Sentencia CIVIL Nº 113/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 808/2016 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148266772
Recurso de apelación 808/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1026/2014
Parte recurrente/Solicitante: Romualdo , María Consuelo
Procurador/a: Jesús Sanz López, Jesús Sanz López
Abogado/a:
Parte recurrida: ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA
Procurador/a: Alejandro Font Escofet
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 113/2018
Barcelona, 7 de marzo de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio
RECIO CÓRDOVA, Doña Amelia Mateo Marco y Doña Aurora FIGUERAS IZQUIERDO, actuando el
primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 808/16, interpuesto contra
la sentencia dictada el día 31 de mayo de 2016 en el procedimiento nº 1026/14, tramitado por el Juzgado de
Primera Instancia nº 38 de Barcelona en el que son recurrentes Don Romualdo y Doña María Consuelo y
apelada ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, y previa deliberación pronuncia en nombre
de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por DOÑA María Consuelo , DON Romualdo y el hijo menor de éstos, Bartolomé , los primeros ambos mayores de edad, actuando en interés y nombre propio y en el de su hijo, por representación legal, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA de todos los pedimentos hechos en su contra y sin imposición de las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Los Sres. Romualdo y María Consuelo formularon demanda contra la compañía de seguros ZURICH, en su propio nombre y en nombre de su hijo menor, Bartolomé , en reclamación de una indemnización por las lesiones sufridas por éste en el momento del nacimiento por responsabilidad de Don Isidoro , asegurado por la demandada, que fue el ginecólogo que asistió el parto.

Alegaron los actores, en síntesis, en su demanda, que la demandante ingresó en la DIRECCION000 de Palma de Mallorca en la semana 38 de gestación al objeto de ser asistida en el parto de su hijo Bartolomé , el día NUM000 de 2013. En dicho parto se utilizaron fórceps e instrumentos que provocaron graves daños al neonato, produciéndole un importante desgarro que le condujo a una parálisis obstétrica del plexo braquial derecho, siendo sus secuelas irreversibles. La instrumentalización del parto no era ni preceptiva ni aconsejable, pues no había transcurrido el tiempo necesario para que se produjera el parto por la vía normal.

Aunque no se aportó el preceptivo partograma del parto, a pesar de haberse solicitado en la historia clínica, con los datos que se dispone es posible demostrar que se produjo una mala praxis médica a través de los documentos obrantes en la historia clínica, según dictamen pericial que aportaban. No había transcurrido el tiempo necesario ni existía ninguna causa fetal que justificara la instrumentalización del parto. Se dice que fue por agotamiento materno, pero ello es negado por la parturienta. Existen contradicciones entre los informes de alta y los obrantes en la historia clínica. Se omitió en la documentación del parto toda referencia a la distocia de hombros, pero existió porque se reconoció que se precisó utilizar la maniobra de Mc Roberts. La distocia de hombros es una de las causas principales de las parálisis braquiales. Una vez producida la distocia, si con la técnica de Mc Roberts no se produce la liberación del hombro, deberían haberse intentado otras maniobras menos agresivas para no arriesgarse a que ocurriera lo que ocurrió, una parálisis braquial motivada por las maniobras realizadas tras la distocia de hombros. Fruto de esa negligencia actuación, el pequeño Bartolomé tiene importantes secuelas que incluyen además de las lesiones funcionales y estéticas, la necesidad de realizar sesiones de rehabilitación constantes como mínimo hasta los 20 años. Estas lesiones y secuelas se analizan y valoran pormenorizadamente en el informe pericial, ascendiendo la valoración a 420.281 €, que es la cantidad que se reclamó.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó ZURICH, en síntesis, en su contestación, que no existió la mala praxis que se imputaba al Dr.

Isidoro , según el dictamen pericial que aportó. Se cumplían los requisitos para un parto instrumental, sin que fuese preciso esperar a las tres horas desde que se produjo la dilatación, y la instrumentación del parto no fue causa de la distocia de hombros, que es una urgencia que provoca dificultad en el expulsivo, y es una de las razones para la utilización de la instrumentación. Se trata de una urgencia poco previsible y al presentarse en este parto lo que se hizo es solucionarla mediante la maniobra de McRoberts, y el buen resultado del recién nacido es porque se resolvió de manera rápida. La tracción sobre la cabeza fetal se efectúa de manera proporcional a la dificultad en liberar el hombro, ya que es la única operación para liberarlo, y constituye una complicación que es impredecible e inevitable y hasta el momento todos los esfuerzos dirigidos a reducir su incidencia y/o evitar sus consecuencias han resultado infructuosas, según el perito.

Además, opuso pluspetición y alegó que si bien compartía el criterio de acudir al Baremo de circulación para calcular la indemnización, debería contemplarse con todas las consecuencias, y no como lo aplicaban los demandantes. Corresponderían 38.326,25 € por la secuela funcional y un máximo de 19.115,19 € por incapacidad permanente parcial a los que tendría que añadirse lo que corresponda por el perjuicio estético, y alegó que no procedería el pago de los intereses del art. 20 LCS , por las razones que expuso.

La sentencia de primera instancia considera, a la vista de los distintos informes periciales, que no ha quedado probada una actuación ' imputable o negligente del Dr. Isidoro ', por lo que desestima la demanda, si bien no impone las costas a la parte actora, por las dudas de hecho y de derecho que concurren en el presente caso.

Contra dicha sentencia se alzan los demandantes alegando, en síntesis, error en la apreciación de la prueba sobre diversos extremos e invoca, además, la teoría del daño desproporcionado y la inversión de la carga de la prueba que se debería aplicar. Por último, se ratifica en la cantidad peticionada en la demanda, a la que deberán aplicarse los intereses del art. 20 LCS .



SEGUNDO. Criterios jurisprudenciales sobre prueba en asuntos sobre responsabilidad médica .

Los actores apelan la sentencia alegando que se han producido diversos errores a la hora de valorar la prueba practicada, y que a pesar de que se razona en la misma que debía ser la demandada la que probase que el resultado dañoso se produjo con independencia de la actuación diligente del médico, por ser inevitable o imprevisible, después esa parte teórica de la sentencia no se corresponde con los fundamentos de la misma, porque la demandada no sólo no probó una actuación diligente, sino que quedó patente todo lo contrario.

Pues bien, antes de pasar a analizar la prueba practicada en autos, conviene precisar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido recuperando la responsabilidad clásica, por culpa, sobre todo en materia de responsabilidad médica.

Así, en STS 475/2013, de 3 de julio , el alto tribunal se refiere a la superación de la jurisprudencia en la que se decía que la culpabilidad derivaba del simple nexo causal entre el daño y la enfermedad, al tiempo que establece, a modo de resumen general sobre el tema, lo siguiente: ' En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha de quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 de octubre 2009 ; 18 de mayo 2012 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada'.

Y, por lo que se refiere a la teoría del daño desproporcionado, y a la responsabilidad objetiva por los daños causados por los servicios sanitarios, a los que también se refieren los actores en su demanda, señala la sentencia antes referida: ' En primer lugar, el daño médico desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico-sanitaria ( SSTS 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007 ). En estos casos en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria, el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo si se presenta en la esfera de su actuación profesional y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente, cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación ( SSTS de 23 de mayo de 2007 , 8 de noviembre 2007 ; 10 de junio y 23 de octubre 2008 ).

En segundo lugar, según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, la responsabilidad fundada en la Ley de Consumidores y Usuarios no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios ( SSTS de 5 de febrero de 2001 ; 26 de marzo de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ; 5 de enero y 26 de 2007 ; 4 de junio 2009 ); aspectos estos que no han sido cuestionados en la sentencia.' Pues bien, por lo que hace al caso de autos, el daño que sufrió el menor, Bartolomé , la parálisis del plexo braquial, no puede calificarse en absoluto de desproporcionado, pues la distocia de hombros que presentó al nacer es una de las causas principales de la referida parálisis del plexo braquial, según se señala en la propia demanda. Y, en cuanto a la legislación de consumidores, es claro que exigiéndose responsabilidad únicamente a la aseguradora del médico que atendió el parto, y no a la clínica por posibles deficiencias de organización o de prestación de servicios por su parte, tampoco resulta de aplicación.

En conclusión, nos hallamos ante la clásica responsabilidad por culpa en la que incumbe a la parte actora acreditar que el acto médico del que se derivó el daño se realizó con infracción, o no-sujeción, a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo.



TERCERO. Valoración de la prueba. Instrumentalización del parto.

Tres han sido los peritos que han dictaminado sobre la actuación del ginecólogo que atendió a la actora en el parto: el Dr. Horacio , a instancia de los demandantes; el Dr. Maximo , a instancia de Zurich; y, el Dr.

Rubén , perito de nombramiento judicial, a instancia de ambas partes.

Todos ellos coincidieron en que el niño presentó una distocia de hombros, es decir, que salía la cabeza, pero no los hombros, y que se efectuó la maniobra de Mc Roberts para liberar el hombro, según consta en la historia clínica, así como que a consecuencia de esa maniobra se produjo al niño una parálisis del plexo braquial.

Varios son las razones en las cuales apoyan los apelantes la existencia de mala praxis médica.

Se refieren, en primer lugar, a la instrumentalización del parto, que, a entender del perito, Dr. Horacio , no estaba justificada.

La instrumentalización del parto supone un factor de riesgo en las lesiones de plexo braquial (LPB), según dijeron todos los peritos, pero incluso el perito, Dr. Horacio , admitió que la distocia de hombros puede aparecer en cualquier parto, sea instrumentalizado, o no.

Por otra parte, las explicaciones dadas por los peritos en el acto del juicio revelaron exactamente qué es lo que querían decir cuando afirmaron que la instrumentalización del parto constituía un factor de riesgo.

El perito Maximo señaló en su dictamen que si bien dentro de los factores de riesgo de LPB se señala la instrumentación del parto, esto no quiere decir que la instrumentación en sí misma sea la responsable de la LPB, sino sólo que ambas circunstancias están relacionadas, pues una de las causas más frecuentes de la LPB es la distocia de hombros y uno de los factores de riesgo de este tipo de distocia es la macrosomia fetal, y en tales casos es lógico que el periodo expulsivo se prolongue y se estacione, obligando a su instrumentalización.

En conclusión, la lesión del plexo braquial que sufrió el bebé no sería, a entender de este perito, un riesgo de la instrumentalización sino de una situación, la distocia de hombros, que se presenta con más frecuencia en partos en los que se necesita la utilización de instrumental, como ocurre cuando los fetos son grandes. No existiría pues relación causa efecto entre la utilización del fórceps y la LPB, sino que la relación se encontraría con la distocia de hombros, que es totalmente ajena a la instrumentalización, porque puede presentarse en cualquier parto, lo que vino a ser reconocido por los otros peritos en el acto del juicio.

Sin embargo, según aparece en la bibliografía incorporada por el Dr. Horacio a su dictamen, la instrumentación del parto sí que es un factor de riesgo para que se pueda producir la distocia de hombros.

En consecuencia, no existiría relación de causalidad entre tal instrumentalización y la lesión que sufrió el niño. Es decir, la lesión no la causó la utilización de instrumental. Pero como parece que el uso de instrumental es un factor que puede influir en que se presente la distocia de hombros, que, a su vez, es lo que dio lugar a que se provocara la lesión, se analizará también esta cuestión, -la instrumentalización del parto-, sobre la que hacen mucho hincapié los apelante en su recurso.

Según el Dr. Horacio la instrumentalización no estaba justificada porque para ello se requieren unas condiciones obstétricas mínimas y unas indicaciones maternas o fetales que aquí no concurrían porque no habían transcurrido 3 horas desde el inicio del periodo expulsivo, tratándose de una parturienta nulípara a la que se le había administrado anestesia epidural.

Por el contrario, ninguno de los otros dos peritos consideró que la instrumentalización del parto contraviniera la lex artis 'ad hoc'.

El Dr. Maximo señaló que la instrumentalización del parto está indicada sin esperar a que se cumplan las 3 horas del periodo expulsivo cuando el obstetra prevea que dicho periodo se va a estacionar, y en la práctica ocurre eso en la mayoría de los partos.

Por su parte, el Dr. Rubén manifestó que se llevaba seis horas de inducción, lo que podría ser ya un motivo para acortar el expulsivo, y se refirió al hecho de que la parturienta tenía un historial de cefaleas, y, después de nacer el niño había hecho meconio, por lo que la conclusión es que la instrumentalización del parto fue correcta.

Los apelantes alegan en su recurso que el Juez 'a quo' se equivoca al afirmar que se llevaba seis horas de inducción al parto y que no ha entendido de forma clara el proceso del parto, porque inducir el parto es provocarlo, lo que no ocurrió aquí, pues la parturienta ni tan siquiera había acabado la dilatación cuando comenzó la inducción, es decir cuando se intervino en el mismo.

Pues bien, el error en este punto no es del Juez, sino de los apelantes. Una cosa es la inducción, que es un conjunto de procedimientos dirigidos a provocar contracciones uterinas de manera artificial con la intención de desencadenar el parto en el momento más adecuado para la madre y el feto, y otra distinta es la instrumentalización del parto o la existencia de un periodo expulsivo prolongado, que nadie ha dicho que concurriera. En la primer página del 'curso clínico' de la documentación médica remitida por la DIRECCION000 , consta a las 10 horas, 'Inducción', y a las 12:15, 'aviso para epidural' (fol. 384 de autos), y el parto se produjo a las 19:52 h., por lo que ni el Juez erró al razonar que llevaba seis horas de inducción al parto, ni tampoco el Dr. Rubén cuando en el acto del juicio se refirió a esa circunstancia como una de las razones que pudieron llevar al médico a acortar el periodo expulsivo mediante la utilización de instrumental, aunque no se hubieran cumplido las tres horas para poder considerar que el expulsivo fuera prolongado.

El perito de la actora, Dr. Horacio , insistió en que el meconio (excrementos del bebé) se vio después de nacer, pero que no fue la razón de instrumentalizar en parto, como argumento de que no estaba justificada la instrumentalización. No obstante, los otros dos peritos pusieron de relieve que algo debió haber, (una braquicardia, o algún otro signo), que llevó al ginecólogo a instrumentalizarlo aunque no conste en la historia clínica, que, según todos los peritos, es muy parca, pues ni siquiera existe el partograma, que es donde se consigna todo lo que va ocurriendo en el parto. Se refirieron esos peritos a las migrañas de la madre, de las que se desconocía su origen, pero que pudieron ser un factor que llevara al médico a acortar el periodo expulsivo, que es muy duro para la madre porque hay que empujar mucho; y, al meconio hallado después, ya que una de las causas de éste es el sufrimiento fetal, que jamás se puede descartar al 100 %, por lo que ambos entendieron que no podía considerarse en modo alguno que la instrumentalización del parto se apartara de la 'lex artis'. El perito judicial, Dr. Rubén , señaló que el meconio detectado al nacer demostró que la intuición del médico fue correcta y ayudó a tener un neonato sano intelectualmente.

En conclusión, ante la coincidente opinión de dos de los peritos, apoyada en datos fácticos que obran en la documentación médica aportada, frente a la sola opinión discrepante del Dr. Horacio , que se apoya únicamente en el hecho de que no se consignasen por escrito los motivos de la instrumentalización del parto, no podemos entender probado que la actuación del Dr. Rubén contraviniera la 'lex artis'.



CUARTO. Valoración de la prueba. Maniobra de McRoberts.

Se ha acreditado, aunque no aparezca en la historia clínica, que el feto presentaba una distocia de hombros, que según definición del American College of Obstetricians and Gynecologist recogida en el dictamen pericial del Dr. Horacio , es la necesidad de utilizar en el parto ' maniobras obstétricas adicionales debido a que no se logra la salida de los hombros tirando suavemente de la cabeza fetal ', y, según algún autor, se produce cuando ' se prolonga (más de 60 s.) el tiempo entre la expulsión de la cabeza y la del cuerpo o se necesita recurrir a maniobras obstétricas complementarias '. Así lo concluyeron los tres peritos ante el hecho de que en la historia se hizo constar que se utilizó la maniobra de McRoberts, que es una maniobra obstétrica, la primera, que se utiliza para resolver los casos de distocia de hombros.

Y, aquí se encuentra la cuestión nuclear de este procedimiento. En determinar si ante la presencia de una distocia de hombros, el Dr. Isidoro actuó correctamente, ya que el menor sufrió una parálisis obstétrica del plexo braquial, que según consta en el dictamen pericial de la actora es el traumatismo obstétrico más frecuente después de la fractura de clavícula, y consiste en un traumatismo por elongación del plexo braquial durante el parto.

En el caso del menor Bartolomé , y a diferencia de lo que ocurre con la mayoría de las parálisis braquiales obstétricas, que evolucionan con el tiempo y rehabilitación hacia la normalidad, se lesionó profundamente el nervio y ha precisado cirugía para intentar conseguir una cierta movilidad de la extremidad superior derecha, mediante la implantación de nervios sanos procedentes de las extremidades inferiores del propio niño, pero en cualquier caso, la hipofunción de la extremidad superior afectada (disminución funcional del brazo derecho) será permanente y la posible recuperación funcional será siempre parcial, según el dictamen del Dr. Horacio . A ello debe unirse la falta o disminución de sensibilidad en la parte posterior de las piernas y talones, de donde procedían los nervios implantados en el brazo derecho, y el perjuicio estético que todo ello conlleva y conllevará. Es decir, unas lesiones permanentes muy importantes que le han valido una declaración de minusvalía por parte de la Administración del 33 %.

Volviendo a la actuación del Dr. Isidoro , que es la que ahora se ha de analizar, el Dr. Horacio considera que la parálisis sufrida por Bartolomé se debió a la tracción excesiva de la cabeza fetal para conseguir la liberación de los hombros, y, en consecuencia, las lesiones derivarían de las maniobras incorrectas encaminadas a solventar la distocia de hombros que se produjo. También se refirió a una supuesta defectuosa colocación de la parturienta para llevar a cabo la maniobra.

Llegados a este punto, es preciso hacer alguna consideración sobre la defectuosa documentación del parto, extremo éste en el que han coincidido todos los peritos, y sobre el que se insiste en el recurso.

En el caso de autos no se realizó el partograma, en que se registra la evolución del trabajo de parto y sirve para conocer cómo ha ido transcurriendo aquél y las incidencias del mismo a través de su representación gráfica, pero esa sola circunstancia no es suficiente para presumir que algo hubo contrario a la 'lex artis' que motivó la parálisis que sufrió el niño, máxime cuando a través de las notas que constan en la documentación médica se ha podido conocer cuál fue la evolución y las dificultades que se presentaron. Y, en concreto, la distocia de hombros, y cómo se resolvió, ' Necesidad de McRoberts para desprendimiento del hombro anterior'. También se hizo constar, entre otras anotaciones, y por lo que se refiere a lo que ahora interesa: ' Revisar clavículas ambas por chasquido al nacer' La cuestión, como se ha razonado antes, es determinar si, como sostienen los actores, las graves lesiones de su hijo se debieron a una actuación incorrecta del médico en la maniobra de McRoberts.

El perito Dr. Horacio declaró en el acto del juicio que la parálisis se debió a una tracción excesiva al realizar la referida maniobra, pues debe realizarse de manera suave de modo que si no se consigue extraer el feto con la misma debe pasarse a la siguiente maniobra, y no empecinarse en sacarlo con la primera, dado que hay un sinfín de maniobras. Señalo este perito que aunque una vez que sale la cabeza del feto hay un compromiso vital, se dispone todavía de entre 5 y 7 minutos de margen, lo que es más que suficiente para realizar las otras maniobras de manera ordenada y que, a su entender, en este caso se traccionó en exceso en vez de acudir a otras maniobras.

El perito de la demandada discrepó totalmente del Dr. Horacio , argumentando que está demostrado que pese a que se apliquen las maniobras correctamente y se extraiga el feto correctamente, existe un porcentaje de casos que lamentablemente acaban con lesión del plexo braquial. Añadió que en el hospital en que él trabaja de más de 3.000 partos, raramente se ha tenido que pasar a una segunda maniobra, y se han solucionado todos con la maniobra de McRoberts, y que esa complicación de lesión del plexo braquial se da en todos los hospitales, en todo tipo de partos y con todos los profesionales, sin que se haya logrado erradicar, por lo que no puede atribuirse a una mala praxis.

Por su parte, el perito judicial, Sr. Rubén , declaró que la distensión del plexo braquial con una lesión más o menos importante no sólo depende de la tracción que haya realizado el ginecólogo, sino de la calidad y resistencia ofrecida tanto por los tejidos del niño, como por el canal de parto, y es absolutamente imposible saber si se presionó más de lo debido porque se han de ir quemando etapas, ya que en 7 u 8 minutos el niño se muere. También manifestó este perito, en el mismo sentido señalado por el Dr. Maximo , que las distocias de hombros con lesiones subsiguientes persisten a lo largo del tiempo en un número constante, y, aunque no afirmó que la actuación del Dr. Isidoro fue correcta, -ningún perito pudo afirmarlo-, sí que concluyó sobre la imposibilidad de hablar de maniobra correcta o incorrecta atendiendo sólo a las lesiones descritas en el plexo braquial del feto.

Atendidas las explicaciones de los peritos no resulta posible imputar la parálisis del plexo braquial que padece Bartolomé a una incorrecta maniobra del médico que atendió el parto, habida cuenta de que se trata de una complicación de la distocia de hombros que puede producirse aunque el médico haya observado escrupulosamente la 'lex artis ad hoc'.

En la bibliografía incorporada al dictamen pericial del Dr. Horacio se hace referencia a las frecuentes denuncias por negligencia médica relacionada con una distocia de hombros y a la necesidad de redactar un informe detallado del parto, en el que se incluyan diversos datos, entre los que se encuentra el del ' cálculo aproximado de la fuerza de tracción aplicada'. En todos los artículos se afirma que con frecuencia no se deja suficiente constancia de la actuación médica en los casos de distocia de hombros, como práctica viciosa que fomenta la litigiosidad y sitúa a los médicos en una posición desfavorable a la hora de demostrar la buena práxis. En el caso de autos tampoco se dejó constancia gráfica y escrita suficiente, pero esa ausencia no puede erigirse en prueba de una mala praxis que no ha resultado acreditada, pues no resulta suficiente el dictamen del perito de la actora, que ha sido contradicho con muy completas explicaciones por otros dos facultativos, de equivalente competencia profesional.

En conclusión, era a la parte actora a quien incumbía probar la relación de causalidad entre una actuación culposa del médico asegurado por la actora, en términos de inobservancia de la 'lex artis ad hoc', y las lesiones sufridas por el menor, y dicha prueba no se ha logrado, ni puede inferirse acudiendo a expedientes como el del daño desproporcionado que no resultan aplicables, por las razones antes señaladas.

Procede, por todo lo anterior, la desestimación del recurso interpuesto.



QUINTO. Costas.

Por las mismas dudas de hecho referidas por el Juez de primera instancia en la sentencia apelada, tampoco procede imponer las costas de la alzada, aunque se haya desestimado el recurso, porque la pretensión de los actores resulta razonable atendidas las circunstancias concurrentes y la existencia de un dictamen pericial fundado, que sostenía la actuación negligente ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Romualdo y la Sra. María Consuelo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos, sin imposición de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.