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08/04/2016
Sentencia Civil Nº 113/2015, Juzgado de Violencia sobre la Mujer - Vendrell (El), Sección 1, Rec 80/2014 de 19 de Octubre de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 19 de Octubre de 2015
Tribunal: Juzgado de Violencia sobre la Mujer Vendrell (El)
Ponente: LOPEZ POTOC, CRISTINA
Nº de sentencia: 113/2015
Núm. Cendoj: 43163480012015100032
Núm. Ecli: ES:JVMT:2015:123
Núm. Roj: SJVM T 123:2015
Encabezamiento
C/Francesc Riera, 13
0El Vendrell
Magistrada- Juez: Dña. Cristina López Potoc
Letrado: Sr.Ventosa Boada.
Procurador: Sr. Román Gómez.
Letrado: Sr. Basterrechea Aranguren..
Procurador: Sr. Pascual Navarro.
Ministerio Fiscal
En El Vendrell, a 19 de octubre de 2015.
Vistos por mí, Dª. Cristina López Potoc, Magistrada Juez del Juzgado Exclusivo de Violencia sobre la mujer nº 1 del Vendrell, los presentes autos del procedimiento
Antecedentes
Por el Procurador Sr. Román en nombre y en representación de la Sra. Magdalena se presentó ante este Juzgado en fecha 31-10-2014 demanda de divorcio contra el Sr. Pascual en la que se manifestaba que actora y demandado contrajeron matrimonio en fecha 2-1-2010, que de dicho matrimonio nació un hijo, Juan Alberto el NUM000 -2010 y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que se consideró oportuno se instaba el presente procedimiento de divorcio solicitando que se declare la disolución del matrimonio con todos los efectos inherentes a dicha declaración y que se le atribuya la guarda y custodia del menor a la madre siendo la patria potestad compartida, con el resto de medidas que se interesan: atribución del uso del domicilio familiar a la madre y el menor, fijación de una pensión de alimentos para el menor a cargo del padre de 400 euros al mes, establecimiento de un régimen de visitas para el padre con su hijo y se interesa que se fije una pensión compensatoria para la Sra. Magdalena de 200 euros al mes al haberse producido un claro desequilibrio económico tras la ruptura.
En fecha 12-11-2014 por el Ministerio Fiscal se presentó escrito por el que se procedía a contestar a la demanda
En fecha 27-1-2015 se presentó escrito de contestación a la demanda en los términos que constan en el mismo estando de acuerdo respecto de la solicitud de disolución de matrimonio pero oponiéndose al resto de medidas interesadas, e interesando que se acuerde una guarda y custodia compartida, así como el resto de medidas contempladas en su escrito.
Por Diligencia de fecha 14-7-2015 se acordó citar a las partes para la celebración de la vista el dia 15-9-2015 y llegado el citado dia y no constando el informe del SATAF por diligencia de ordenación se acordó citar a las partes a la celebración de la vista el dia 6-10-2015.
Fundamentos
El artículo 85 del Código Civil reconoce como una de las causas de disolución del matrimonio el divorcio. Como se deriva del artículo 89 del Código Civil la disolución del matrimonio por divorcio sólo podrá tener lugar por Sentencia, que así lo declare y producirá efectos a partir de su firmeza.
Por su parte, el artículo 86 del Código Civil establece que se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81.Por su parte el artículo 81.2 Cc establece que se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio: a petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio.
En el presente caso, los contrayentes, cumplen con lo establecido en el citado precepto, puesto que el divorcio es instado a petición de uno sólo de los cónyuges después de haber transcurrido más de tres meses desde la celebración del matrimonio. Procede por lo tanto acordar la disolución del matrimonio formado por Magdalena y Pascual y celebrado el dia 29-1-2010 con todos los efectos inherentes a dicha declaración previstos en el artículo 102 del Código Civil por ministerio de la Ley:
1º-Los hasta ahora cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.
2º-Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.
Así mismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
El articulo 90 Código Civil establece que en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.
El artículo 104 Código civil establece que el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores, y en este sentido el artículo 103 prevé las siguientes medidas:
1.ª Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
2.ª Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.
3.ª Fijar, la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas si procede las «litis expensas», establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro. Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.
Por su parte el artículo 233.1 del Código Civil Catalán establece que : 1. El cónyuge que pretenda demandar o demande la separación, el divorcio o la nulidad del matrimonio y el cónyuge demandado, al contestar la demanda, pueden solicitar a la autoridad judicial que adopte, de acuerdo con los procedimientos establecidos por la legislación procesal, las siguientes medidas provisionales:
a. La determinación de la forma en que los hijos deben convivir con los padres y deben relacionarse con aquel de ambos con quien no estén conviviendo. Excepcionalmente, la autoridad judicial puede encomendar la guarda de los hijos a los abuelos, a otros parientes, a personas próximas o, en su defecto, a una institución idónea, a las que pueden conferirse funciones tutelares con suspensión de la potestad parental.
b. La forma en que debe ejercerse la potestad sobre los hijos.
c. El establecimiento, si procede, del régimen de relaciones personales de los hijos con los hermanos que no convivan en el mismo hogar.
d. La distribución del deber de alimentos en favor de los hijos y, si procede, la fijación de alimentos provisionales en favor de uno de los cónyuges.
e. La fijación de alimentos para los hijos mayores de edad o emancipados que no tengan recursos económicos propios y convivan con alguno de los progenitores, teniendo en cuenta lo establecido por el artículo 237.1 CCC.
f. La asignación del uso de la vivienda familiar con su ajuar o, alternativamente, la adopción de medidas que garanticen las necesidades de vivienda de los cónyuges y de los hijos. Si se atribuye el uso de la vivienda familiar a un cónyuge, la autoridad judicial debe fijar la fecha en que el otro debe abandonarla.
g. El régimen de tenencia y administración de los bienes en comunidad ordinaria indivisa y de los que, por capítulos matrimoniales o escritura pública, estén especialmente afectos a los gastos familiares y, si el régimen es de comunidad, de los bienes comunes.
h. Las necesarias para evitar el desplazamiento o la retención ilícitos de los hijos, si existe el riesgo
Por su parte el artículo 233.8 CCC en su nº 3 establece que la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, debe atender de forma prioritaria al interés del menor. Por su parte el artículo 233.11 CCC establece que en interés de los hijos, no puede atribuirse la guarda al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia firme por actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. En interés de los hijos, tampoco puede atribuirse la guarda al progenitor mientras haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas.
En relación a la guarda y custodia compartida la
STS Secc 1 de fecha 22-7-2011 establece que es
La posibilidad de adoptar esta medida depende en gran medida, aparte de otras consideraciones de tipo material, de la actitud de cada uno no sólo frente al hijo sino también respecto al otro progenitor. Es fundamental que padre y madre sean capaces de mantener una comunicación frecuente y fluida porque son muchas y diarias, las pequeñas incidencias que se plantean en la vida cotidiana y que han de resolverse rápida y eficazmente. Para el menor, el enfrentamiento constante, el conflicto y el menosprecio de una u otra figura constituyen un motivo de infelicidad. Es por ello que se hace siempre hincapié en la conveniencia de que los padres acepten mantener un canal de comunicación que facilite el diálogo y les permita 'compartir' las necesidades del hijo. Y de ahí que se tienda, incluso como formula para suavizar el conflicto, a tratar de recuperar el dialogo a través de esa posibilidad de compartir la realidad de los hijos pues de lo contrario, aquello que había de ser una vía de comunicación constante se convierte en una fuente constante de enfrentamientos.
Pero no siempre será posible acordar la custodia compartida, si el nivel de conflictividad familiar se revela de difícil superación o si coinciden otros factores que la desaconsejan, máxime en aquellos casos en que se trata de edades muy tempranas en que resulta conveniente proporcionar al menor mayor estabilidad y rutina en su vida diaria ..
De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. Por otro lado y respecto al nivel de conflictividad existente entre los padres
El criterio preferente en esta materia no es otro que el del interés del menor, principio informador tanto en la legislación internacional, (Convención de los Derechos del Niño, artículos 3.1 , 18 , 20 y 27 ) como la nacional ya sea a través de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , de la Llei 8/1995, de 27 de julio, del Parlament de Catalunya , como en los preceptos contenidos en el Código Civil y en el Codi de Familia de Catalunya, cuyo artículo 82 expresamente dispone que ' A l'hora de decidir sobre la cura dels fills i els altres aspectes a que fá referencia l'article 76, l'autoritat judicial ha de tenir en compte preferentment l'interès dels fills'.
Por interés del menor -como cláusula general o concepto jurídico indeterminado- se ha de entender la necesidad de buscar en todo momento la solución más idónea para éste, o cuanto menos la menos perjudicial, a cuyo efecto la autoridad judicial o administrativa habrá de tener en cuenta la totalidad de las circunstancias que concurren en el grupo familiar y en los menores, valorando cual es el ambiente más idóneo para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas de éstos, la atención que los progenitores pueden prestarles tanto en el orden material como en el afectivo, así como la existencia de circunstancias perjudiciales para su formación o desarrollo, asimismo valorar el rechazo que puedan sentir hacia algún progenitor, sus causas y manifestaciones; en definitiva, el Juez deberá averiguar, dentro de lo humanamente posible, qué es lo mejor para el menor, por ser el interés supremo.
En este sentido cuando se trata de decidir sobre el cuidado de los hijos, la ley dice que lo único que ha de tenerse en cuenta es el interés de los hijos, sin que en ningún caso deba primar la valoración de uno u otro progenitor por razón de su sexo, sino en la medida en que se compruebe cual de ellos se encuentra en mejores condiciones de asistir a los hijos .
-En el caso que nos ocupa la Sra. Magdalena interesa que le sea atribuida a ella la guarda y custodia por considerar que es lo mejor para el niño, apoyando su pretensión en el contenido del informe emitido por los serveis territorial de Tarragona. Por su parte el Sr. Pascual interesa guarda y custodia compartida por considerar que es lo mejor para el menor.
En este sentido, del informe emitido por la Psicóloga Dª Lorena de Serveis Territorials de Tarragona se desprende que si bien ambos progenitores mantienen una relación conflictiva desde la separación pero han podido preservar al menor de la misma y pueden mantener cierto nivel de relación para tratar las cuestiones relativas a la educación de su hijo. Se aprecia que en ese momento la organización familiar establecida (guarda y custodia de la Sra Magdalena con visitas para el Sr. Pascual ) es funcional para cubrir las necesidades del niño y permite mantener un vínculo sólido con los dos progenitores que favorezca su desarrollo. Se desprende que el Sr. Pascual preserva más la figura materna diferenciando la actuación de la Sra. Magdalena como ex pareja y como madre y que por su parte la Sra. Magdalena es más crítica con el Sr. Pascual . Se concluye diciendo que se considera que lo más adecuado para el menor es que se mantenga la organización familiar actual dado que permite mantener las rutinas a las que está habituado el niño y garantiza la presencia de los dos progenitores en su cotidianeidad, pero que en relación con el sistema actual se considera recomendable que la semana que el niño esté el fin de semana con la madre el padre pueda estar con el niño dos días intersemanales.
Del conjunto de la prueba practicada se desprende :
-Que los dos progenitores presentan unas capacidades parentales adecuadas para cubrir las necesidades básicas, emocionales y educativas de su hijo.
-Durante el período estival el menor ha pasado períodos alternativos con cada progenitor en un primer momento por quincenas y posteriormente por semanas, habiendo estado por lo tanto durante dichas semanas con el Sr. Pascual que se hizo cargo del menor sin que conste ningún problema.
-El Sr. Pascual manifiesta que puede encargarse perfectamente de su hijo, puesto que ya lo hizo en verano, y que tiene tiempo y disponibilidad para ello y tiene el deseo de poder hacerlo.
-Del informe emitido por la psicóloga se desprende que a pesar de la relación conflictiva de las partes han sabido preservar de la misma al menor y pueden tener cierto nivel de relación para tratar las cuestiones referentes a la educación del menor.
-De dicho informe también se deriva que el Sr. Pascual está al tanto de las actividades escolares y extraescolares del niño, a su evolución, mantiene relación con el colegio y ha asistido a alguna reunión.
-El motivo por el que concluye el informe que lo más adecuado para el menor es que se mantenga la organización familiar actual (guarda y custodia para la madre con visitas para el padre) es poder mantener las rutinas a las que está habituado el niño, pero del análisis del informe no se desprende que el niño no pueda mantener igualmente esas rutinas cuando esté con el padre, es decir en el caso de una guarda y custodia compartida. No se desprende ningún dato del que pueda inferirse que una sistema de guarda y custodia compartida no sea idóneo para el menor. En este sentido del informe se desprende que ambos tienen capacidades parentales adecuadas, que mantienen un cierto vínculo en relación a las cuestiones relativas al menor, que el Sr. Pascual tiene disponibilidad y muestra su deseo de encargarse de su hijo, que está al tanto de la evolución escolar del menor y que incluso preserva la figura materna más que a la inversa.
- En su demanda la Sra. Magdalena expone que se interpuso denuncia contra el Sr. Pascual por malos tratos incoándose procedimiento de diligencias urgentes nº 69/2014 y en fecha 3-4-2014 se dictó Auto por el que se acordaba orden de protección con medidas civiles. De la documental aportada se desprende que en fecha 3-4-2015 en el seno de diligencias urgentes se dictó auto que acordaba orden de protección con duración de 6 meses y con adopción de medidas civiles. Posteriormente en fecha 6-10-2014 por el Juzgado de violencia sobre la mujer de Tarragona se dictó Auto que acordaba orden de protección con adopción de medidas civiles y se inhibió a este Juzgado en el que se siguieron diligencias previas nº 221/2014 y se dictó por el que se ratificaban en sede civil las medidas adoptadas en la orden de protección. No se ha acreditado en este procedimiento que haya recaído sentencia firme de condena contra el Sr. Pascual ni que existan indicios fundamentados de que haya cometido actos de violencia familiar o machista de los que el hijo haya sido o pueda ser víctima directa o indirecta.
Por todo lo expuesto, y valorando el hecho de que la guarda y custodia compartida
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En defecto de acuerdo de los progenitores los días intersemanales serán el miércoles y el viernes, por considerar que al ser días alternos permite mantener un contacto continuo con ambos progenitores.
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Los padres se alternarán cada año los distintos periodos, correspondiendo en defecto de acuerdo a la madre elegir los años pares y la padre los impares.
Caso de que no exista acuerdo o elección se distribuirán del siguiente modo: los años impares corresponderá a la madre los períodos 1º , 3º y 5 y al padre los períodos 2º , 4º y 6º y los años pares a la inversa.
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En defecto de acuerdo, corresponderá el primer período al progenitor que no hubiere estado con el menor esa semana que finaliza, y el segundo periodo al otro progenitor.
a. 'En los actos de administración ordinaria y respecto a terceros de buena fe, se presume que cada progenitor actúa con el consentimiento del otro.
b. En los actos de administración extraordinaria, los progenitores deben actuar conjuntamente o bien, si lo hacen individualmente, con el consentimiento expreso del otro. Son actos de administración extraordinaria los que requieren la autorización judicial.
c. En los actos de necesidad urgente y en los que, de acuerdo con el uso social o las circunstancias familiares, normalmente realiza una persona sola, cualquiera de los progenitores puede actuar indistintamente.'
El artículo 236-11.4 sobre ejercicio de la potestad parental en caso de vida separada de los progenitores recuerda que las obligaciones de guarda corresponden al progenitor que en cada momento tenga los hijos con él, ya sea porque de hecho o de derecho residan habitualmente con él o porque estén en su compañía a consecuencia del régimen de relaciones personales que se haya establecido, y así e
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-En
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Puesto que ambos progenitores han de estar al corriente de cualquier información relativa a los menores como contenido de la patria potestad, ello implica que el centro escolar ha de informar a ambos padres por igual (reuniones con tutores, participación en fiestas escolares, boletín de notas o sanciones o absentismo escolar) y también el centro de salud o médico habitual (de la historia clínica, de los diagnósticos, de ingresos hospitalarios, de tratamientos prescritos, y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud de los menores), y ello aún cuando la guarda y custodia se haya atribuido en exclusiva a alguna de las partes.
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-Los progenitores
El artículo 236-13 regula el régimen de desacuerdos previsto en el artículo 236-11-4 en caso de controversia entre los padres en el ejercicio de la patria potestad, debiendo acudir a la autoridad judicial si no se solventan las diferencias.
El artículo 233-20 del Código Civil de Cataluña establece en materia de atribución o distribución del uso de la vivienda familiar que:
1. Los cónyuges pueden acordar la atribución del uso de la vivienda familiar con su ajuar a uno de ellos, a fin de satisfacer, en la parte que proceda, los alimentos de los hijos comunes que convivan con el beneficiario del uso o la prestación compensatoria de este. También pueden acordar la distribución del uso de la vivienda por períodos determinados.
En este sentido atendiendo al hecho de que no existe controversia al respecto procede atribuir el uso del domicilio familiar a la SRa. Magdalena .
El art. 233-8 CCC que se remite a lo dispuesto en el art. 236-17.1 sobre el contenido de la potestad parental que obliga a los progenitores a cuidar de los hijos y 'prestarles alimentos en el sentido más amplio', no siendo de aplicación el art. 237 que se refiere a los ' alimentos de origen familiar' prestación diferente de la propia de la potestad parental.
El artículo 237.9 del CCC dispone que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. Es decir, debe atenderse tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido, apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación ( Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981 ). Lo anterior debe conjugarse con lo establecido en el artículo 233.20, apartado 7 del CCC: la atribución del uso de la vivienda, si esta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, debe ponderarse como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos y de la prestación compensatoria que eventualmente devengue el otro cónyuge.
En el caso que nos ocupa la Sra. Magdalena partiendo del hecho de que interesaba en su demanda la guarda y custodia para ella solicitaba una pensión de alimentos para el menor de 400 euros. En el Auto que acordaba orden de protección y medidas civiles se fijó una pensión de alimentos para el menor de 200 euros. El Sr. Pascual solicita que en el caso de que se acuerde una guarda y custodia compartida cada progenitor se haga cargo de los gastos de su hijo cuando esté con él siendo los gastos extraordinarios por mitad entre ambos. El Ministerio Fiscal interesa que al establecerse una guarda y custodia compartida cada progenitor se haga cargo de los gastos de su hijo cuando esté con él siendo los gastos extraordinarios.
En este sentido, valorando las circunstancias actuales de los progenitores, resulta que la Sra. Magdalena ha venido realizando algún trabajo por cuenta ajena y se alega por su Letrado que percibe una prestación de 426 euros, aunque según se desprende de la averiguación patrimonial se desprende que ya se agotó. Se alega por la parte contraria su nivel de vida no se corresponde con dichos ingresos, se alega que ella hace frente al alquiler de la vivienda que fue familiar por importe de 575 euros al mes, más gastos de suministros, etc, El Sr. Pascual percibe una pensión mensual de aproximadamente 1.100 euros y ha de satisfacer gastos de alquiler , suministros y gastos ordinarios. De la averiguación patrimonial se desprende que el Sr. Pascual percibe una prestación aproximada de 1.096 euros en 14 pagas, y que en las cuentas bancarias no tiene ingresos.
En relación a los gastos del menor, y en este sentido no se ha acreditado que el menor tenga ningún gasto o necesidad especial más allá de los gastos normales de un niño de su edad.
No se ha aportado por las pates prueba documental suficiente en aras a acreditar las circunstancias económicas concretas o el nivel de vida de las partes.
En este sentido a priori resulta imposible pagar y mantener un alquiler de 575 euros percibiendo una prestación de 426 euros, además de hacer frente al resto de gastos habituales , por lo que se presume que los ingresos reales de la Sra. Magdalena son superiores a los 426 euros de prestación, puesto que si no lo lógico seria buscar un alquiler de precio inferior.
Sin perjuicio de ello, lo cierto es que atendiendo a la prueba documental consistente en averiguación patrimonial, se desprende que la situación económica de la Sra. Magdalena es más precaria que la del Sr. Pascual y por ello aunque la guarda y custodia del menor sea compartida se considera ajustado a Derecho que el Sr. Pascual contribuya a los gastos de su hijo cuando le corresponda estar con la Sra. Magdalena con la cantidad de 100 euros al mes, que deberá ingresar antes del dia 5 de cada mes en la cuenta corriente que la SRa. Magdalena designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a incrementos IPC u organismo correspondiente.
Respecto de la contribución a los gastos extraordinarios ambos progenitores asumirán los gastos extraordinarios del menor al 50%.
- Aquellos que no tienen el carácter de ordinarios. Sensu contrario del art. 237.1 CCC y 142 Código Civil son aquellos distintos a los de manutención, vestido, vivienda, asistencia médica y educación (aunque estas dos últimas partidas son matizadas por la jurisprudencia).
- No tienen una periodicidad prefijada, en cuanto derivados de sucesos de difícil o imposible previsión.
-Deben ser necesarios o convenientes: han de estar vinculados a necesidades que deben cubrirse económicamente de modo ineludible, excluyendo aquellos superfluos o secundarios de los que obviamente puede prescindirse sin menoscabo para el alimentista.
Por su propia naturaleza, los gastos extraordinarios deben ser aceptados por ambos progenitores (o en su defecto ser autorizados judicialmente) o responder a situaciones de urgente necesidad, aunque también se admite respecto a aquellos de pequeña entidad y que sin embargo sean extraordinarios conforme a los tres criterios referidos con anterioridad, que el progenitor que conviva con los hijos no se vea obligado a contactar con el otro progenitor y decidir conjuntamente la conveniencia o no de aprobar cada pequeño y puntual gasto que pueda originar cada hijo ( Auto de la Audiencia Provincial de Navarra de 5 de marzo de 1999 ). La jurisprudencia menor de manera ejemplificativa ha señalado en diversas ocasiones lo que debe entenderse por gastos extraordinarios. La Audiencia Provincial de Zaragoza en Sentencia de 9 de diciembre de 1999 señala que ni el recibo del colegio ni los libros de texto pueden incluirse como extraordinarios. Lo mismo cabe decir del resto de material escolar. Y precisando más, la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 11 de octubre de 2002 mantiene que los libros de texto que se corresponden con los planes de estudio de enseñanza obligatoria son gastos ordinarios. Los gastos de deporte no tienen el carácter de extraordinarios pero cuando se procede a la práctica de los mismos bajo la supervisión de profesorado, de manera regular y contra pago de una prestación, no se está sino en presencia de un curso de enseñanza deportiva, que debe considerarse al igual que las clases particulares, como gastos extraordinarios. Las gafas, lentes de contacto constituye un gasto extraordinario ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 27 de mayo de 2002 ).
De conformidad con lo dicho, la jurisprudencia menor y los criterios a tener en cuenta para fijar el concepto de 'extraordinariedad' de los gastos, deben considerarse como
- Gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica que tuvieran los menores, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieren de acuerdo en acudir a la medicina privada
- Gastos de farmacia no habituales
- Tratamientos de ortodoncia, logopeda, psicólogos gafas, lentes de contacto
- Gastos derivados de celebraciones religiosas, con inclusión del traje de ceremonia del menor, el banquete, el fotógrafo, los recordatorios, las flores y demás gastos relacionados con la celebración
-cursos de enseñanza no obligatoria, clases particulares y/o de refuerzo, Escuela Oficial de Idiomas, cursos en el extranjero
- Excursiones de larga duración (incluyéndose como gastos ordinarios las excursiones puntuales), campamentos de verano, viajes de fin de curso
-Estudios superiores
- Permisos necesarios para conducir motocicletas u otros vehículos
Por tanto, son
Tales gastos extraordinarios deben ser consensuados por las partes o en su defecto autorizados judicialmente. El consentimiento a los efectos de una posterior demanda de ejecución hará de acreditarse documentalmente mediante escrito de ambos progenitores respecto al consentimiento expreso, o bien mediante requerimiento fehaciente para que el otro progenitor se pronuncie respecto del gasto con el correspondiente presupuesto sin contestación en plazo prudente de un mes.
Se solicita por la Sra. Magdalena que se fije una pensión compensatoria en su favor y a cargo del Sr. Pascual de 200 euros al mes por considerar que como consecuencia de la ruptura se ha producido un desequilibrio económico en su perjuicio, y todo ello al amparo de lo previsto en el artículo 233.14 CCC.
El Sr. Pascual se opone por considerar que no concurren los presupuestos legales, puesto que no existe desequilibrio económico entre las partes.
La SAPB Sección 18 de fecha 26-11-2012 establece que : 'la cuestión suscitada hace necesario recordar que la pensión compensatoria , regulada actualmente en el artículo 233-14 del CCC, recoge lo anteriormente dispuesto en el citado artículo 84 del CF que establecía 'El cónyuge que, como consecuencia del divorcio o la separación judicial, vea más perjudicada su situación económica (...) tiene derecho a recibir del otro una pensión compensatoria que no exceda el nivel de vida del que disfrutaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago'.
La SAPT 30-1-14 establece en relación a este materia establece que ' Para resolver es conveniente partir de la doctrina establecida por el TSJC respecto de la prestación compensatoria, de la que es ejemplo la sentencia de 15 de abril de 2013, según la que:
'La pensión compensatoria es una institución que prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, a fin de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la nulidad, separación o divorcio, en relación con la que mantenía constante la relación matrimonial, si bien con una vocación inequívoca de caducidad, en la medida en que así lo indica la fijación legal de una serie de causas que pueden producir su extinción, bien por motivos contemplados al tiempo de su constitución - determinación de un plazo- o bien por causas sobrevenidas relacionadas con su naturaleza y función reequilibradora.
La fijación de una limitación temporal a la pensión compensatoria es potestativa. No se trata de una temporalidad esencial pues permite establecer un término o plazo pero no obliga a su fijación judicial. Por tanto, es una facultad y no una obligación del órgano decisor, el cual deberá atender en cada caso a las circunstancias concretas que inclinen a optar por una u otra solución'.
Artículo 233-14 se refiere a la prestación compensatoria en los términos siguientes:
1. El cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. En caso de nulidad del matrimonio, tiene derecho a la prestación compensatoria el cónyuge de buena fe, en las mismas circunstancias.
El vigente art 233-15 del CCC señala que la determinación de la prestación compensatoria en su cuantía y duración dependerá de las circunstancias que señala como de especial valoración y que concreta:
a) La posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo o las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial.
b) La realización de tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si eso ha reducido la capacidad de uno de los cónyuges para obtener ingresos.
c) Las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la forma en que se atribuye la guarda de los hijos comunes.
d) La duración de la convivencia.
e) Los nuevos gastos familiares del deudor, si procede.
En el caso que nos ocupa, no se ha realizado por la actora actividad probatoria suficiente en aras a acreditar la concurrencia de los presupuestos legales para la atribución de una pensión compensatoria.
Lo único que queda acreditado es:
-Que las partes contrajeron matrimonio el 29-1-2010 y el NUM000 -2010 nació el hijo común Juan Alberto y se presume que la ruptura de la convivencia se produciría en abril de 2014 cuando se interpuso denuncia por la Sra. Magdalena contra el Sr. Pascual .
-Que el Sr. Pascual , tiene 62 años y trabajó como comercial de una empresa de equipamientos hospitalarios hasta que quedó en paro cobrando una prestación por desempleo desde 25-10-2012 y hasta el 7-1-2015 y actualmente está jubilado anticipadamente y percibe una pensión de aproximadamente 1.100 euros al mes en 14 pagas. Por su parte la Sra. Magdalena , en la actualidad tiene 30 años, ha venido percibiendo una prestación de 426 euros desde 21-10-2014 que ha finalizado en septiembre de 2015 y según se desprende del informe de los Equipos técnicos que ella misma refirió estuvo regentando un bar hasta junio de 2015.
La situación económica de ambas partes ha cambiado en relación a la que tenían durante el matrimonio puesto que ambos se quedaron sin trabajo, pero no se ha acreditado que la situación económica de la Sra . Magdalena haya sufrido un desequilibrio tras la ruptura.
-Que en la actualidad el nivel del vida de la Sra. Magdalena es aparentemente el mismo o similar que durante el matrimonio, puesto que así se desprende de los únicos datos que se han acreditado, que la Sra. Magdalena sigue residiendo en el que fue domicilio familiar, una casa unifamiliar con planta sótano y dos plantas abonado 575 euros al mes de alquiler (como se desprende del contrato de alquiler, documento nº 6 de demanda) y que el niño sigue acudiendo al mismo colegio y realizando las mismas actividades que mientras la convivencia, o al menos no se ha acreditado que haya dejado de realizar actividades por problemas económicos.
-Por último la Sra. Magdalena dada su edad actual 30 años y no constando ningún padecimiento o enfermedad puede incorporarse al mercado laboral para obtener ingresos, a diferencia del Sr. Pascual que está jubilado anticipadamente.
De todo lo expuesto se desprende que no se ha acreditado por la actora que la ruptura de la convivencia haya producido un desequilibrio en la situación económica de la Sra. Magdalena en relación a la situación que disfrutaba durante la convivencia, y por ello no procede acordar pensión compensatoria a su favor.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
1º
2º-
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En defecto de acuerdo de los progenitores los días intersemanales serán el miércoles y el viernes, por considerar que al ser días alternos permite mantener un contacto continuo con ambos progenitores.
3º-
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Los padres se alternarán cada año los distintos periodos, correspondiendo en defecto de acuerdo a la madre elegir los años pares y la padre los impares.
Caso de que no exista acuerdo o elección se distribuirán del siguiente modo: los años impares corresponderá a la madre los períodos 1º , 3º y 5 y al padre los períodos 2º , 4º y 6º y los años pares a la inversa.
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En defecto de acuerdo, corresponderá el primer período al progenitor que no hubiere estado con el menor esa semana que finaliza, y el segundo periodo al otro progenitor.
Entrega y recogida del menor: En todos los casos el menor deberá ser recogido y entregado en el domicilio que le corresponda salvo en los casos en que se haya establecido la recogida en el colegio.
Los gastos extraordinarios del menor se asumirán por mitad entre ambos progenitores.
6º- Pensión compensatoria en favor de la Sra. Magdalena : no procede fijar pensión compensatoria para la Sra. Magdalena al no concurrir los presupuestos legales para ello.
No se efectúa pronunciamiento expreso sobre costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 212 LEC .
La presente sentencia no es firme, y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días a partir de su notificación.
Una vez firme procédase a realizar la correspondiente anotación marginal en la inscripción de matrimonio en el Registro Civil competente, librándose a tal efecto exhorto al Registro Civil.
Dispongo que se lleve esta Sentencia al Libro correspondiente de este Juzgado dejando certificación del mismo en las actuaciones.
Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.