Sentencia CIVIL Nº 113/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1200/2017 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0407942C20150006483

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1200/2017

Autos de: Proced. Ordinario (LPH -249.1.8) 1436/2015

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ROQUETAS DE MAR

Negociado: C1

Apelante: DIRECCION000, C.P. EDIF.

Procurador: MARIA NIEVES PEREZ-TEMPLADO MARTINEZ

Abogado: JUAN CARLOS VÉLEZ GAZQUEZ

Apelado: Gema

Procurador: OLGA GARCIA GANDIA

Abogado: FRANCISCO JOSE SANCHEZ TORRES

S E N T E N C I A nº 113/2019

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ILTMOS SRES

PRESIDENTE

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS

Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 1200/2017, procedente de los autos de juicio ordinario del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Roquetas de Mar, seguidos con el número 1436/2015, sobre obras inconsentidas en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal.

Es parte apelante LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000, representada por la Procuradora Dª MARÍA NIEVES PÉREZ-TEMPLADO MARTÍNEZ y asistida por letrado D. JUAN CARLOS VÉLEZ GÁZQUEZ.

Es parte apelada Dª Gema, representada por la Procuradora Dª OLGA GARCÍA GANDÍA y asistida por letrado D. FRANCISCO J. SÁNCHEZ TORRES.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-La Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 presentó demanda contra Dª Gema con el fin de proceder a demoler la obra realizada en la fachada y revestimiento de la entrada de la vivienda de su propiedad sita en el número NUM000 de la CALLE000, vivienda sujeta a régimen de propiedad horizontal, siendo así que tales obras, que modifican la estructura y estado exterior de la finca, no fueron autorizadas por la Comunidad.

2.-Consta contestación a la demanda, alegando necesidad de las obras, dado que padecía humedades en la vivienda, y realización de otras obras por vecinos.

3.-Seguido el procedimiento por sus trámites, la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Roquetas de Mar dictó Sentencia 111/2017, de 30 de mayo, con el siguiente fallo: 'Se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez-Templado Martínez en nombre y representación de la entidad COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000, interpuesta frente a DOÑA Gema, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Gandía. Se imponen las costas de este procedimiento a la parte demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000'

4.-la sentencia se funda en los siguientes motivos. 1. No consta que antes de la presentación de la presentación de la demanda se haya acordado la imposibilidad de ejecutar las obras; 2. las obras no alteran el estado exterior de la fachada; 3. constan otras obras de otros propietarios consentidas tácitamente por la actora.

5.-Con traslado a la actora, presentó recurso de apelación, que, en lo sustancial, impugnaba las consideraciones de la juzgadora de instancia.

6.-Con traslado a la demandada, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, señalándose día para deliberación, votación y fallo para el pasado día 19 de febrero, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.-Según el art. 7.1 de la Ley 49/1960, de 21 julio, por la que se regula el régimen de la Propiedad Horizontal, el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél, cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere, la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador. Conviene recordar que el precepto no ha sufrido modificación alguna tras el dictado de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, en vigor desde el día 27 de junio pasado.

2.-La casuística sobre la autorización de obras en inmuebles en régimen de propiedad horizontal es muy profusa y variante, dependiendo de la valoración del elemento que se modifique, y su afectación a los elementos exteriores, seguridad y estructura del inmueble, lo que debe ser ponderado y valorado caso por caso, siempre teniendo en cuenta la regla general de que las modificaciones del destino del elemento susceptible de aprovechamiento independiente sólo pueden ser llevadas a cabo si no se contraviene el destino y prohibiciones que establezca en cada caso el título constitutivo ( STS 123/2006, de 23 febrero, y las que en ella se citan).

3.-En principio, cualquier obra que afecte a la configuración exterior del inmueble no puede realizarse sin el consentimiento de la Junta de Propietarios, en virtud del artículo 11 LPH, de acuerdo con el régimen de mayorías aplicable, siendo así que la alteración en la configuración de la fachada de un edificio, así como del estado exterior de la finca, exige una previa autorización de los copropietarios, ( SSTS de 23 de febrero de 2005, 30 de julio y 8 de marzo de 1999 y 5 de marzo de 1998, entre otras).

4.-Ahora bien, esta Sala ha dicho (S. de 14 de enero de 2013, R. 22/2013) que las reglas para la aprobación de acuerdos comunitarios han de ser objeto de una interpretación adecuada a la realidad social actual, como autoriza el artículo 3 del Código Civil, para evitar supuestos de abuso notorio del derecho, que impidan lograr la más ordenada convivencia de los cotitulares y preservar la paz vecinal ( SSTS 13 de marzo de 2003; 19 de diciembre de 2008). Son circunstancias que configuran el abuso de derecho, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado ( SSTS 8 de mayo y 28 de noviembre de 2008). Pero esta doctrina es posible aplicarla siempre y cuando se trate de oposición formulada en Junta, donde se aprecie un interés relevante en los opositores para la realización de las obras inconsentidas ( STS 187/2007 de 20 noviembre y 970/2011 de 9 enero). Además, existen supuestos de consentimiento tácito cuando las obras son notorias y están a la vista para la oposición de los demás copropietarios ( STS 23 octubre 2008. RJ 20085788).

5.-Y con relación a las obras de autos, el Tribunal Supremo ha considerado que los elementos de cerramiento son muros y, en consecuencia, son elementos comunes, tomando en consideración el carácter de elementos de delimitación respecto de otro edificio o local o la vía pública ( STS 1023/2007, de 10 octubre). En consecuencia, modificar el elemento de cerramiento de la terraza y la barandilla que lo sostiene es una modificación estructural que, incluso con una simple vista a los reportajes fotográficos incluidos en el dictamen pericial, desentona en la armonía del edificio.

6.-Y en tal sentido, refiriéndonos a las obras del jaez de las de autos, Hemos dicho que necesitan autorización de la Comunidad ( S. de 7 de febrero de 2014, Rollo 72/2013). En tal sentido, como indica la STS de 3 de marzo de 2010, en supuestos como nos ocupa de 'terrazas a nivel', esto es, las que son continuación de los pisos y locales, especialmente de los primeros, y que forman parte de la vivienda, son propiedad privada, 'pero ello no supone que sus titulares tengan capacidad de disposición sobre las mismas en cuanto a su configuración exterior, y, en este sentido, no caben obras que modifiquen su aspecto, ni su cierre con entera libertad. Otra cosa es la normalidad de observar las terrazas cerradas, con la ampliación de su espacio para la vivienda, pero su realización siempre ha de ser con el consentimiento expreso o tácito de la Comunidad' ( STS de 3 de marzo de 2010).

7.-Con relación al objeto de controversia en esta alzada, esto es, la presunta infracción del principio de igualdad, esta Sala ya se ha pronunciado en distintas ocasiones. En Ss de 14 de enero de 2013, Rollo 22/2013, y 4 de junio de 2014, Rollo 315/2013, hemos afirmado que, en situaciones como las que nos ocupa, esto es en situaciones colectivas de propiedad horizontal, el abuso de derecho tiene una cabida reducida o nula, pues se necesita un acto en concreto tendente a la causación de un perjuicio, que no se produce por la voluntad de la comunidad de mantener el estado aparente de la finca tal y como la dejó el promotor en el momento de su división ( STS 56/2010, de 3 de marzo).

8.-En realidad, se tratará de analizar si la autorización a unos y denegación a otros de obras constituye una actitud desproporcionada y desconsiderada, para lo que habrá de analizarse el tipo de obras acometidas por unos y otros, puesto que lo que se prohíbe es que la comunidad varíe el criterio de autorizaciones en situaciones similares ( SAP de Baleares 367/2009, de 29 de octubre y SAP de Madrid -Sección 9- 372/2007, de 18 de julio).

9.-Las reglas para la aprobación de acuerdos comunitarios han de ser objeto de una interpretación adecuada a la realidad social actual, como autoriza el artículo 3 del Código Civil, para evitar supuestos de abuso notorio del derecho, que impidan lograr la más ordenada convivencia de los cotitulares y preservar la paz vecinal ( SSTS 13 de marzo de 2003; 19 de diciembre de 2008). Ahora bien, son circunstancias que configuran el abuso de derecho, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado ( SSTS 8 de mayo y 28 de noviembre de 2008).

10.-Es plenamente legítimo y serio, y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de los comuneros disidentes de que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de ellos, a partir de un acuerdo de cuya adopción es responsable la comunidad demandada, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo. Ello no contraviene ni el artículo 7, ni el 14 de la CE, desconociéndose que obras realizadas por otros comuneros permiten establecer un término de comparación, que pueda ser discriminatorio para otros en cuanto a una exigencia no tenida en cuenta, y que suponga una trasgresión del principio constitucional de igualdad ante la ley ( STS de 16 de julio de 2009). Por tanto, se tratará de examinar el alcance y afección de las obras autorizadas a los demás copropietarios frente a la denegación efectuada individualmente a un copropietario para poder afirmar arbitrariedad en la negativa.

11.-Más recientemente, hemos dicho ( S. de 1 de octubre de 2017, Rollo 809/2016, haciéndonos eco de la STS 567/2012 de 26 septiembre, con cita en las de 13 de diciembre de 2011, 9 de enero de 2012 y 18 de julio de 2012), que, en materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. Esto se apreciaría, dice la Sentencia citada, cuando la demandante ha ejercitado frente al demandado, únicos copropietarios, acción con claro perjuicio para este y con ausencia de interés legítimo para aquella, con patente ejercicio abusivo del derecho.

12.-Aplicando todas estos criterios jurisprudenciales al caso de autos, las conclusiones de la juzgadora de instancia no pueden ser aceptadas. El régimen comunitario no es de que sea necesario un acuerdo previo de la Junta que impida la ejecución de las obras antes de su comienzo. Se trata de todo lo contrario: o el propietario adquiere el consentimiento de la obra, o la obra es ilegal por inconsentida. Es indiferente que la obra esté licenciada, dado que toda licencia urbanística se otorgan salvo iure tertii, esto es, sin perjuicio de tercero ( art. 5.3 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía). Y tercero es la Comunidad de Propietarios, que debe autorizar la obra. Además, según el perito de la actora, única prueba al respecto practicada, es exorbitante la obra realizada con la licencia.

13.-Se aprecia una contradicción interna en el razonamiento de la juzgadora. Se dice primero: '(...) pues, cierto que se ha modificado su aspecto exterior contrastándolo con el estado primigenio (...)', para después decir que se trata de 'una discreta modificación', y culminar: 'no se acredita la alteración exterior'. Esto es, se van rebajando las características de la obra construida poco a poco hasta dejarla en una cuestión de falta de acreditación, cuando la cuestión de las obras no está discutida. Han consistido, y no lo niega la demandada, en el realce de la fachada exterior, cambio de puertas, modificación de las líneas de celosía y ubicación de los cuadros de registro. Además, ni tan siquiera se opera en el muro de cerramiento de las viviendas, sino con el peto exterior de entrada que delimita fachada y jardín al aire libre, elemento claramente exterior que afecta a la configuración estética exterior. En consecuencia, esas obras afectan al aspecto exterior de la urbanización, y la Comunidad de Propietarios está legitimada para abortarlas.

14.-Es cierto lo que dice la recurrente en el escrito del recurso, cuando alega contradicción externa en la contestación a la demanda. En ésta se alega estado justificante de necesidad (las obras han sido necesarias dado que la vivienda tenía humedades. Resultó que esa alegación era falsa: el motivo principal de modificación que da la demandada en el acto del juicio personalmente es la necesidad de seguridad porque tenía a su madre impedida viviendo con ella y caminaba con unas andaderas. No fue por consecuencias de humedades. Más aún, no se actuó sobre las humedades, porque, dijo la Sra. Gema, sigue habiendo humedades.

15.-Con lo cual, el único y verdadero motivo para desestimar la demanda utilizado por la demandada es el abuso de derecho o actitud discriminatoria frente a otros propietarios. A los efectos, esta Sala viene considerando que la actitud discriminatoria no es tal cuando, a la vista de las circunstancias, el criterio de denegación a un propietario respecto de otros que sí resultan autorizados, expresamente o tácitamente, esté justificado y razonado. Dicho de otra manera, el criterio de abuso no está en el hecho del diferente trato objetivo por la simple desautorización o autorización (a uno se les autoriza y a otros no), sino que, pese a otras autorizaciones, es posible la desautorización específica, si la Comunidad de Propietarios sigue una línea razonada y razonable, dependiendo de los intereses comunitarios que pretende proteger ( S. de 29 de enero de 2019, Rollo 1149/2017).

16.-Y en el presente caso, como resulta del interrogatorio entre el Presidente de la Comunidad y el letrado de la demandada, resulta que la Comunidad sigue un criterio razonable. Dice el Sr. Presidente que lo que se viene autorizando, expresa o tácitamente, es el cambio de enrejado exterior, de forma que el enrejado original negro se ha permitido que se cambie a celosía blanca, siendo así que el 90 % de las viviendas tienen esas celosías blancas hoy en día (minuto 10.03 del disco compacto en que quedó registrado el juicio).

17.-Pues bien, esto es precisamente lo que fotografía la demandada. Las fotos a los folios 49 a 55 están destinadas a mostrar el cambio de celosía, de enrejado a celosía blanca. Pero ninguna de esas fotografías muestra que otros vecinos haya hecho lo que ha hecho la demandada, que es modificación estructural del peto de entrada, dándole mayor volumen, subiendo la altura, modificando la situación de la puerta a un lugar distinto del que estaba y modificando las arquetas de registro, y subiendo las líneas de celosía. Incluso las obras de las dos fotografías que aportó la demandada en el acto del juicio, que el actor impugna vehementemente porque no se corresponde con lo alegado (y es cierto que es así), siguen sin modificar la altura y sin colocar los vanos exteriores de lugar: sólo hay una rebaja de la celosía.

18.-Lo mismo cabe decir de la instalación de aparatos de aire acondicionado o instalación de placas solares en el techo, que no aparecen en fotografía alguna dado que este no era su fin, y que, en cambio, el Sr. Presidente de la Comunidad acepta que están instaladas. La Comunidad puede perfectamente autorizarlas, y, en cambio, ser criterio de la Comunidad el que establece que la armonía constructiva exterior, las líneas y estructura aparente, no debe ser alterada. Dicho de otra manera, el elemento de discriminación no puede ser el que otros hayan instalado o efectuado otras obras, sino si las obras de los vecinos autorizados son comparables a los de la actora, y en este caso no lo son.

19.-En fin, respecto de las autorizaciones en las actas de 20 de junio de 2013 y 19 de marzo de 2015 (folios 76 y 82), además de que también son documentos posteriores a contestación cuya admisibilidad quedaba comprometida, se le vuelve en contra a la demandada. Lo que demuestran es que la Comunidad ejerce como tal al autorizar o desautorizar obras que no siguen su criterio, y no deja todos los asuntos al simple consentimiento tácito. Además, resultó que, como se desprende del acuerdo de 19 de marzo de 2015 (folio 82), la obra autorizada en ese punto era en fachada interior, no en el peto exterior de entrada, que es lo que la Comunidad pretende salvaguardar.

20.-Finalmente, recordar que el criterio autorizable no es la desproporción de la obra ejecutada para su reposición al estado primitivo, argumento que utiliza la juzgadora de instancia, dado que la demandada podía haber evitado la desproporción sometiéndose a la autorización de la Comunidad, como de hecho hizo el vecino cuyas obras fueron autorizadas.

21.-Por tanto, procede la estimación del recurso en los términos interesados, sin imposición de costas en esta instancia ( art. 398 LEC). Las costas de primera instancia se imponen a la demandada ( arts. 394 y 397 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 111/2017, de 30 de mayo, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Roquetas de Mar en autos 1436/2015 del que deriva la presente alzada,

1.-REVOCAMOS la expresada resolución, que dejamos sin efecto.

2.-En su sustitución, ESTIMAMOS la demanda rectora presentada por la representación procesal de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 contra Dª Gema.

3.-En consecuencia, CONDENAMOS a la demandada a demoler la obra realizada en la fachada y revestimiento de la entrada a la vivienda de su propiedad, en los términos del informe pericial del Sr. Dionisio aportado a las actuaciones, dentro del plazo de un mes desde la firmeza de esta sentencia, con apercibimiento de que, de no hacerlo por sí misma, se hará a su costa.

4.-Con imposición de costas a la demandada.

5.-Sin imposición de costas en esta instancia.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.