas sí han sido apreciadas por los dos peritos que han intervenido en el acto del juicio, así como también en una puerta, de manera que también debe aceptarse su indemnización.

Ha quedado, por tanto, acreditado que la ejecución de las obras produjo la rotura de tejas, que incluso intentó reparar el marido de la demandada, haciéndolo de forma incorrecta, así como los demás daños enumerados, de manera que han de estimarse todas las partidas del presupuesto de reparación aportado por la actora relativas a la reparación de la cubierta, del encuentro pilastra-cubierta, forjado bajo pilastra, de las barandillas, de las goteras y grietas en las habitaciones, han de ser estimadas. '

TERCERO.- La primera alegación impugnatoria se sustenta en el carácter medianero o privativo de la pared sobre la que la parte demandada apelante realizo la 'proyección de poliuretano'.

Sin embargo ningún pronunciamiento debe hacer el Tribunal al respecto cuando el juzgador de instancia desestimo la indemnización solicitada por la retirada de poliuretano dado que se trataba de pared privativa de la parte demandada siendo dicho pronunciamiento firme dado que la parte apelada-demandante no ha impugnado el mismo.

Es mas se alega por la parte apelante 'con la aportación de tales documentales,como muy bien consideró la juzgadora,la pared en la que se proyecto el poliuretano no era medianera sino privativa de mi principal,.....'

CUARTO.- Alega así mismo que deberá valorarse especialmente la prueba pericial judicial frente a la de parte emitida por el Sr. Jose María .

Como establece,entre otras,la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª,de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011 . Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba: '

SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba , reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C., que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba ) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y TC.S. 3 /96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba , conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria , lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 ).'

QUINTO.- Asi como teniéndose en cuenta los criterios de valoración de la prueba pericial,fijados por este Tribunal entre otras en Sentencia dictada en el rollo de apelación 657/2002 : ' La valoración de la prueba pericial debe hacerse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:a)Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso,pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ).

b)Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil , ni el también derogado art.632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ,ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000,tienen el carácter de valorativos de prueba,pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez(Sentencias,entre otras,de 17 de junio , 17julio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril y 9 diciembre de 1989 , 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991 .

c)Que el proceso deductivo del Juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano,sus apreciaciones han de guardar coherencia entre si,no pueden vulnerar la sana crítica,estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos,o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'.

d)No existen normas legales sobre la sana crítica( Sentencias,entre otras muchas,de 10junio1992 y 10 de noviembre de 1994 .'

SEXTO.- Y de dichas consideraciones jurídicas asi como de la revisión de la valoración de la prueba debemos de establecer que atendiendo efectivamente a la prueba pericial judicial emitida por el perito Sr.

Aquilino coincidente en ciertos aspectos con la emitida por el perito de la actora, Sr. Jose María debe darnos la resolución imparcial de la cuestión planteada es decir que si la actuación de la demandada en su pared privativa mediante la proyección de poliuretano produjo los daños o desperfectos consistentes en rotura de tejas,ensuciamiento de barandillas y puerta asi como humedades y goteras en la vivienda de la actora.

En un primer orden de consideraciones debemos decir que ha quedado acreditado que la actuación de la proyección del poliuretano en la pared privativa de la demandada se llevo a cabo con falta de diligencia.

Asi el perito judicial hablo de 'rotura de tejas' desestabilizo la cubierta. No llevándose a cabo una reparación adecuada ' la forma fue incorrecta y sin asesoramiento técnico'.

En un segundo orden de consideraciones debemos decir que aun cuando es cierto que el dictamen pericial estableció -folio 193- ' Estas filtraciones no se producen necesariamente por la rotura puntual de una teja sino por fisuras grietas en los muros y paramentos verticales y horizontales,deficiencia de sellado de carpinterías exteriores asi como defectos puntuales en la misma cubierta que seguramente esta ejecutada de forma tradicional sin capa de aislamiento hidrofugo.' y en el acto del juicio manifestó que las filtraciones no solo tuvieron como origen los trabajos de proyección de poliuretano no es menos cierto que se trata de manifestaciones no contrastadas en situ dado que el perito de la actora si manifestó que 'la zona de rotura de tejas coincide con la zona de las filtraciones' considerándose dicha aseveración fundamental y que acredita que las concretas filtraciones que reclama la actora se debieron a los trabajos de proyección del poliuretano.

Hablar de fisuras, grietas etc por el perito judicial sin concretar zonas de la vivienda de la actora y en general no puede sustentar una exención de responsabilidad de la demandada; así como al referencia a carpintería exterior en su falta de sellado tampoco por cuanto la mayoría de las filtraciones y agujeros coinciden con la zona de rotura de tejas.

Y en un tercer orden de consideraciones se manifestó por el perito judicial que los agujeros en el falso techo se produjeron por filtraciones de agua desde la cubierta.

En conclusión debe desestimarse la pretensión revocatoria en cuanto que si consta acreditado que el nexo causal entre los trabajos de proyección de poliuretano y la producción de los daños existentes en la vivienda de la actora.

SEPTIMO.- Alega así mismo una impugnación del valor de la indemnización.

La juzgadora de instancia considero: 'En cuanto a la valoración de las partidas, ha de estarse a la valoración más reciente, efectuada por el perito judicial D. Aquilino , a la vista del tiempo transcurrido desde la presentación de la demanda, con el límite de la petición contenida en el suplico de la demanda, de acuerdo con el principio dispositivo que rige en los procesos civiles. La valoración de las partidas que se hace en este segundo informe pericial actualizado, que ratifica la valoración efectuada en el primer informe, y exceptuando las dos primeras partidas (1.1 y 1.2), relativas a la actuación para retirar el proyectado de poliuretano en la pared alzada por la demandada, asciende a 3.488'69 euros (597'25+120+1.291'64+1.479'80). Por consiguiente, el valor de la indemnización que debe reconocerse asciende a los 3.418'18 euros solicitados en el escrito de demanda.

En atención a lo expuesto, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil , procede estimar la demanda, condenando a la demandada, como propietaria de la vivienda desde la que se produjo la filtración, a indemnizar a la actora en la cuantía interesada, de 3.418'18 euros.' En primer término debemos establecer que el principio dispositivo obliga al órgano jurisdiccional a resolver en virtud de la petición de la parte actora-apelada y parte demandada apelante en este caso.

Por ello ante la decisión de la juzgadora de instancia ,la parte apelante impugna tres partidas que la juzgadora de instancia concedió dado que las partidas relativas a la proyección de poliuretano fueron desestimadas por la juzgadora de instancia.

Así en primer termino se impugna la partida relativa a 'alquiler de contenedor de escombros ' por importe de 120 euros por no ser reclamado por la actora. Y efectivamente dicha partida no se encuentra reflejada en el dictamen pericial emitido por el Sr. Jose María (folios 30 y siguientes) y por tanto no puede ser concedida.

En segundo lugar y respecto a la diferencia de mediciones en relación a la partida 1.7 efectivamente existe una desproporción de importes cuando reiterando lo dicho anteriormente habría que estar al reclamado por la actora vía dictamen pericial aportado.

Y en igual sentido respecto a la diferencia entre la partida 1..11(dictamen Sr. Fenollar) y partida 003.005 del dictamen pericial judicial. Motivando que deba descontarse de la partida fijada en la sentencia ascendente a 1291,64 euros las mismas y resultando un importe de 1120,77 euros.

Por lo que debe mantenerse la partida por importe de 597,25 euros(demolición cubierta tejado); la partida por importe de 1120,77 euros por cubierta e impermeabilizaciones y la partida de 1479,80 euros (pinturas) Por ello deberemos de establecer que el importe a abonar a la actora por la parte apelante sera de de 3197,82 euros.

OCTAVO.- En último lugar se alega la incongruencia de la sentencia por cuanto a la determinación de la naturaleza medianera o privativa de la pared en la que se realizaron obras de proyectado de poliuretano;por estimar íntegramente la demanda cuando se han desestimado una de las peticiones de indemnización y por tanto su influencia en la condena en costas procesales.

En relación con la congruencia de las resoluciones judiciales el Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( 359 de la LEC de 1881 ), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la «causa petendi» o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 19912419 ), 14 de diciembre de 1992 (RJ 199210403 ), 6 de marzo de 1995 (RJ 19951781 ), 23 de julio (RJ 19965568 ) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 19968592 ) y 31 de marzo de 1998 (RJ 19982038)-.

Sin embargo, la congruencia "no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados [ SS., por ejemplo, de 4 enero , 17 y 24 julio , 21 noviembre, todas de 1989 , y 30 septiembre 1992 (RJ 198994, RJ 19895623, RJ 19895777, RJ 19897899 y RJ 1992/7417)]".

También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia «extra petita» y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29/1987 , de 6 de marzo (RTC 198729), 142/1987, de 23 de julio (RTC 1987142 ) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 1989125)-.

En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el «petitum», concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el «petitum» o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 19968361 ), 29 de mayo (RJ 19974327 ), 28 de octubre (RJ 19977619 ) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19977884 ), 11 de febrero (RJ 1998753 ), 10 de marzo (RJ 19981272 ) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 19989229 ), 4 de mayo (RJ 19993145 ) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 19999357 ) y 22 de marzo de 2000 (RJ 20002499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita») o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes («citra petita») siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.

El primer motivo debe de ser desestimado por cuanto a pesar de entrar a resolver sobre la cuestión de si existía o no consentimiento deja claro la juzgadora de instancia que se trata dicha pared de un elemento privativo de la demandada.

El segundo motivo si debe ser objeto de estimación por cuanto se considera que nos encontramos con una estimación parcial y no con una estimación sustancial como pretende la parte apelada y en consecuencia procede revocar el pronunciamiento de costas procesales por el de no hacer expresa condena en costas en la primera instancia.

NOVENO.- En materia de costas procesales de conformidad art.398 en relación con el artículo 394 LEC en esta alzada no se hace expresa condena en costas procesales debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

DECIMO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios,la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde,en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo,precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

En nombre del Rey, y por la autoridad que a este tribunal confiere la Constitución de España.

Fallo

1º)Estimo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Adolfina .

2º)Revoco parcialmente la Sentencia de fecha 8 de octubre de 2013 y en consecuencia ESTIMANDOSE PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR DOÑA Candida SE CONDENA A DOÑA Adolfina A ABONAR LA CANTIDAD DE TRES MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y DOS CENTIMOS DE EURO(3197,82 EUROS) POR EL PRINCIPAL MAS INTERESES LEGALES DESDE LA INTERPOSICION DE LA DEMANDA.

3º)En esta alzada y en primera instancia no se hace expresa condena en costas procesales.

4º)Con devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.