Sentencia Civil Nº 113/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 33/2015 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000033/2015

NIG: 3500431120090011721

Resolución:Sentencia 000113/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000797/2009-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arrecife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA Francisco Ojeda Rodriguez

Apelante Roberto Maria Trinidad Leyva Jimenez

Apelante Esther

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados:

Doña María Elena Corral Losada

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

Doña Margarita Hidalgo Bilbao

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de abril de 2016.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 33/15, interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 1 DE ARRECIFE de 23 de julio de 2.010 en el Juicio Ordinario 797/09.

Apelante-demandando: don Roberto , representado por el procurador doña Trinidad Leyva Jiménez y defendido por el letrado don José Manuel Castro Bernaldo de Quirós.

Apelado-demandante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, representado por el procurador don Francisco Ojeda Rodríguez y defendido por el letrado don Gustavo A. Gómez Ferré.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 118-121)

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 1 DE ARRECIFE de 23 de julio de 2.010 en el Juicio Ordinario 797/09 dice: 'Que, estimando la demanda formulada por la entidad BBV ASA, representada por la Procuradora Sra. Carmen M' Hernández, contra don Roberto , representado por la procuradora Sra. lballa Franchy, y contra doña Esther , representada por la procuradora Sra. Lemes Rodríguez, DEBO CONDENAR Y CONDENO, a los expresados demandados a pagar solidariamente a la actora la cantidad de 23.415,52 euros, más los intereses de dicha cantidad desde la interpelación judicial hasta su completo pago, calculados al tipo de interés legal del dinero, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución. Ello con expresa condena de las partes demandadas al pago de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 157-162)

Don Roberto interpuso recurso de apelación el 16 de mayo de 2.012 en el que interesa revoque la sentencia impugnada y desestime la demanda interpuesta contra nuestro representado, todo ello con expresa condena en costas a la actora en ambas instancias.

TERCERO. Oposición al recurso (f. 172-179)

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA se opuso al recurso de contrario en escrito presentado el 8 de junio de 2.012.

CUARTO. Vista, votación y fallo.

Se señaló para estudio, votación y fallo el día 12 de abril de 2.016. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación

Don Roberto y doña Esther adquirieron la vivienda que es la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Arrecife (f. 52-54). Estaba gravada con una hipoteca a promotor, otorgada por el Banco Hipotecario de España en escritura pública de 12 de marzo de 1.985 (f. 13-51), en la que se subrogaron.

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, que sucedió al Banco Hipotecario de España, ante el impago del préstamo, interpuso frente a ellos, en el año 1.997, el Procedimiento del artículo 131 de la Ley Hipotecaria (f. 55-59, demanda). Reclamaba 5.797.677 pesetas de principal.

Se subastó la finca por 3 millones de pesetas (f. 60-61) y se adjudicó mediante auto de aprobación del remate de 20 de marzo de 1.998 (f. 62- 65).

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA ejercita en este juicio la acción personal, por importe de 23.415,52€ que sostiene aún se adeuda tras la subasta de la finca.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 1 DE ARRECIFE de 23 de julio de 2.010 en el Juicio Ordinario 797/09 fue estimatoria.

Recurre en apelación don Roberto pidiendo la desestimación de la demanda. Se fundamenta, en síntesis, en las siguientes alegaciones:

Infracción de los artículos 216 , 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El convencimiento del Juzgador para considerar acreditada la reclamación se produce sin la necesaria fundamentación fáctica y jurídica que exigen esos preceptos. No aclara cuales son las actuaciones practicadas, ni las pruebas aportadas por la actora que llevan a considerar probados los hechos constitutivos de la demanda. No es congruente porque no contesta las excepciones planteadas sobre defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de claridad de la petición deducida.

Error en la apreciación y valoración de las pruebas. No se hace valoración de todos los documentos aportados por la parte actora, salvo del documento nº 8 que es exclusivamente un documento bancario de parte sobre el importe de los intereses y que fue impugnado.

Inexistencia de prueba válida y suficiente para la estimación de la demanda. La parte actora solo presenta copia de las resoluciones dictadas en el procedimiento hipotecario, pero no el testimonio del requerimiento judicial de pago y resolución procedente.

Prescripción de los intereses de demora y carácter abusivo de los mismos. Están prescritos por el transcurso de más de cinco años desde su liquidación. Y son abusivos por estar establecidos en el 20%, aunque no se hubiesen impugnado durante el procedimiento hipotecario.

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia.

Estudiadas las alegaciones de las partes, la cuestión principal radica en el importe, desglose y justificación de la deuda reclamada. La Sala analiza conjuntamente todas las cuestiones para estimar el recurso, pues la cuantía adeudada no queda claramente liquidada por las razones que se dirán.

SEGUNDO. Importe y liquidación de la deuda y prueba documental

La existencia del préstamo al promotor no ha sido discutida, y consta en el Registro de la Propiedad la subrogación de los demandados en la deuda. La sentencia de instancia considera que los documentos presentados por la parte actora, que consisten esencialmente en testimonio de parte del procedimiento hipotecario anterior, son suficientes para acreditar la existencia y cuantía de la deuda. No obstante, el apelante discutió ya en su contestación la falta de concreción de los conceptos que integran el principal reclamado (f. 99).

Tenemos que partir de la escritura de préstamo, que reviste cierta complejidad, puesto que contiene un plazo de carencia y luego pagos semestrales que se obtienen aplicando una tabla de coeficientes (f. 50), incluyendo amortización, intereses y comisión (f. 18).

Cuando BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA inicia el procedimiento de ejecución hipotecaria, afirma que la deuda correspondiente a los demandados era de 5.797.677 pesetas (f. 56), diciendo acompañar una certificación como documento siete que no figura en este juicio ordinario. A la que se añadirían los intereses y comisiones posteriores, simplemente presupuestados en 2.898.839 pesetas.

Cierto que se le hace alguna notificación a los demandados en el procedimiento hipotecario (f. 68), aunque no sabemos el concepto. La finca se subasta por 3 millones de pesetas (f. 61) y el ejecutante presenta un escrito con la liquidación de los intereses de demora al 20% desde la 'fecha de la certificación de la deuda, el día 10/1/1997 hasta la fecha de adjudicación en subasta pública, es decir, el día 17/12/1997' (f. 67).

Lo anterior nos lleva a concluir que la parte actora no ha presentado, al menos en este juicio, una liquidación de la deuda en que conste desglose de las cantidades reclamadas en concepto de capital, intereses remuneratorios aplicados, comisiones e intereses de demora.

Recordemos que el procedimiento que estaba regulado en el artículo 131 de la Ley Hipotecaria era una ejecución, donde no se hacía un pronunciamiento declarativo del importe de la deuda y los motivos de oposición estaban tasados:

Artículo 131. El procedimiento judicial sumario se ajustará a las siguientes reglas: [...] Segunda. Se iniciará el procedimiento por demanda autorizada por Letrado, en la que deberá constar necesariamente: [...] II. La cantidad exacta que por todos los conceptos sea objeto de la reclamación [...]

Tercera. Con este escrito presentará el actor los documentos siguientes: [...] Cuarto. El documento o documentos que, cuando la hipoteca garantice un crédito o préstamo para el que se hubiese pactado un interés variable, permita determinar dicho tipo con exactitud, ya sea directamente, ya mediante una simple operación aritmética, si el tipo de los intereses reclamados no viniese determinado en la certificación registral o en la copia autorizada a que alude el último párrafo del número segundo de esta regla.

Artículo 132. El procedimiento sumario que establece el artículo precedente no se suspenderá por la muerte del deudor o del tercer poseedor, ni por la declaración de quiebra o concurso de cualquiera de ellos, ni por medio de incidentes promovidos por los mismos, o por otro que se presente como interesado, salvo en los siguientes casos: [...] Cuarto. Cuando la hipoteca esté constituida en garantía de cuentas corrientes y la libreta que presente el deudor arroje un saldo distinto del que resulte de la presentada por el actor. Si el saldo se debiere acreditar por certificación de la entidad acreedora, y el deudor hubiere alegado error o falsedad, se estará exclusivamente a lo dispuesto en el artículo 153[...]

Todas las demás reclamaciones que puedan formular, así el deudor como los terceros poseedores y los demás interesados, incluso las que versen sobre nulidad del título o de las actuaciones o sobre vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio declarativo que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que establece la presente Ley.

Que la parte ejecutada no formulara en su momento oposición a la liquidación de la deuda no implica que estuviera conforme con ella, o que ahora deba considerarse esa cuestión como cosa juzgada. Porque los motivos de oposición, estrictamente interpretados, impedían plantear esa cuestión (no es garantía de una cuenta corriente). Mientras que en el declarativo ordinario, puede el deudor alegar todas las excepciones que le convengan.

Lo cierto es que el Tribunal desconoce la procedencia de las cantidades reclamadas y cuales corresponden a capital, intereses remuneratorios, intereses moratorios o comisiones. Y es trascendente, en cuanto que se ha alegado la prescripción y existen diversos plazos en función de lo que se reclame sea principal, intereses remuneratorios o moratorios. Según la 'doctrina de esta Sala sobre la inaplicabilidad del art. 1966 -3º CC , y la aplicabilidad de su art. 1964, a las acciones para reclamar una única prestación debida pero cuyo cumplimiento se facilita mediante entregas periódicas, lo mismo que a los intereses de demora, a diferencia de los remuneratorios a los que sí se aplica el plazo de cinco años', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 8 de julio de 2010 , Sentencia: 429/2010, Recurso: 1940/2006 .

Y también se ha alegado el carácter abusivo de los intereses moratorios, que deberían ser revisados, porque la normativa de protección de consumidores debe interpretarse en el sentido de que, incluso en apelación, el Tribunal debe comprobar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales y disponer su no aplicación.

Y 'el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23/12/2015 , Sentencia Nº: 705/2015 .

Al no existir el necesario desglose, no es posible resolver sobre la posible prescripción de los intereses remuneratorios que formen parte del total reclamado, ni excluir los moratorios al tipo del 20% que ya estuvieran contemplados en la cantidad inicial recogida a la fecha de la certificación de la deuda, el día 10/1/1997. O examinar la posible abusividad de las comisiones.

Siendo carga de la parte actora la demostración de la existencia e importe de la deuda, el recurso debe ser estimado.

En cuanto a sus efectos, debemos recordar que '[n]os hallamos ante lo que entiende la jurisprudencia como la fuerza expansiva de lo decidido en el recurso a quienes, unidos por un vínculo de solidaridad con el recurrente, no recurrieron . «[e]l principio general de que, en segunda instancia, no cabe favorecer la situación de quien no apela ni se adhiere a la apelación, ni es posible entrar en cuestiones consentidas por ese litigante que se ha aquietado a lo resuelto por la sentencia de primera instancia, quiebra en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal [...] Este criterio (...) hace la salvedad de aquellos casos en los que la resolución del recurso se basa en causas subjetivas que afectan solo a la parte recurrente', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 8 de abril de 2013 , Sentencia: 215/2013, Recurso: 1291/2010 .

TERCERO. Costas y depósito.

Las costas de la apelación estimada, por imperativo del artículo 398, no se impondrán a ninguno de los litigantes.

Asimismo, procede acordar la devolución total del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por don Roberto , revocando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 1 DE ARRECIFE de 23 de julio de 2.010 en el Juicio Ordinario 797/09.

Desestimar la demanda interpuesta por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, absolviendo a los demandados de las pretensiones en ella contenidas y condenando a la actora al pago de las costas de la primera instancia.

No imponer costas en esta alzada a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.