Sentencia CIVIL Nº 113/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 490/2016 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00113/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N (LA CORUÑA)

Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

N.I.G.15030 42 1 2014 0017035

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000490 /2016 IS

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000976 /2014

Recurrente: Berta , ORTODIX SL , Pedro Francisco , Cayetano

Procurador: MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GONZALEZ, IRIA MARIA FERNANDEZ BARREIRO , IRIA MARIA FERNANDEZ BARREIRO , LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO

Abogado: IÑIGO FERNANDEZ SAAVEDRA, VICTORINO FUENTE MARTINEZ , JOSE RAMON OULEGO ERROZ , RUBEN BOUZAS PEREZ

Recurrido: ORTODIX SL, Pedro Francisco , Cayetano

Procurador: IRIA MARIA FERNANDEZ BARREIRO, IRIA MARIA FERNANDEZ BARREIRO , LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO

Abogado: VICTORINO FUENTE MARTINEZ, JOSE RAMON OULEGO ERROZ , RUBEN BOUZAS PEREZ

SENTENCIA

Audiencia Provincial, Sección 3ª

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.

Dª María José Pérez Pena.

Dª María del Carmen Martelo Pérez, ponente.

En a Coruña, a treinta de marzo de 2017

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 490/2016, interpuesto contra la sentencia dictada el 20-06-2016 aclarada en fecha 30-06-2016 por el juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de A Coruña, en los autos de Juicio Ordinario Nº 976/2014, siendo parte como apelante-demandante: -Dª Berta -, con DNI nº NUM000 y domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002 -Oleiros, representada por la procuradora Dª. Mª Mar Rodríguez González, bajo la dirección del abogado D. Íñigo Fernández Saavedra, comoapelante-demandada: -'Ortodix, S.L.'-,con CIF B-15557549 y domicilio en c/Emilio González López Nº 1 A Coruña y bajo la dirección del letrado D. Victorino Fuente Martínez, como apelante-demandado: -D. Pedro Francisco -, con DNI Nº NUM003 y domicilio en c/ DIRECCION001 Nº NUM004 -Madrid, representado por la procuradora Dª Iria M. Fernández Barreiro y bajo la dirección del letrado D. José Ramón Oulego Erroz, como apelante-demandado: -D. Cayetano -, con DNI Nº NUM005 y domicilio en DIRECCION002 Nº NUM006 - Perillo-Oleiros, en nombre y representación del procurador D. Luis Ángel Painceira Cortizo y bajo la dirección del letrado D. Rubén Bouzas Pérez; versando los autos sobre reclamación de cantidad por reclamación de daños y perjuicios.

Y siendo Magistrada-Ponente laIlma. Sra. Dª. María del Carmen Martelo Pérez.

Antecedentes

Aceptandolos de la sentencia de fecha 20-Junio-2016 y aclarada por Auto de fecha 30-06-2016, dictados por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Fallo:Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María del Mar Rodríguez González, en nombre y representación de Dña. Berta frente a D. Pedro Francisco , representado por la Procuradora Dña. Iria Fernández Barreiro, la Clínica ORTODIX, representada por la Procuradora Dña. Iria Fernández Barreiro y frente a D. Cayetano , representado por el Procurador D. Luis A. Painceira Cortizo.

Se condena a los demandados a que satisfagan solidariamente a la demandante la cantidad de 7.564,23 euros, más intereses legales desde la presente resolución.

No se realiza pronunciamiento alguno respecto a las costas del presente procedimiento'.

Y la parte dispositiva del auto aclaratorio:ACUERDO:

Estimar la petición formulada por la parte actora de aclarar la sentencia de fecha 20 de junio de 2016 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

'El recurso de apelación se interpondrá ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde al día siguiente a la notificación de aquélla'.

Primero.-Interpuesta la apelación por Dª Berta , por la entidad Ortodix S.L., por D. Pedro Francisco y por D. Cayetano , y admitidas, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dichos recursos los procuradores Dª. Mª Mar Rodríguez González, Dª Iria M. Fernández Barreiro, y D. Luis Ángel Painceira Cortizo.

Segundo.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 8-11-2016, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte a la procuradora Dª. Mª Mar Rodríguez González, en nombre y representación de Dª. Berta , en calidad de apelante- demandante, se tiene por parte a la procuradora Dª. Iria M. Fernández Barreiro, en nombre y representación de la entidad Ortodix S.L. y D. Pedro Francisco , en calidad de apelantes-demandados, al procurador D. Luis Ángel Painceira Cortizo, en nombre y representación de D. Cayetano , en calidad de apelante-demandado.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.-Por providencia de fecha 1-02-2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21-febrero-2017, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia.

Primero.-Frente a la sentencia de instancia -que estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación de doña Berta frente a don Pedro Francisco , a la Cínica ORTODIX y frente a don Cayetano , y condena a los demandados a que satisfagan solidariamente a la demandante la cantidad de 7.564,23 euros más intereses legales desde la presente resolución, sin imposición de costas- plantea recurso de apelación la representación de don Pedro Francisco interesando la revocación de la misma y la desestimación íntegra de las pretensiones deducidas por la actora frente al demandado/recurrente.Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones:Error en la valoración de la prueba y en la aplicación del Derecho. Que la sentencia parte del error de considerar que el apelante prescribió a la actora un tratamiento de ortodoncia, afirmación que no vendría corroborada por las pruebas practicadas. Que de haber prescrito el tratamiento lo lógico es que el recurrente practicase el mismo y siguiese su evolución, como corroboró el demandado don Cayetano en su declaración, lo que, también manifestó el recurrente en la declaración prestada ante el Juzgado de instrucción, y que si no se hizo es porque no se había prescrito tratamiento alguno, puesto que para poder prescribir un tratamiento era necesaria la realización de las pruebas que recoge don Candido en su informe así como la realización de un plan de tratamiento y un seguimiento. Que la finalidad del informe del doctor Pedro Francisco no es otra que una orientación o valoración previa del estado de la paciente que sirviese de base para la realización de un presupuesto. Que de hecho el presupuesto que realiza la clínica ORTODIX es de la misma fecha en que el recurrente realiza la referida valoración, lo que vendría a corroborar que la finalidad de la misma no es otra más que servir de base a un presupuesto orientativo. Que, si, posteriormente, personal ajeno al Dr. Pedro Francisco toma como base esta valoración y la lleva a efecto ello no convierte esta valoración previa en un tratamiento de ortodoncia que es lo que deduce la sentencia apelada. Que no cabe hablar de prescripción de un tratamiento, si no hay una serie de pruebas, un plan de actuación y un seguimiento por parte del facultativo que prescribe el mismo. Que, en el presente caso, únicamente se ha procedido a realizar una valoración previa que sirva de base a un presupuesto previo, actuación que es correcta, conforme declararon los peritos en el acto de la vista. Que lo que ocurriera después de la valoración previa por el recurrente es ajeno al mismo, de lo que no se le puede obligar a responder ni dar la consideración de prescripción de un tratamiento a algo que no lo es. Que, el contenido de esa valoración previa era correcto y solución adecuada para terminar con los problemas del paciente. Que, aunque otro profesional hubiera utilizado la valoración previa del recurrente como un plan de tratamiento, algo inaudito puesto que no puede servir a tal fin, tampoco deberían haberse producido daños a la paciente de haber ejecutado el mismo correctamente, por lo que, de entender que la paciente sufre daños, éstos únicamente pueden deberse a un defecto de ejecución y nunca de planeamiento, actuaciones ambas, en todo caso, ajenas al recurrente. Que no se solicitó ningún consentimiento informado a la paciente por parte del recurrente y ello porque no se le estaba prescribiendo tratamiento alguno. Que, en cuanto a los daños, no se habría acreditado que los mismos deriven de la actuación del recurrente. Que la situación de la paciente es muy similar en el año 2000 cuando acude a ORTODIX a la presentada a finales de 2003 y 2004 cuando es tratada en ASSISTANCE. Que los daños morales de la paciente por sometimiento a varios tratamientos no están acreditados, y, que, en todo caso, influye en este hecho el haber abandonado la paciente antes de tiempo el tratamiento y el no haberse sometido a revisiones durante largos períodos de tiempo, lo que redunda en el alargamiento de los tratamientos pero son circunstancias que solo son imputables a la actora. Que al imputársele responsabilidad en los daños de la paciente por responsabilidad extracontractual se vulnera la interpretación jurisprudencial de la misma al faltar el necesario nexo causal entre los daños que dice sufrir la paciente y la actividad del recurrente. Que, en el presente caso, la ortodoncia no tiene una finalidad exclusivamente estética sino también curativa. Que, en el presente caso, la obligación de los posibles intervinientes debe catalogarse de medios y no de resultado. Que, el recurrente cumplió con su obligación de medios, se atuvo a lalex artisa la hora de valorar a la paciente a los efectos de dar unas pautas a la clínica para confeccionar un presupuesto, lo que vendría corroborado tanto por los peritos que depusieron en la vista como por el hecho de que el colegio de odontólogos, una vez conocida la denuncia de la actora y las alegaciones del recurrente, archivase el procedimiento sancionador sin imponer sanción alguna al apelante por entender que su actuación se acomoda a las prácticas de la profesión. Que, además, el tratamiento que recomienda la doctora Daniela es en síntesis el mismo que constaba en la valoración previa del recurrente, lo cual supone una prueba más de que la actuación del recurrente se adecuó, en todo momento, a lalex artis.Que, la sentencia no valora factores como el hecho de que la actora contase con una deficiente salud bucodental, factor clave y determinante de la enfermedad periodontal, o al menos existente y que impide apreciar que la misma tenga su origen exclusivamente en el tratamiento de ortodoncia, pues, la enfermedad periodontal, como declararon los peritos en el juicio, puede tener múltiples causas, sin que, tampoco valore la sentencia que la actora presentase reabsorción ósea cuando acude por primera vez a ORTODIX en el año 2000, ni que la paciente abandonase el tratamiento de ortodoncia al que dice haber sido sometida bastante antes del plazo recomendable, de ahí que, aunque se calificase la obligación de los facultativos en la ortodoncia como de resultados, la jurisprudencia determina que la colaboración del paciente es fundamental y sin esta no puede nunca garantizarse un resultado.

Asimismo, plantea recurso de apelación la representación de don Cayetano interesando la revocación de la sentencia apelada y se le absuelva de todas las peticiones.Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: Error en la apreciación de la prueba, dado que su única intervención en el asunto ha sido a través de los odontólogos para los que ha trabajado y que la han tratado, sin que recuerde haber atendido a la actora en ninguna ocasión, que la conoció de forma extraprofesional y solamente la vio un par de veces. Que es protésico dental, se limita a fabricar las piezas de ortodoncia siguiendo las instrucciones de los odontólogos. Que no atendía a las pacientes, salvo en alguna ocasión, limitándose a estar en un segundo plano y a ajustar las prótesis según indicación del médico. Que era el médico el que trataba personalmente con el paciente. Falta de legitimación pasiva dado que el recurrente no ha tenido contacto personal con la actora. Que no realizó extracción alguna de piezas dentales o cualquier otro tipo de intervención a la demandante. Que todas las pruebas practicadas confirman que el recurrente no tuvo nunca ningún contacto con la actora. Que el recurrente solo colaboraba con los doctores que trabajaban en la clínica y nunca atendió personalmente a los pacientes. Que el único elemento que relaciona a la actora con el recurrente es la propia demandante, que insiste en que quien la atendió es el recurrente haciéndose pasar por doctor, lo cual es falso tal y como resultó de las diligencias penales por un presunto delito de intrusismo que resultó archivada. Que no existe prueba que acredite que el recurrente trató a la demandante. Que, en cuanto a la mala praxis médica, su actuación nada tiene que ver y en nada se le puede responsabilizar. Que, en cuanto a los daños, se desconocería la situación previa, lo que unido al tiempo transcurrido desde que dice haber contratado los servicios de la clínica ORTODIX, es un período de tiempo en el que han sucedido muchas cosas y no necesariamente derivadas de la supuesta mala praxis de la clínica ORTODIX. Que el recurrente no tiene legitimación pasiva para ser demandado en el presente procedimiento dado que las supuestas negligencias o mala praxis que alega la actora, hacen referencia a actuaciones, en su caso, de los doctores, la clínica etc., pero en ningún caso de lo que pueda ser responsable el recurrente.

También plantea recurso de apelación la representación de ORTODIX S.L. interesando su revocación con desestimación de la demanda planteada de adverso.Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: Error en la valoración de la prueba en cuanto a la ejecución del tratamiento de ortodoncia en la clínica ORTODIX. Que no existiría prueba suficiente para condenar a ORTODIX por la ejecución de un tratamiento de ortodoncia realizado a la demandante, al faltar la prueba de ese hecho constitutivo, basándose exclusivamente en las declaraciones de la demandante. Con carácter subsidiario, se alega error en la valoración de la prueba en lo relativo a la apreciación de nexo causal entre la ejecución de un tratamiento de ortodoncia como el prescrito en el informe del doctor Pedro Francisco y los problemas bucodentales que presenta la actora, sin que, en definitiva, exista base probatoria alguna para la conclusión a que llega la sentencia. Error en la apreciación de la prueba en lo relativo a la valoración de los daños y perjuicios. Que en la demanda no se pide la devolución de los gastos por el tratamiento realizado, por lo que la sentencia es incongruente en este aspecto, sin que exista documento alguno que acredite el pago de un tratamiento de ortodoncia. Que el documento nº 3, en el que se basa la sentencia, carecería de valor probatorio alguno. Que, no todos los pagos considerados en la sentencia se refieren a un supuesto tratamiento de ortodoncia, así, el pago de 120.000 pesetas se recoge en la historia clínica como realizado el 30 de agosto de 2000 y coincide con la factura de 30 de agosto de 2000, se corresponde con el tratamiento periodontal y odontológico (empastes etc.,) que se recoge en la misma factura y en la historia, por lo que, en cualquier caso, deberían deducirse de la cantidad objeto de condena estas 120.000 pesetas. Y, en cuanto al pago de los 820 euros presupuestados por el odontólogo don Oscar y el tratamiento de ortodoncia, según el presupuesto de doña Daniela por importe de 3.620 euros, dichos presupuestos comprenden todos los gastos y tiempo que precisaría la actora para una reparación integral de su salud bucodental, incluyendo los problemas que ya presentaba en el año 2000. Que la indemnización solo podría comprender el mayor coste de los nuevos tratamientos, respecto de los que hubieran sido necesarios en el año 2000, pero no todos los gastos que precisaría la demandante para una reparación integral de su salud bucodental, incluyendo los problemas que ya presentaba en el año 2000, antes de acudir a ORTODIX. Que la última vez que se atendió a la actora en ORTODIX fue en marzo de 2003, según consta en la historia clínica, por lo que la falta de cuidado de la boca de la actora hasta noviembre de 2003, momento en que acude a la clínica Assistens pudo agravar su problema periodontal, por lo que no podrían tenerse en cuenta unos presupuestos del año 2009 para valorar la situación bucondental de la actora por un supuesto tratamiento de ortodoncia abandonado en el año 2003. Infracción de los artículos 1101 , 1902 y 1903 CC . Que no existe prueba de que el tratamiento de ortodoncia se haya contratado ni ejecutado por ORTODIX ni de que en el caso de que se hubiera ejecutado el tratamiento contenido en el informe de prescripción del doctor Pedro Francisco , el mismo pudiera ser causa de daño alguno. Que la actora no contrató con ORTODIX tratamiento de ortodoncia. Que solo se le hizo un estudio previo de ortodoncia y se le facilitó un presupuesto, no aceptado por la paciente. Que la relación contractual con la actora solo comprende lo que obra en su historia clínica y en la factura, esto es, tratamiento gingival y odontología conservadora pero no tratamiento de ortodoncia, que no fue ejecutado por la clínica. Que en la sentencia no se declara probado ningún daño debido a una actuación directa de las administradoras de la clínica, como los relativos a la colocación de bracksts o realización de empastes, que se reclamaban en la demanda. Que, subsidiariamente, aun cuando se entendiera que se ha ejecutado en ORTODIX el tratamiento a que se refiere el informe inicial del doctor Pedro Francisco , no se menciona en la sentencia ningún incumplimiento directo por parte de ORTODIX en cuanto a la falta de puesta a disposición de los profesionales de los medios necesarios para el tratamiento, sino que el incumplimiento se refiere a una supuesta mala praxis del ortodoncista doctor Pedro Francisco y del protésico que colaboraba con él, por lo que sólo cabría imputar a ORTODIX S.L. una responsabilidad por la vía del artículo 1903 CC . Que en cuanto al doctor Cayetano no existe ningún contrato laboral, mercantil o relación de prestación de servicios entre clínica y protésico dental. Que colaboraba con el odontólogo doctor Pedro Francisco ya antes de que éste comenzase a colaborar con ORTODIX, y siguió colaborando. Que no sería aplicable la responsabilidad del artículo 1903 CC por alguna actuación que el Sr. Cayetano hubiera podido llevar a cabo con desconocimiento de ORTODIX. Que, con respecto a la responsabilidad de la ley 26/1984 general para la defensa de consumidores y usuarios, la misma no exime de probar la existencia del daño y la relación de causalidad. Infracción del artículo 1968.2 CC . Que transcurrió más de un año desde la última visita de la actora a ORTODIX en marzo de 2003 hasta que se remite el burofax por la actora en septiembre de 2004, siendo aplicable el plazo de un año del artículo 1968.2 CC . La denuncia penal en abril de 2015 no sirve para interrumpir la prescripción, pues, además de estar prescrita no se dirigió contra las administradoras de la sociedad demandada hasta febrero de 2008, como señala el auto que aprecia la prescripción de la responsabilidad penal.

Finalmente, plantea recurso de apelación la representación de doña Berta interesando la revocación de la sentencia de instancia con estimación de la totalidad de los pedimentos contenidos en el recurso. Que en la sentencia no se indemniza la reparación de todos los daños causados a la demandante y no se tiene en cuenta que algunos de estos daños no tienen reparación por lo que siendo propiamente 'secuelas' deberían ser objeto de indemnización, así, que la sentencia deja sin reparar otros daños causados a la recurrente,el empeoramiento del perfil facial y de la estética oral de la paciente, así lo considera el perito Sr. Candido en su informe, por lo que habiéndose constatado que ha existido un 'empeoramiento' de la estética oral como consecuencia del efecto pernicioso del tratamiento inadecuado recibido, y existiendo por tanto una relación causa-efecto entre este empeoramiento estético y de salud bucal y el tratamiento suministrado de forma inadecuada,procedería la suma de 4.920 euros a que asciende el presupuesto emitido por Odontología Cirugía Oral y Maxilofacial, y,que la secuela relativa a la pérdida de cuatro premolares sanos, respecto de lo que no cabe su reparación como tal,ha quedado sin indemnización en la sentencia, respecto de lo que el perito judicial, Sr. Candido , concluyó en su informe que'...., que se realizaron extracciones dentarias innecesarias, que no se valoraron posibles alternativas al sacrificio de cuatro dientes sanos....', por lo que dentro del daño producido por el inadecuado tratamiento recibido por la paciente incluye 'la pérdida de 4 premolares, uno por cada cuadrante',razón por la que procedería la indemnización por importe de 4.877,92 euros.

Segundo.-Centrado, conforme a lo expuesto, el objeto de debate en la alzada, a la vista de las alegaciones vertidas, por los demandados/recurrentes, en sus recursos, el examen de los mismos se llevará a cabo de forma conjunta, sin perjuicio de dar una respuesta individualizada a aquellos motivos que así lo requieran, si bien, con carácter previo, procede recordar, de una parte, que la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados. Cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal 'ad quem' el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, y, de otra, que la valoración de los dictámenes periciales ha de hacerse siguiendo los postulados de la sana crítica ( art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), siendo doctrina jurisprudencial al respecto la que sostiene que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, así como que las reglas de la sana crítica no están codificadas, por lo que han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, y, en el presente caso, la decisión de la Juez de instancia, como se verá, resulta, además de razonable y razonada, plenamente ajustada a esas directrices de la lógica.

Pues bien, teniendo en cuenta lo expuesto, este Tribunal,tras el examen de lo actuado y el resultado de las pruebas practicadas,llega a la misma conclusión que la juzgadora de instancia, no entendiéndose que haya incurrido en error valorativo de la prueba ni que haya vulnerado precepto legal alguno,por las razones que seguidamente pasamos a exponer:

Que los demandados/recurrentes reiteran las alegaciones vertidas en la instancia, dirigidas, fundamentalmente, a la exclusión de su responsabilidad, lo que, por lo que se dirá, no debe prosperar.

La sentencia apelada, tras exponer, en sus fundamentos primero y segundo,la acción ejercitada(responsabilidad contractual y extracontractual frente a los demandados interesando su condena solidaria en concepto de daños y perjuicios a la suma de 109.331 euros, con fundamento en que realizó un tratamiento de ortodoncia en la clínica ORTODIX, tratamiento que habría prescrito el odontólogo, demandado, don Pedro Francisco , que el seguimiento del referido tratamiento fue realizado por el protésico dental, demandado, don Cayetano , que el tratamiento empleado fue inadecuado, acarreándole a la actora graves lesiones en la boca, por lo que reclama aquella indemnización por los conceptos de tiempo de tratamiento y curación, secuelas (pérdida de cuatro dientes, alteración de oclusión dental y perjuicio psicológico) y gastos),la normativa aplicable y jurisprudencia al respecto, aborda,en el fundamento tercero,la cuestión sobre el tratamiento contratado por la demandante con la clínica ORTODIX y la relativa a quienes realizaron dicho tratamiento,y de la prueba practicada concluye,con criterio que se comparte, que 'lo que se contrató por la demandante fue un tratamiento de ortodoncia y no un tratamiento periodontal',conclusión a la que llega,tras la valoración del documento núm. 3 aportado con la demanda,documento que lleva el logotipo de la clínica ORTODIX- folio 103 -,constando el importe del tratamiento de ortodoncia por 310.000 pesetas y las entregas mensuales realizadas por la actora, desde el 14 de julio de 2000 hasta el 13 de julio de 2001, con reflejo del pago total realizado a esa fecha por la actora (220.000 pesetas) y de lo que quedaba pendiente a esa misma fecha (90.000 pesetas),sin obviar la factura de fecha 30 de agosto de 2000(folio 101)conforme a la cual la demandante habría abonado en esa fecha la cantidad de 120.000 pesetas,unido al resultado de las restantes pruebas practicadas(declaración de la actora en instrucción, justificantes del pago realizado, inicio y continuación del tratamiento, historia clínica de la actora, explicaciones del perito nombrado en instrucción, Sr. Candido , sobre el análisis de los modelos, en los que el diente 34 no existe, en tanto que en la panorámica inicial, sí que aparece,lo que implica que se ha realizado un tratamiento de ortodoncia, pues,de realizarse únicamente un tratamiento periodontal,tales modelos no serían necesarios), lleva a la juzgadora a concluir que 'en la clínica ORTODIX se realizó el tratamiento de ortodoncia teniendo como base o fundamento la prescripción facultativa de ortodoncia del doctor Pedro Francisco el día 14 de julio de 2000'.

Al entender de este Tribunal,la prueba practicada en el procedimiento acredita el tratamiento de ortodoncia contratado por la demandante con la clínica ORTODIX, que dicho tratamiento se realizó en la referida clínica atendiendo a la prescripción facultativa de ortodoncia del doctor Pedro Francisco de fecha 14 de julio de 2000 - prescripción facultativa en la que se hace constar el pronóstico, el plan de tratamiento, y la duración aproximada del mismo, siendo ésta de más o menos tres años y medio(folio 169 de las actuaciones)-, que la planificación del tratamiento de ortodoncia no fue correcta al igual que existió un incorrecto seguimiento del mismo, lo que causó daños a la demandante, y, que en el referido tratamiento de ortodoncia han tenido participación los demandados/recurrentes (clínica ORTODIX con la que se contrató el tratamiento; don Pedro Francisco , odontólogo, en cuanto es el facultativo que prescribió el tratamiento de ortodoncia realizado en la clínica ORTODIX, habiéndose realizado el tratamiento de ortodoncia conforme a lo prescrito por dicho doctor,resultando que dicha prescripción facultativa era incorrecta por incompleta para iniciar el tratamiento de ortodoncia al no contemplarse en la misma pruebas que era preciso realizar, sin obviar la omisión, por parte de dicho facultativo, tanto de la información completa a la paciente de lo que implicaba el tratamiento en cuestión como el problema periodontal que tenía, y, don Cayetano , protésico dental, por no ser su cometido competencial el seguimiento del referido tratamiento de ortodoncia).

Que, no existe duda alguna, que estamos ante una prescripción facultativa de ortodoncia(folio 77),no, como se pretende,ante un informe u orientación o valoración previa del estado de la paciente que sirviese de base para la realización de un presupuesto, y,muestra de que era una prescripción facultativa de ortodoncia,es que se siguió lo pautado en la misma,tal y como corrobora la prueba obrante en autos,así como que dicho tratamiento se realizó en ORTODIX atendiendo a dicha prescripción facultativa del doctor Pedro Francisco de fecha 14 de julio de 2000, pues,no otra conclusión cabe alcanzar del examen de lo actuado, así,consta que la actora viene acudiendo a la clínica ORTODIX durante años desde el 2000, clínica en la que se le prescribió el referido tratamiento de ortodoncia por el doctor Pedro Francisco , tratamiento que es seguido en dicha clínica a lo largo de varios años, y, por el que la demandante pagó, unido a que don Pedro Francisco , ya,en su declaración ante el Juzgado de instrucción núm. 1 de A Coruña,en fecha 30 de marzo de 2006,admite haber colaborado en la clínica ORTODIX desde el año 2000 y se ratifica en la referida prescripción facultativa emitidapor él,y admite que el Sr. Cayetano colabora con la clínica ORTODIX(folios 287 y siguientes),datos que surgen desde el inicio de las actuaciones y en la vía penal,así como el relativo a que el Sr. Cayetano era la persona que siempre atendía a la actora en la clínica ORTODIX,admitiendo el Sr. Cayetano que es protésico dental y que colaboraba en la clínica entre los años 2000 y 2005(declaración prestada el 26 de junio de 2009 en el juzgado de instrucción núm. 1 de A Coruña, folios 661 a 665), todo lo cual,unido al hecho de que la demandante acuda a la clínica Assistens el 20 de noviembre de 2003(clínica a la que acude por razón de los problemas que presenta)con aparatología de ortodoncia respecto de lo que el doctor Pedro Francisco en la propia prescripción facultativa ya preveía,a fecha 14 de julio de 2000,una evolución del tratamiento de más o menos 3 años y medio,así como los pagos- a que se hizo referencia anteriormente -realizados por la actora a ORTODIX,evidencia tanto la realidad de que la demandante siguió el tratamiento de ortodoncia prescrito por el doctor Pedro Francisco como que dicho tratamiento se realizó en la clínica ORTODIX, y,a mayor abundamiento, aun cuando lo expuesto se estima suficiente para alcanzar tal conclusión,obra en autos,la declaración prestada por doña Esmeralda , que vendría a corroborar la misma, pues, doña Esmeralda , higienista dental, ante el Juzgado de instrucción núm. 1 de A Coruña, en fecha 11 de junio de 2010,no sólo admite que colaboró en la clínica y que el Sr. Cayetano también lo hacía como protésico dental,sino que reconoció la hoja manuscrita(documento nº 3 de la demanda - folios 101 y siguientes - que lleva el logotipo de la clínica ORTODIX,)como de su puño y letra(folios 679 a 681).

En este orden de cosas,sentado que en la clínica ORTODIX se realizó el tratamiento de ortodoncia atendiendo a la prescripción facultativa de ortodoncia del doctor Pedro Francisco , y que dicha prescripción facultativa era incorrecta por incompleta al omitir pruebas que era preciso realizar, extremos sobre los que no queda duda alguna, y que, sobre el último, el propio demandado/recurrente, don Pedro Francisco ,en su recurso de apelación,admite la incorrección de la prescripción facultativa,por ser preciso la realización de más pruebas así como la necesidad de realizar un seguimiento,la sentencia apelada, en el fundamento cuarto,se ocupa, con criterio que también se comparte,sobre la participación que en el referido tratamiento de ortodoncia ha tenido cada uno de los demandados, respecto de lo que concluye que todos los codemandados deben responder de forma solidaria de los daños causados por razón de los incumplimientos que analiza en dicho fundamento, así,en cuanto a la clínica ORTODIX, con la que se pactó y realizó el tratamiento de ortodoncia, responde al amparo del artículo 1101 CC ,por el incumplimiento en cuanto al modo de planificar y organizar el trabajo en la clínica, que, en el presente caso, se concreta en la ausencia de seguimiento por un odontólogo (de la historia clínica no sólo resulta la ausencia de seguimiento sino que la historia clínica es claramente incompleta) sin que conste que la paciente haya prestado el correspondiente consentimiento informado, algo que, como queda señalado, admite el propio doctor Pedro Francisco , si bien lo hace con alegaciones dirigidas a obtener la exclusión de su responsabilidad (que no se trata de prescripción facultativa, que se trata de una orientación o valoración previa del estado de la paciente que sirviese de base para la realización de un presupuesto dado que la misma es incompleta por faltar pruebas necesarias y ser preciso un seguimiento)para luego, en clara contradicción con lo así alegado,invocar que,de entenderse que estamos ante una prescripción facultativa, 'el contenido de esa valoración previa era correcto y solución adecuada para terminar con los problemas del paciente', por cuanto si admite que dicha prescripción era incorrecta por incompleta difícilmente puede entenderse que la misma sea correcta en orden a la solución adecuada de los problemas de la paciente, de ahí que, siendo el demandado, don Pedro Francisco , el facultativo que prescribió el tratamiento de ortodoncia realizado - no existe duda alguna -, tratamiento que la demandante siguió en la clínica ORTODIX - tampoco existe duda alguna -, que, aunque el Sr. Pedro Francisco no haya realizado el seguimiento del tratamiento en cuestión,ha quedado acreditado que su prescripción facultativa era incompleta para iniciar el tratamiento de ortodoncia-cuestión admitida, como ha quedado expuesto,por el propio doctor Pedro Francisco , dada la omisión de pruebas que sí eran necesarias (telerradiografía lateral del cráneo, cefalometría, análisis de modelos, fotografías) lo que así resulta del informe del perito judicial nombrado en instrucción, don Candido , razones por las que dicho facultativo debe responder, pues, en definitiva,realizó la prescripción facultativa de ortodoncia incorrecta por incompleta, y,a dicha prescripción se atendió para la realización del tratamiento en ORTODIX,sin que ninguna otra conclusión quepa alcanzar del propio devenir de los hechos que han quedado expuestos y acreditados, siendo, en consecuencia, su responsabilidad al respecto, clara, como también lo es, puesto que realizó tal prescripción, por la omisión de la información que le correspondía suministrar a la paciente y del problema periodontal que también constaba. Y,en cuanto a don Cayetano , protésico dental, partiendo de que no es objeto de discusión las funciones que corresponden a dicho profesional, y, sabido es, que al mismo no le incumbe el seguimiento del tratamiento de ortodoncia que nos ocupa, en el presente caso, no puede accederse a la alegación de falta de legitimación pasiva invocada, al resultar, conforme a lo expuesto anteriormente, que desde el inicio, ya en la vía penal, surge su intervención, que la actora ha sido constante en su afirmación de que el seguimiento del tratamiento lo realizaba el Sr. Cayetano , y, que, efectivamente, el Sr. Cayetano colaboraba en la clínica entre los años 2000 y 2005, unido a que el dato relativo al odontólogo que realiza el seguimiento no resulta de la historia clínica de la paciente por estar la misma incompleta, del examen y valoración conjunto de lo actuado, no cabe más que alcanzar la conclusión de que efectivamente el seguimiento de la paciente lo realizaba el Sr. Cayetano , pues, de haber sido realizado el seguimiento por uno de los odontólogos de la clínica, no deja de sorprender que no se diese a conocer, en el largo período de tiempo transcurrido, el nombre de dicho profesional.

Por todo ello, los demandados/recurrentes deben responder de forma solidaria, constando acreditado que, en el presente caso,la actora concertó el tratamiento de ortodoncia con ORTODIX,tratamiento que es realizado a la actora en dicha clínica desde el año 2000 y que el tratamiento se realiza siguiendo la prescripción facultativa del odontólogo, Sr. Pedro Francisco , realizándose el seguimiento por el Sr. Cayetano , protésico dental,que existió una incorrecta planificación del tratamiento de ortodoncia y un incorrecto seguimiento del mismo,lo que causó daños a la demandante, por lo que, dado que existe relación contractual entre la actora y ORTODIX, con base en lo establecido en el artículo 1101 Código Civil , siendo ORTODIX una de las partes en el tratamiento concertado con la actora, su legitimación como parte contratante resulta clara, sin perjuicio de la relación contractual de ORTODIX con el odontólogo, Sr. Pedro Francisco y con el protésico dental, Sr. Cayetano , y, acreditada la responsabilidad por la mala práxis, no cabe más que desestimar las alegaciones vertidas sobre la cuestión de la responsabilidad, debiéndose de recordar que en materia de responsabilidad extracontractual la jurisprudencia establece que se trata de responsabilidad solidaria, en el sentido de declarar que 'en los casos en los que la obligación nazca de un hecho ilícito o culposo, la mayor parte de la doctrina científica se ha decantado, que se ha de estimar que la responsabilidad exigible, es la solidaria entre los agentes concurrentes a la producción del daño',constando, asimismo,acreditado el estado de la paciente a fecha 20 de noviembre de 2003- en que acude a la clínica Assistens (folios 265 y siguientes, tomo I)- y,que cuando acude a dicha clínica portaba los aparatos de ortodoncia puestos por ORTODIX, del que se le libera yse inicia el necesario tratamiento periodontal por la clínica Assistens,para luego formular denuncia ante el Colegio de Odontólogos en septiembre de 2004 y el 14 de febrero de 2005 denuncia ante el Juzgado de Guardia,dictándose, tras las correspondientes Diligencias Previas, auto de archivo el 6 de noviembre de 2013,planteándose demanda el 5 de noviembre de 2014, por lo que no cabe hablar de prescripción al amparo del artículo 1968.2 CC (responsabilidad extracontractual) y menos del artículo 1964 CC (responsabilidad contractual),lo que enlazado con el extremo relativo a los daños causados a la actora, en el que la demandante reclama por los conceptos de tiempo de tratamiento y curación, secuelas - pérdida de cuatro dientes, alteración de oclusión dental y perjuicio psicológico - y gastos,una indemnización de 109.331 euros,respecto de lo que la sentencia apelada, partiendo de que no procede solicitar simultáneamente indemnización por secuelas y reparación de las mismas por razón del enriquecimiento injusto que implica,resuelve que la indemnización por los daños causados a la actora lo sea por la cantidad de 7.564,23 euros,comprensiva del importe del tratamiento realizado en ORTODIX(1.863,13 euros)dada la inutilidad del mismo,así como el importe del tratamiento que es preciso seguir en orden a la solución del problema periodontal(820 euros) toda vez que siendo necesario, no hubo seguimiento del mismo lo que agravó el problema,y del importe del tratamiento de ortodoncia(3.620 euros),todo lo cual alcanza la suma de 6.303,53 euros,que incrementada en un 20% por daño moral(molestias causadas por todo el proceso, esto es, por tratamiento realizado inútil y por el tratamiento que ha de realizar)supone la cantidad de 7.564,23 euros por todos los conceptos,con los intereses legales desde la fecha de la resolución de instancia, y,desestima el importe de 4.920 euros(presupuesto emitido por Odontología Cirugía Oral y Maxilofacial, referido a obturación de composite y obturación de cuello y carilla de porcelana)por no guardar relación con el tratamiento de ortodoncia realizado y constituir una mejora no prevista en el tratamiento inicial, criterio que se comparte, sin que, por lo demás, proceda la estimación de ninguno de los motivos invocados por los demandados/recurrentes en orden a la revocación de la sentencia de instancia, precisamente, porque la sentencia apelada ha resuelto el litigio en función de todos los elementos que han sido introducidos por las partes, se podrán o no compartir los criterios expuestos en la instancia, pero existe nexo causal y se estiman acreditados los conceptos estimados, pronunciándose sobre ello la sentencia apelada que, por consiguiente, no ha incurrido en ningún tipo de incongruencia ni ha infringido precepto alguno, y,sin que proceda la estimación de lo solicitado por la actora en cuanto interesa se incremente la indemnización por los otros conceptos que reclama(la suma de 4.920 euros a que asciende el presupuesto emitido por Odontología Cirugía Oral y Maxilofacial por razón del empeoramiento del perfil facial y de la estética oral de la paciente y la cantidad de 4.877,92 euros por la pérdida de 4 premolares, uno por cada cuadrante), por mostrarse la solución seguida por la juez de instancia ajustada a realidad y a derecho, sin que la misma se haya visto desvirtuada por los argumentos de la recurrente, pues, en el presente caso, el perjuicio estético que se alega por la actora/recurrente no cabe estimarlo acreditado, constatándose que ya en la propia prescripción facultativa de ortodoncia (folio 169) se hace constar, entre otras, que 'se observa una desviación mandibular', por lo que de reconocerse sería una mejora y en cuanto a la extracción de los cuatro premolares si bien es cierto que la misma consta acreditada, acontece que de la prueba practicada no cabe concluir que su extracción fuese incorrecta, pues, el que la extracción formase parte del tratamiento de ortodoncia que resultó ineficaz, no implica que la extracción también lo fuese, máxime siendo una realidad el severo apiñamiento de los dientes de la paciente, tal y como también se hace constar en la prescripción facultativa de ortodoncia (folio 169), sin que, sobre tal cuestión, las pruebas practicadas permitan obtener la conclusión que, en el presente caso, la extracción estuviese contraindicada.

En definitiva, la sentencia se apoya en la prueba practicada, no se aprecia errónea valoración de la prueba, sin que se haya incurrido en infracción alguna, la conclusión obtenida es la que resulta del examen y valoración de la prueba practicada, cuyo resultado evidencia la corrección en su valoración por la Juez de instancia, sin que la valoración de la misma ponga de manifiesto el menor atisbo de apreciación manifiestamente ilógica, irracional o arbitraria, por lo que, la solución no puede ser otra más que la desestimación de los recursos planteados y la confirmación de la sentencia apelada.

Tercero.-La confirmación de la sentencia recurrida determina, de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC , la imposición a los recurrentes de las costas causadas en la alzada por sus respectivos recursos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la representación de don Pedro Francisco , de don Cayetano , de ORTODIX S.L. y por la representación de doña Berta contra la sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2016 , aclarada por auto de 30 de junio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de A Coruña , en autos de juicio ordinario núm. 976/2014, de los que el presente rollo dimana, y confirmar la misma, con imposición a los apelantes de las costas causadas en la alzada por sus respectivos recursos.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir por los apelantes.

Esta resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante este Tribunal, dentro del plazo de veinte días contados a partir del día siguiente a la notificación de la misma.

Así se acuerda y firma.

Publicación.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.