Sentencia CIVIL Nº 113/2018, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Zamora, Sección 2, Rec 82/2017 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2

ZAMORA

SENTENCIA: 00113/2018

C./ EL RIEGO N.5 2º

Teléfono: 980559490, Fax: 980534550

Correo electrónico:

Equipo/usuario: TR3

Modelo: M68330

N.I.G.: 49275 41 1 2017 0000883

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000082 /2017 0001

Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000082 /2017

Sobre OTRAS MATERIAS

ACREEDOR , ACREEDOR , INTERVINIENTE , INTERVINIENTE , INTERVINIENTE D/ña. CARNICAS DEL ORBIGO SAU, BANKIA BANKIA , MINISTERIO FISCAL, Ruth , Narciso

Procurador/a Sr/a. MARIA ELENA CARRETON PEREZ, ALBERTO DEL HOYO LOPEZ , , JUAN MANUEL GAGO RODRIGUEZ , JUAN MANUEL GAGO RODRIGUEZ

Abogado/a Sr/a. , , , ,

CONCURSADO D/ña. CARNICAS HUERMART, S.L.

Procurador/a Sr/a. JUAN MANUEL GAGO RODRIGUEZ

Abogado/a Sr/a. RAMON HERNANDEZ HERNANDEZ

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ZAMORA, CON COMPETENCIA

EXCLUSIVA EN MATERIA MERCANTIL

concursO Nº 82/17

CONCURSADA: CÁRNICAS HUERMART S.L

SECCION SEXTA

-M E R C A N T I L-

En Zamora, a siete de noviembre de 2018.

Manuel García Sanz, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.ª 2 de Zamora, con competencia exclusiva en materia mercantil, ha visto los presentes autos de la Sección Sexta del Procedimiento Concursal nº 82/17, sobre calificación del concurso como culpable, en los que han intervenido:

1.- ADMINISTRACIÓN CONCURSAL (CONSULTORÍA EL CANDADO S.L)

2.- MINISTERIO FISCAL

3.- CÁRNICAS HUERMART S.L (CONCURSADA)

Procurador: D. Juan Manuel Gago Rodríguez

Letrado: D. Ramón Hernández Hernández

4.-Personas afectadas por la calificación:

DOÑA Ruth y DON Narciso

Procurador: D. Juan Manuel Gago Rodríguez

Letrado: D. Diego Hernández López

5.-Acreedores personados:

CÁRNICAS DEL ÓRBIGO

Procuradora: D.ª María Elena Carretón Pérez

Letrado: D. Pedro Álvarez-Canal Rebaque

BANKIA

Procurador: D. Alberto del Hoyo López

Letrado: D. José Antonio Herrero Ontoria

Antecedentes

PRIMERO.- Por auto de cinco de abril de 2017 se declaró el concurso voluntario de CÁRNICAS HUERMART S.L, acordándose la tramitación del procedimiento conforme a las normas de la Ley Concursal relativas al procedimiento abreviado, la apertura de la fase de liquidación y la suspensión de las facultades patrimoniales de la concursada. Por auto de fecha dieciocho de julio de 2017 se aprobó el plan de liquidación y se acordó la formación de la sección sexta del concurso.

SEGUNDO.- Aperturada dicha sección se personaron los acreedores CÁRNICAS DEL ÓRBIGO, representada por la procuradora D.ª María Elena Carretón Pérez, y BANKIA, representada por el procurador D. Alberto del Hoyo López, que no realizaron alegaciones sobre la calificación del concurso.

TERCERO.- El administrador concursal presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso con propuesta de resolución, solicitando:

1.- Se declare CULPABLE el concurso de la entidad CÁRNICAS HUERMART, S.L.

2.- Se declaren como PERSONAS AFECTADAS por la calificación a D.ª Ruth y a D. Narciso .

3.-Se Inhabilite a D.ª Ruth y a D. Narciso por un plazo de 4 años para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona y ejercer el comercio.

4.- Se condene a D.ª Ruth y a D. Narciso a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedores concúrsales o de la masa.

5.- Se condene, solidariamente, a D.ª Ruth y a D. Narciso a la devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor, o hubiesen recibido de la masa activa, concretamente, a pagar la cantidad de 72.431,85€ por las detracciones con cargo a la cuenta 551.

6.- Se condene a D.ª Ruth a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor, o hubiesen recibido de la masa activa, concretamente, a pagar la cantidad de 65.031,92€ (suma de las percepciones indebidas de alquiler, 29.040€, y las remuneraciones salariales indebidas, 35.991,92€).

7.- Se condene a D. Narciso a la devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor, o hubiesen recibido de la masa activa, concretamente, a pagar la cantidad de 61.67Q,77€ (suma de las percepciones indebidas de alquiler, 29.040 €, y las remuneraciones salariales indebidas, 32.630,77€).

8.- Los demás pronunciamientos que en Derecho procedan incluida, en su caso, la imposición de costas.

CUARTO.- Después del pertinente traslado el Ministerio Fiscal solicitó que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se declare el concurso voluntario CULPABLE y que se determine como afectados por la citada calificación a D.ª Ruth y a D. Narciso en los términos establecidos por la administración concursal.

QUINTO.- Por providencia se acordó dar audiencia a la concursada por un plazo de diez días, así como emplazar a D.ª Ruth y a D. Narciso para que en el plazo de cinco días compareciesen en la sección sexta en legal forma, con el apercibimiento de que, de no hacerlo, se le declararía en rebeldía y el procedimiento seguiría su curso sin volver a citarle.

SEXTO.- Por escrito presentado por el procurador D. Juan Manuel Gago Rodríguez en nombre y representación de la concursada se formuló oposición a la calificación, solicitando que se dicte sentencia por la que se declare el concurso como fortuito, con todos los pronunciamientos favorables para los imputados en el expediente.

SÉPTIMO.- El procurador D. Juan Manuel Gago Rodríguez presentó asimismo escrito de oposición en representación de D. Bernardino y de D. Blas , solicitando igualmente se dicte sentencia por la que se declare el concurso como fortuito, con todos los pronunciamientos favorables y expresa condena en costas quienes mantengan calificación distinta a la que se postula en dicho escrito.

OCTAVO.- Dado traslado de los escritos de oposición por el administrador concursal se presentó escrito de impugnación de los mismos, solicitando que se dicte sentencia desestimatoria de la demanda de oposición y estimatoria la petición contenida en el informe de calificación, con expresa condena en costas y con los demás pronunciamientos que procedan. El ministerio fiscal impugnó asimismo la oposición formulada.

NOVENO.- Citadas las partes a juicio, comparecieron la administración concursal y las personas afectadas por la calificación. Practucada la prueba admitida, y formuladas por los letrados sus respectivas conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento general: criterios legales para la calificación del concurso, y objeto del incidente

Establece el artículo 163.2 de la Ley Concursal que el concurso se calificará como fortuito o como culpable, reduciendo por tanto a dos las categorías de calificación del concurso, frente a la distinción entre insolvencia fortuita, culpable y fraudulenta que recogía el Código de Comercio, acumulando la Ley Concursal dentro de la insolvencia culpable las conductas que el Código de Comercio regulaba como fraudulentas o gravemente culposas.

La determinación de cuándo se ha de reputar culpable se efectúa en la Ley Concursal en los artículos 164 y 165. El apartado 1 º del artículo 164 establece una cláusula de carácter general, al señalar que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor. En dicha regla general se recogen los elementos típicos de la responsabilidad por culpa contractual o extracontractual:conducta culpable(dolo o culpa grave),evento dañoso(generación o agravación del estado de insolvencia) ynexo causal, que ha de considerarse implícito en la expresión 'hubiera mediado'.

A continuación de la citada cláusula general establece la Ley Concursal dos enumeraciones de supuestos: la primera (art. 164,2 ) destinada a recoger una serie de casos en los que se presume culpable, con presuncióniuris et de iure ; la segunda recoge aquéllos en que la presunción es iuris tantum (art. 165 ).

Así, en primer lugar, establece el artículo 164.2 de la Ley Concursal que 'en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia'.

En todos estos supuestos la Ley Concursal considera culpable'en todo caso'el concurso, por lo tanto con independencia de que exista dolo o culpa, o nexo causal. Son, por tanto, concursos culpablesex ministerio legis.

En segundo lugar el artículo 165.1 de la Ley Concursal establece que 'se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'.

Se estable por tanto para todos estos supuestos una presunción 'iuris tantum' (salvo prueba en contrario) de existencia de dolo o culpa grave, apartándose así la Ley Concursal del principio de que la mala fe no se presume.

Pues bien, en el caso el informe de la Administración Concursal, al que en buena medida se remite el dictamen del Ministerio Fiscal, refiere los siguientes motivos de culpabilidad:

En primer lugar, y con carácter general, con invocación del art. 164.1 LC , se señala que desde marzo de 2014 la concursada se hallaba en situación de insolvencia pese a lo cual los administradores no solicitaron el concurso, continuando con el ejercicio de la actividad incurriendo en constantes pérdidas, que mermaron el patrimonio de la concursada en perjuicio de los acreedores, además, despatrimonializaron la sociedad en su propio beneficio.

Se invoca asimismo de la presunción legal del Art. 164.2.5º LC , esto es, la salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor, en fraudulento beneficio para los administradores, que alquilaron la nave de su propiedad a la concursada por encima de los precios de mercado, detrajeron efectivo a su favor con cargo a la cuenta NUM000 denominada ' Ruth .', y percibieron indebidamente retribuciones dinerarias en concepto de nómina.

El Ministerio Fiscal en su dictamen se remite al informe de la administración concursal, solicitando la declaración de culpabilidad conforme a los expuesto en éste.

Por su parte la concursada y las personas afectadas por la calificación se oponen a las pretensiones del administrador concursal y del Ministerio Fiscal, negando la concurrencia de las causas invocadas para fundamentar la calificación y señalando que dichos escritos se limitan a verter una serie de afirmaciones sin aportar prueba alguna.

Para un mejor análisis sistemático se abordarán, en primer lugar, los supuestos que, sin estar incardinados en causas presuntivas legalmente consideradas, son consideradas como causa de concurso culpable sobre la base de la cláusula general del artículo 164. 1 LC , y en segundo lugar el supuesto de culpabilidad basado en la presunción sin posibilidad de prueba en contrario.

SEGUNDO.- Cláusula general de culpabilidad del art. 164.1 LC

Dentro de este apartado se alega por la administración concursal que desde marzo de 2014 no se pudo hacer frente a la deuda con CÁRNICAS ÓRBIGO SA, principal proveedor de la concursada, a la que partir de esa fecha sólo servía al contado, por lo que la concursada se hallaba ya en estado de insolvencia, pese a lo cual sus administradores continuaron con la actividad vendiendo con márgenes brutos inadecuados, de manera que los ejercicios siguientes siempre fueron a pérdidas, mermando con ello los fondos y la masa activa, no acudiendo a la financiación ajena ni instando alguna de las soluciones previstas en la Ley Concursal, como un acuerdo extrajudicial o el concurso de acreedores, sino que los administradores actuaron despatrimonializando la empresa hasta que, en octubre de 2016, CÁRNICAS ÓRBIGO SA interpuso el procedimiento monitorio y, dos meses después, la concursada despidió a todos sus trabajadores y solicitó el concurso, ocasionando con todo ello un daño a los acreedores

Por su parte la concursada y las personas afectadas por la calificación alegan que tal situación de insolvencia desde el año 2014 es inexistente, pues cuando CARNICAS ORBIGO SAU concedió a la concursada la posibilidad de ir abonando la deuda mediante pagos a cuenta, y siguió haciendo nuevos pedios que se pagaban al contado, lo que es incompatible con la insolvencia aducida por la administración concursal, generándose la deuda concursal, por la disminución paulatina en la cifra de negocios durante dos ejercicios consecutivos, en la segunda mitad del ejercicio 2016, cerrado el cual y advirtiéndose la reducción del patrimonio neto por debajo de la mitad del capital y la situación de insolvencia, se presentó el concurso de acreedores.

Como antes se expuso la culpabilidad basada en el art. 164.1 LC exige acreditar la concurrencia de los elementos típicos de la responsabilidad por culpa, esto es, conducta culpable, evento dañoso y nexo causal. Según el informe de calificación los administradores de la concursada actuaron negligentemente, no disolviendo la sociedad ni solicitando el concurso pese a hallarse en situación de insolvencia desde 2014, continuando con el ejercicio de la actividad pese a las sucesivas pérdidas, que consumieron el patrimonio de la concursada, junto con la propia conducta de los administradores que despatrimonializaron la sociedad en su propio beneficio.

Dejando al margen esta última conducta, que será examinada en el siguiente fundamento, se estima que a la vista de la prueba practicada no ha resultado probada ni la conducta negligente que se denuncia ni el daño a los acreedores. Ello es así porque del sólo hecho de que la concursada y CARNICAS ORBIGO llegaran a un acuerdo por el que se permitían pagos a cuenta por la deuda ya vencida, con pagos en metálico para los nuevos suministros, no puede deducirse la situación de insolvencia en el sentido exigido en el art. 2 LC , esto es, como imposibilidad cumplir regularmente las obligaciones exigibles o como sobreseimiento general en el pago corriente de dichas obligaciones.

Así podría haber sido de no existir el acuerdo con CÁRNICAS ÓRBIGO, pero esta sociedad optó por no exigir el pago de la deuda vencida, aceptando pagos a cuenta, y seguir manteniendo relaciones comerciales con la concursada con pago inmediato de las mercancías servidas. Tal decisión no afectó al resto de los acreedores, pues basta examinar la lista de acreedores para poder verificar que la práctica totalidad de las deudas de la concursada tiene su origen a finales de 2016 o principios de 2017, incluyendo las deudas con la AEAT y la TGSS, con los trabajadores y con los proveedores, a excepción de la deuda histórica con CARNICAS ORBIGO, y de una deuda con ENDESA de casi 169 euros, ambas de 2014.

Mientras se mantuvo dicha situación con CÁRNICAS ÓRBIGO la concursada siguió atendiendo por tanto a sus obligaciones, hasta la segunda mitad del ejercicio 2016. Reclamada la deuda por dicha acreedora, obligada a ello por las vicisitudes sufridas por la misma según puso de manifiesto en juicio el testigo D. Desiderio , la situación económica y financiera de la concursada cambió.

A la fecha resulta obvio, dada la sede en que nos encontramos, que el proyecto empresarial de la concursada fracasó, pero ello por si solo no determina la culpabilidad del concurso. Durante los años 2014 hasta mediados de 2016 la concursada venía atendiendo regularmente al cumplimiento de sus obligaciones, por lo que no era obligado solicitar el concurso. Tampoco de las cuentas anuales de 2014 y 2015, cuya regularidad no ha sido puesta en duda, se deducía la existencia de causa de disolución. Fue al cierre del ejercicio 2016, una vez formuladas las cuentas, cuando se puede apreciar la situación de insolvencia y la concurrencia de la causa de disolución por pérdidas, solicitando entonces los administradores de la concursada la declaración de concurso.

TERCERO.- Presuncióniuris et de iure:Salida fraudulenta de bienes y derechos ( Art. 164.2.5º LC )- El alquiler de la nave propiedad de los administradores sociales a la concursada

El art. 164.2.5º de la Ley Concursal impone la necesaria declaración del concurso como culpable 'Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos' Nos hallaríamos por tanto, como se dijo más arriba, ante una presuncióniuris et de iurede culpabilidad del concurso, por lo que su concurrencia determinaría en todo caso la calificación del concurso como culpable.

El informe de calificación y el dictamen del ministerio fiscal engloban dentro de dicho supuesto, tres conductas de las personas afectadas por la calificación: 1º.- alquiler de la nave de dichas personas, sita en la Avda. León 25 del Polígono Industrial de Los Llanos (Zamora), en conflicto de en intereses, a precios fuera de mercado, y anteponiendo el cobro el alquiler pese a la deuda con terceros; 2º.- detracciones dinerarias de las cuentas, en contra de lo previsto en los estatutos; y 3º.- percepciones de nóminas por los afectados, sin contratos de alta dirección y vulnerando lo previsto los estatutos .

Respecto del primero de los referidos hechos, se expone en el informe de calificación que los afectados son los copropietarios de la nave y concertaron con la concursada el contrato privado de alquiler de la nave el uno de abril de 2006, aunque no se puede verificar la fecha verdadera, sin que conste previo acuerdo de la Junta General que lo autorizase, al hallarnos ante un claro conflicto de intereses, y no siendo el precio del alquiler es conforme al de mercado (2.400 € mensuales), que oscila entre 1,5€-2,5€ mensuales por metro cuadrado, teniendo el inmueble 415 m2, añadiendo la administración concursal que de hecho otra nave aledaña de similares características (295 m2) estaba alquilada por la concursada a un tercero a un precio de 450 euros mensuales.

La concursada y las personas afectadas por la calificación se oponen a este punto del informe, señalando que el hecho de que no se haya autorizado la celebración del contrato por la Junta o que no se incluya la operación en la memoria de las cuentas anuales, como operaciones con personas vinculadas, son datos irrelevantes a los efectos que ahora se examinan, negando en cualquier caso que el precio pactado no sea el de mercado, sin que los demandados hayan reclamado las rentas devengadas desde hace más de un año, en su mayoría créditos contra la masa, beneficiando con ello al resto de acreedores.

Las personas afectadas por la calificación han aportado informe pericial del Sr. Evaristo , en el que consta quela nave tiene una superficie útil de 410 m2 y construida de 428 m2, y en el que se parte de varios testigos, esto es, ofertas de alquiler de otras naves situadas fuera del polígono industrial en el que se ubica la de los demandantes en el término de Zamora, concluyendo a la vista de los mismos que el precio de mercado ronda entre los 2,3 y 3,8 euros por metro cuadrado, añadiendo que la nave alquilada resulta operativamente imprescindible que la nave disponga de dos accesos en extremos opuestos, para poder mantener así la linealidad del proceso, estimando por ello que el precio de la nave debe situarse en el tramo superior de dicha horquilla. El precio máximo de mercado según el perito sería, por tanto, de 1.626,4 euros (428 m2 por 3,8 €) , sensiblemente superior a los 2.400 euros cobrados por los administradores sociales.

Además, según la administración concursal el precio sería realmente inferior, de entre 1,5€-2,5 € mensuales por metro cuadrado, según se dijo, no pudiendo descartarse sin más dicha conclusión de la administración concursal por el hecho de que no haya presentado un dictamen pericial, pues lo que hace la administración concursal es lo mismo que el perito, recabar ofertas de alquiler como testigos y calcular el precio medio.

Efectivamente la administración concursal presenta dos ofertas de alquiler, publicadas en una página wen: una nave en el polígono Los Llanos, el mismo en el que está ubicada la nave alquilada por la concursada, a 1,63 € m2, y otra en el barrio de Pinilla a 2,61 € m2. El perito de las personas afectadas aporta cinco ofertas de la misma página web, ninguna de ellas del polígono Los Llanos, dándose además la circunstancia de que varias de ellas son de naves bastante más pequeñas, y el propio perito reconoció en juicio que a menor tamaño más caro sale el metro cuadrado.

Pero es que, además, la administración concursal ha acreditado con los documentos 17, 18 y 19 que la propia concursada tiene arrendada otra nave cercana de 295 m2, en la misma parcela que la que es objeto de esta resolución, por un precio de 450 euros al Sr. Gervasio (1,53 €/m2), siendo la diferencia de precio entre ésta y la arrendada a los administradores sociales es claramente desproporcionada, pese a lo cual tanto los escritos de oposición a la calificación como el propio informe pericial del Sr. Evaristo guardan un clamoroso silencio sobre este punto, siendo la nave arrendada al Sr. Gervasio la que sin duda guarda mayor semejanza con la que es objeto de este incidente por su ubicación.

Por todo lo expuesto se estima que debe estarse a la valoración de la administración concursal, entre 1,5 y 2,5 euros por metro cuadrado, al haber aportado datos relativos a naves ubicadas en el mismo polígono, una de ellas ofertada por un precio de 1,63 €/m2, y la otra arrendada por la propia concursada al precio de 1,53 m2. Dado que la administración concursal que el precio de mercado puede ascender hasta los 2,5 €/m2, y el informe del perito expone que por sus características de la nave y el servicio que presta a la concursada la valoración debe situarse en el tramo superior, debe considerarse como renta óptima de la nave la cantidad de 1.70 euros, que resulta de multiplicar 2,5 por 428 m2, que es la superficie de la nave según la medición del perito.

De ello resulta que los administradores han venido percibiendo una cuantía superior en 1.330 euros mensuales, según precio fijado por ellos unilateralmente y en claro perjuicio para la masa, lo que multiplicado por 24 meses arroja un resultado de 31.920 euros.

CUARTO.- Detracciones dinerarias

Se expone en el informe de calificación que los administradores de HUERMAT S.L llevaron a cabo detracciones de dinero de la cuenta de BANKIA con número 2038 9452 31 6000059533 , de la CAJA o de cobros directos de clientes, actos que se incluyen también dentro de la presunción del art 164.2.5ª LC . En concreto se alude a las siguientes disposiciones a favor de a favor de D.ª Ruth : 1º) Detracciones desde la cuenta corriente de la concursada en BANKIA; 2º) detracciones de efectivo de la cuenta CAJA; y 3º) detracciones de la cuenta de uno de los clientes.

Respecto de los dos primeros grupos de detracciones, se refiere el informe de calificación, en primer lugar, a la existencia de disposiciones, en los dos años anteriores a la declaración del concurso, desde la cuenta bancaría que en la contabilidad de la concursada tiene el número 572000001, que se corresponde con los movimiento de la cuenta corriente de la concursada abierta en BANKIA con número 2038 9452 31 6000059533, a favor de la cuenta contable NUM000 denominada ' Ruth .', desde el 5 de abril de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015, por importe de 22.423.51 €, y desde el 1 de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2016, por importe de 28.351.81€, lo que suma un total de 50.775,32 euros.

En segundo lugar, se refiere el informe de la administración concursal a las retiradas de efectivo la cuenta contable 57200000, que se corresponde con los movimiento de la cuenta CAJA, en favor nuevamente de la cuenta contable NUM000 denominada Ruth . , el 31 de diciembre de 2016. por importe de 9.000.000 euros.

Tales disposiciones, se explica en el informe, se cargaron en la cuenta 551 (Cuentas corrientes de efectivo con socios), lo que supone una salida de efectivo, desde la cuenta de BANKIA o directamente de la caja en metálico.

En los escritos de oposición a la calificación se aduce que tales disposiciones responden a la recuperación de entregas de dinero efectuadas por los socios, tanto directamente a la sociedad como mediante pago directo de acreedores, por necesidades puntuales de tesorería y con la finalidad de atender pagos en su fecha de vencimiento, evitando con ello daños a la concursadas y teniendo en cuenta que carecía de otra financiación externa, realizando los socios aportaciones dinerarias por valor aproximado de 150.000 €, que posteriormente se fue restituyendo a través de las citadas disposiciones.

Pues bien, a la hora de valorar tales hechos relevantes para la calificación del concurso debe tenerse en cuenta que la administración concursal parte, exclusivamente, de los libros mayores de la cuenta 55100001 (documentos 20 y 21 del informe). No se cuenta en modo alguno con los documentos que constituyen la base de los apuntes de dicha cuenta pero, y esto es importante reseñarlo, la veracidad de los mismos no se ponen en duda por la administración concursal que, se insiste, basa sus conclusiones exclusivamente en los apuntes del libro mayor. Tal aceptación por parte de la administración concursal de la regularidad de tales apuntes se refleja claramente en su escrito de impugnación de la oposición, en el que al referirse a la solicitud de las personas afectadas de solicitud a BANKIA del extracto de movimientos de la cuenta señala la administración concursal que 'En definitiva que nos parece una prueba inútil e irrelevante dado que todos los movimientos de esas entregas y reintegros habidos en la cuenta de bancaria de Bankia se reflejaban en la cuenta contable 57200001 cuyos cargos y abonos, referidos a las entregas y recuperaciones efectuados por parte de Doña Ruth , se reflejaban a su vez en la cuenta de NUM000 cuyos libros mayores de los 2.015 y 2016 han sido aportados'.

Pues bien, del examen de los citados documentos 20 y 21 del informe resulta que efectivamente se dispuso a favor de la cuenta de la socia y administradora de la cantidad de 50.775,32 euros con cargo a la cuenta bancaria en los dos años anteriores a la declaración del concurso, y otros 9.000 euros con cargo a la Caja (retirada de efectivo). Ahora bien, no se explica la razón por la que la administración concursal no tiene en cuenta igualmente los abonos que desde la cuenta de D.ª Ruth se hicieron a favor de la cuenta bancaria, incluidos en el haber del Libro Mayor. Tales abonos ascendieron a 26.520 euros desde el 5/06/2015 (frente a los 22.423,51 euros de los que se dispuso a favor de la cuenta de la socia), y de 24.036 euros en 2016 (frente a los 28.351,81 euros retirados).

Consta asimismo respecto del ejercicio 2016 la retirada de 9.000 euros de la Caja, pero en los movimientos de la cuenta aparece también una aportación de D.ª Ruth de 19.133,98 euros con el concepto de 'Liq. Robledo s/cta', 7.673,27 por regularización de nóminas.

En definitiva los movimiento de la cuenta NUM000 no acreditan por si solas disposiciones fraudulentas a favor de D.ª Ruth no compensadas por sus aportaciones, siendo las diferencias entre una y otras de muy escasa cuantía: desde el 5/04/2015 hasta el 31/12/2015 se cargan 22.423.51 euros en el debe y se abonan 26.520 euros en el haber, resultando un saldo a favor de D.ª Ruth de 4.096,49 euros a favor de D.ª Ruth ; y en 2016 se cargan 50.908,34 euros en el debe (incluyendo los 9.000 euros retirados de caja) y abonan 43.169,98 en el haber, resultando un saldo a favor de la sociedad de 7.738,36 euros.

El saldo total sería negativo para D.ª Ruth en 3.641,87 euros, una cifre prácticamente insignificante, considerando además que se desconoce el estado de la cuenta con anterioridad al 5/04/2015, por lo que no cabe calificar el concurso como culpable por este motivo. Además, como se analizará a continuación, del debe de la cuenta de 2016 deberían descontarse 12.656,53 €, con lo que el saldo final sería favorable a D.ª Ruth .

Por último, se alude en el informe de calificación a detracciones de la cuenta contable 430000018, que se corresponde con los movimiento de la cuenta del cliente D. Jose Francisco , que refleja los movimientos con dicho cliente, a favor de la cuenta contable NUM000 denominada Ruth . , el 30 de diciembre de 2016, por importe de 12.656,53 €. Siendo cierto que consta tal asiento en la cuenta de la socia también lo es que en los escritos de oposición se alude a la existencia de un error en la contabilidad, eliminándose indebidamente la cuenta del socio, siendo la deuda existente y exigible, circunstancia que ha resultado probada en el acto del juicio por la declaración de D. Desiderio , que reconoció tal error, y la del propio deudor D. Jose Francisco , que reconoció no haber satisfecho dicha deuda, que deberá integrarse en la masa activa del concurso, al no haber sido recogida en el inventario, tal y como ha expuesto la administración concursal.

QUINTO.-Percepciones de nóminas por los afectados

Por ultimo, estiman la administración concursal y el Ministerio Fiscal que existe también salida fraudulenta de bienes como consecuencia de los salarios percibidos por las personas afectadas, pues los mismos exceden de los previstos en la tabla de retribuciones salariales del Convenio Estatal de Industrias Cárnicas correspondientes a los años 2015 y 2016, que se aportan como documentos 24 y 25 del informe. En concreto, la nómina de D.ª Ruth y D. Narciso ascendía a 1.625,49 euros en 2015 y 1.676,37 euros en 2016 (documento 26), mientras que según convenio el salario para titulados superiores, no constando que las personas afectadas lo sean, era de 1.651,59 euros en 2015 y 1.676,37 euros en 2016. Además, percibían complementos con el concepto de 'mejoras voluntarias' e 'incentivos', que no están previstos en el Convenio, por lo que se estaban percibiendo cantidades superiores a las previstas en éste, dándose además la circunstancia de que los Estatutos de la concursada no prevén retribución para los administradores y que no existen contratos de trabajo.

La concursada y las personas afectadas se oponen alegando que estos venían prestando sus servicios a la sociedad como socios-trabajadores, desempeñando tareas ajenas al cargo de administrador que se retribuían, no existiendo impedimento legal alguno a que se perciban cantidades superiores a las previstas en el Convenio, siendo proporcionadas las cantidades percibidas al trabajo desempeñado y a las circunstancias de la sociedad, sin que se haya ocasionado perjuicio alguno a la masa como consecuencia de tales percepciones, pues hasta el segundo semestre de 2016 el margen bruto cubría los gastos de la explotación, entre ellos las rentas del alquiler y los salarios.

Pues bien, expuesto lo anterior, conviene señalar en primer lugar que la prueba practicada en el acto del juicio acredita que D.ª Ruth y D. Narciso venían prestando a la sociedad servicios distintos a los propios del administrador social, como pusieron de manifiesto dos clientes (D. Alexis y D. Anibal ) así como D. Antonio (vecino de puesto). Según dichos testigos D. Narciso realizaba los trabajos propios de la explotación, ocupándose asimismo del transporte, mientras que D.ª Ruth realizaba las labores administrativas de la sociedad, colaborando asimismo en la sala de despiece.

Señala en auto del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2014 , que se cita en el informe de calificación, es jurisprudencia consolidada que para que el régimen estatutario de la retribución de los administradores pueda ser eludido con un contrato, es necesario que las facultades y funciones atribuidas en él al administrador rebasen las propias de los administradores, por lo que es posible la compatibilidad de cargos, siempre que la actividad realizada se diferencie de la propia actividad como miembro del órgano de administración, como ocurre en el caso de autos. Asimismo la sentencia del Tribunal Supremo 24/4/2007 señala que, para que el régimen estatutario de la retribución de los administradores pueda ser eludido con un contrato, es necesario que las facultades y funciones atribuidas en él al administrador rebasen las propias de los administradores. Y la legislación laboral distingue nítidamente ambos perfiles1; y así, el artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores excluye de su ámbito de aplicación 'la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo'. Por último, la Sala Cuarta, de lo Social, del Tribunal Supremo admite también la compatibilidad de la relación laboral y la relación societaria, de modo tal que el nombramiento como administrador no constituye un impedimento para el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, ya que se entiende que ambas actividades pueden ejercerse simultáneamente ( Sentencias de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1992 , 14 de junio de 1994 y 20 de octubre de 1998 ).

En definitiva los administradores sociales prestaban servicios para la explotación del negocio, distintos de las funciones que como tales administradores tienen atribuidas, y cobraban por ellos, lo que por sí solo no es merecedor de reproche alguno, sin que el hecho de que no existiera contrato de trabajo cause perjuicio a la masa, pues los salarios se percibían y declaraban efectivamente, y tenían además reflejo contable.

Respecto del importe de las retribuciones, se ha expuesto que el salario base ascendía a 1.625,49 euros en 2015 y 1.676,37 euros en 2016, superior al previsto en el Convenio, que es de 1.281 euros respecto del puesto de Jefe Administrativo, labor que desempeñaba D.ª Ruth , siendo más complejo determinar la categoría profesional de D. Narciso .

En cualquier caso parece fuera de toda duda que a la hora de fijar el salario base se partió de los criterios establecidos en el convenio, pues a lo largo de 2016 coincidía al céntimo con el fijado para los técnicos superiores (1.676,37 euros). Ciertamente el salario base que percibían los administradores era relevante, pero ello no supone que necesariamente deba de considerarse, por el hecho de que carezcan de titulación, que cantidad como indebida, o percibida mediando culpa grave o dolo, por haber generado o agravado la situación de insolvencia o que ello haya supuesto una salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor, pues debe recordarse que los salarios recogidos en el Convenio constituyen topes mínimos.

Ahora bien, a tal salario base se sumaban unos complementos salariales, en concepto de mejoras voluntarias e incentivos, que determinaron unas percepciones salariales muy superiores, sin que se haya dado en las contestaciones la más mínima explicación o justificación sobre los mismos. En concreto, se sumaban otros 440 euros en concepto de incentivos y una mejora voluntaria de aproximadamente 500 euros, que dejaron de percibirse a partir de junio de 2016 (documento 26), esto es, cuando conforme se analizó en el fundamento jurídico 2º de esta resolución la situación de la sociedad empeoró. En total, añadiendo la parte proporcional de la paga extra, percibía D. Narciso entre 2.885,18 y 2.813,94 euros brutos, y D.ª Ruth entre 3.295 y 3.212,46 euros, esto es, aproximadamente el doble del salario base reconocido.

Tales complementos sí se consideran desproporcionados e injustificados, teniendo en cuenta que exceden en mucho del máximo fijado en el convenio para los trabajadores de mayor categoría profesional y, pese a que en los escritos de oposición se refiere que los salarios quedaban cubiertos por el margen bruto que generaba la actividad, lo cierto es que la sociedad tenía una importante deuda histórica con CÁRNICAS ÓRBIGO, que no se estaba satisfaciendo y cuyos pagos eran cada vez mas escasos y distanciados, como expuso en juicio D. Desiderio , que llevaba la contabilidad de la sociedad. Cuando resultó evidente la situación de insolvencia, en la segunda mitad de 2016, se dejaron de percibir tales complementos salariales, mientras que con anterioridad se habían seguido cobrando, a modo de dividendos ocultos, pese a la imposibilidad de hacer frente a la referida deuda histórica, lo que ocasionó un perjuicio a los acreedores, en cuanto que la deuda con CÁRNICAS ÓRBIGO integra actualmente la masa pasiva, aumentando la misma en las cantidades no satisfechas por destinarse al complemento salarial de los administradores.

Hubo por tanto salida fraudulenta de bienes por esta vía, por lo que de conformidad con el art. 164.2.5º de la Ley Concursal , el concurso debe declararse culpable como solicita la administración concursal, si bien debe aclararse que la misma basaba su petición en la totalidad de las percepciones salariales, mientras que lo que se ha considerado fraudulentas son las percepciones por mejoras voluntarias e incentivos, respecto de las que no se ha ofrecido la más justificación, que ascienden, por los 24 meses anteriores a la declaración del concurso, a 13.154,49 € respecto de D.ª Ruth y a 18.742,75 € respecto de D. Narciso , a la vista del documento 26 del informe (nóminas de marzo de 2015 a mayo de 2016), conforme a continuación se desglosa:.

COMPLEMENTOS D. Narciso

NOMINA MEJORA VOL. INCENTIVOS

Abril 517,88 € 470,89 €

Mayo 517,88 € 470,89 €

Junio 517,88 € 470,89 €

Julio 517,88 € 434,82 €

Agosto 517,88 € 434,82 €

Septiembre 517,88 € 434,82 €

Octubre 517,88 € 434,82 €

Noviembre 517,88 € 399,66 €

Diciembre 517,88 € 399,65 €

Enero de 2016 517,88 € 438,07 €

Febrero 458,52 € 438,07 €

Marzo 458,52 € 438,07 €

Abril 458,52 € 438,07 €

Mayo 458,52 € 438,07 €

SUMA 7.012,88 € 6.141,61 €

TOTAL 13.154,49 €

COMPLEMENTOS D.ª Ruth

NOMINA MEJORA VOL. INCENTIVOS

Abril 619,94 € 779,58 €

Mayo 619,94 € 779,58 €

Junio 619,94 € 779,58 €

Julio 619,94 € 737,32 €

Agosto 619,94 € 737,32 €

Septiembre 619,94 € 696,13 €

Octubre 619,94 € 696,13 €

Noviembre 619,94 € 696,13 €

Diciembre 619,94 € 696,13 €

Enero de 2016 619,94 € 740,65 €

Febrero 619,94 € 681,26 €

Marzo 619,94 € 681,26 €

Abril 619,94 € 681,26 €

Mayo 619,94 € 681,26 €

SUMA 8.679,16 € 10.063,59 €

TOTAL 18.742,75 €

SEXTO.- La calificación del concurso como culpable

Recapitulando lo hasta ahora expuesto, debe declararse el concurso como culpable conforme al art 164.2.5º de la Ley Concursal , al haberse apreciado la salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada, en concreto 31.920 € por sobrevaloración de la renta del alquiler y 31.897,24 € por exceso de salarios, lo que suma un total de 63.817,24 €.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 174/2014, de 27 de marzo de 2014 . '2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'.

En el caso ninguna duda cabe que los demandantes tenían conocimiento del exceso en el cobro de sus nóminas, pues fijaron la retribución base teniendo en cuenta el Convenio aplicable, y en concreto se fijaron la cuantía mayor, prevista para titulados superiores, a lo que sumaron otras generosas cantidades hasta el límite expuesto. Asimismo fijaron una renta por su nave desproporcionadamente alta teniendo en cuenta cualquier criterio, tanto los aportados por la administración concursal como por el perito, cuando estaban abonando el alquiler de otra nave vecina a un precio mucho menor. Y tales conductas las desarrollaron a sabiendas de que no generaban ingresos suficientes para abordar el pago de la deuda que mantenían con uno de los acreedores, haciendo pagos parciales cada vez menores y más espaciados, cobrando indebidamente la cantidad de 63.817,24 €, que asciende aproximadamente al 17% del pasivo concursal. Por todo lo expuesto procede calificar el concurso como culpable.

SÉPTIMO.- Personas afectadas por la misma. Art. 172.2.1º de la Ley Concursal .

Se han expresado en esta resolución las causas en que se ha fundamentado la calificación, tal y como exige el art. 172.1 de la Ley Concursal , procediendo determinar a D.ª Ruth y a D. Narciso como personas afectada por la calificación, conforme al apartado 2.1 de dicho precepto, dada su condición de administradores de la concursada y perceptores de las cantidades referidas.

OCTAVO.- Consecuencias de la calificación. Art. 172.2.2 º y 3º de la Ley Concursal .

Por la administración concursal se propone, conforme al art 172.2 LC , la imposición de las siguientes consecuencias en relación con las personas afectadas: la inhabilitación para administrar los bienes propios y ajenos y para actuar en representación de personas o entidades por cuatro años, la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, y la condena a restituir las cantidades percibidas indebidamente.

La inhabilitación, la pérdida del derecho como acreedores de la concursada y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente son consecuencias que necesariamente han de ser impuestas a las personas afectadas, una vez que se ha declarado el concurso culpable, a la vista de los términos en los que está redactado el precepto, que se refiere a que la sentencia 'contendrá, además, los siguientes pronunciamientos', por lo que no se deja margen discrecional en cuanto a su imposición.

Por el contrario, en relación con la inhabilitación sí se deja a discrecionalidad al juzgador a la hora de determinar su duración, expresando el art. 172.2.2º que deberá fijarse un periodo de entre dos y quince años, atendiendo en todo caso a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio. En el caso, teniendo en cuenta que la conducta que determina la culpabilidad se refiere a un perjuicio patrimonial para la concursada de 63.817,24 €, ocasionado de común acuerdo, que asciende aproximadamente al 17% del pasivo concursal, se estima adecuado fijar el periodo de tres años, cercano al mínimo legal pero no éste, a la vista de tal importe y porcentaje.

Ello supone que durante el expresado periodo de tiempo, conforme al art. 13 del Código de Comercio , D.ª Ruth y a D. Narciso no podrá ejercer el comercio ni tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales, conforme al citado artículo. De otro lado, el Artículo 213 de la Ley de Sociedades de Capital establece expresamente que no podrán ser administradores de tal tipo de sociedades.

Tampoco es necesario someterse a las previsiones del artículo 173 de la Ley Concursal , sobre sustitución de los inhabilitados, en tanto que el administrador cesó como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación.

Además, como se dijo procede igualmente condenar a D.ª Ruth y a D. Narciso a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o de la masa y a la restitución de las cantidades percibidas indebidamente ( art. 172.2.3º LC ), que ascienden a 29.114,49 € respecto de D. Narciso y a 34.702,75 € respecto de D.ª Ruth .

Por último, no ha lugar a pronunciarse sobre la llamada 'responsabilidad concursal' del art. 172.3 bis de la Ley Concursal , al no haber sido solicitado por la administración concursal ni por el ministerio fiscal.

NOVENO.- Costas

De conformidad con la remisión del art. 171 LC al incidente concursal, la DF 5ª LC y el art. 394.1 LC , en relación con la persona declarada afectada por la declaración de concurso cada parte atenderá las costas causadas a su instancia, atendiendo al hecho de que sólo se han estimado parte de las consecuencias de la calificación pretendidas por la administración concursal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- CALIFICAR como CULPABLE el concurso de CÁRNICAS HUERMART S.L.

2.- DETERMINAR como personas afectadas por esta calificación a su administrador D.ª Ruth y a D. Narciso .

3.- INHABILITAR a D.ª Ruth y a D. Narciso durante TRES AÑOS para administrar bienes ajenos, para representar o administrar a cualquier persona y para ejercer el comercio, en los términos señalados en el fundamento jurídico 8º de esta resolución.

4.- CONDENAR a D.ª Ruth y a D. Narciso a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

5.- CONDENAR a D.ª Ruth a devolver 34.702,75 € a la masa activa del concurso.

6.- CONDENAR a D. Narciso a devolver 29.114,49 € a la masa activa del concurso.

7.- ABSOLVER a D.ª Ruth y a D. Narciso del resto de pretensiones formuladas.

8.- No imponer las costas a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Zamora ( artículos 172.4 y 197.4 LC y 455 LEC ), que se tramitará concarácter preferente, el cual deberá ser interpuesto en la forma que establece el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el plazo de veinte días en este juzgado para ante la Audiencia Provincial de Zamora

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