Sentencia CIVIL Nº 113/2019, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 74/2019 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL
ROLLO DE APELACION CIVIL 74/2019
JUICIO ORDINARIO 318/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TERUEL
S E N T E N C I A Nº 113
Ilmos. Sres.: En la ciudad de Teruel a diez de Abril
PRESIDENTE: de dos mil diecinueve
D. FERMIN FRANCISCO HERNANDEZ GIRONELLA
MAGISTRADOS:
Dª. María Teresa Rivera Blasco
Dª. María de los Desamparados Cerdá Miralles
La Audiencia Provincial de Teruel, integrada para este asunto por los Magistrados anotados al margen
ha examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha once de Diciembre de dos mil
dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Teruel , en autos de Juicio Ordinario número
318/2018, seguidos a instancia de Dª. Teresa y D. Higinio , representados por el Procurador D. Javier Fraile
Mena y defendidos por la letrada Dª. Nahikari Larrea Izaguirre, contra la mercantil IBERCAJA BANCO S. A.
representada el Procurador D. Luis Barona Sanchis, y defendida por el letrado D. Luis Rojo Campayo. Ha sido
partes apelante la mercantil demandada Ibercaja Banco S. A., y apelados los actores Dª. Teresa y D. Higinio
; todos ellos representados en esta instancia por los mismos procuradores que ostentaron su representación
en la primera; siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. FERMIN FRANCISCO HERNANDEZ GIRONELLA
que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

I.- Se dan por reproducidos en la presente resolución los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda de Procedimiento Ordinario nº 318 / 2018, interpuesta por la representación procesal de Dña. Teresa y D. Higinio contra 'Ibercaja Banco, S.A.' debo: Primero.- DECLARAR la NULIDAD de la Cláusula Quinta relativa a los 'Gastos a cargo de la parte prestataria' contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 11 de diciembre de 2009, por considerarla una condición general de la contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa, eliminándola de la escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma Con excepción del apartado relativo a los gastos derivados de la conservación de la finca, así como los del seguro de daños e incendio por entender que resultan conformes a derecho, siempre que se deje al cliente la facultad de elección. DECLARAR que es la entidad demandada la obligada a abonar los Aranceles de Notario y Registrador derivados de la constitución de la hipoteca, así como a los gastos de gestoría y tasación del inmueble. CONDENAR a la entidad demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula, eso es, la cantidad equivalente a 1.269,13 euros, más el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia. No obstante, a dicha cantidad únicamente deberá descontársele los gastos de Notaría relativos a la primera copia de la escritura que serán abonados por el actor. Segundo.- DECLARAR la NULIDAD de la Cláusula Sexta relativa a los 'Intereses de demora' contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 11 de diciembre de 2009, siempre y cuando superaren en dos puntos el interés ordinario. CONDENAR a la entidad demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula, eso es, la cantidad equivalente a 205,20 euros, más el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia. Tercero.- DECLARAR la nulidad de pleno derecho de la Cláusula Cuarta relativa a 'Comisiones y Compensaciones', 4.1. 'Comisión de apertura' contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha de fecha 11 de diciembre de 2009, por considerarla una condición general de la contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa, eliminándola de la escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma. CONDENAR a la entidad demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula, eso es, la cantidad equivalente a 270 euros, más el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia. Todo ello, con expresa condena en materia de costas procesales a la demandada, 'Ibercaja Banco, S.A.'.' II.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso el Procurador D. Luis Barona Sanchis, en nombre de la mercantil demandada Ibercaja Banco S. A. que solicitó la revocación parcial de la sentencia apelada, para que se dictase otra que desestimase en su integridad las pretensiones de la demanda, o subsidiariamente se dicte sentencia que, en primer lugar acuerde un reparto equitativo de los gastos, acuerde asimismo la validez de la comisión de apertura, y desestime la pretensión de restitución por la nulidad de los intereses de demora, todo ello sin hacer expresa condena en costas III.- Admitido a trámite el recurso se acordó dar traslado del escrito de interposición del recurso a las demás partes por diez días; dentro de cuyo plazo presentó escrito la representación los actores los actores Dª. Teresa y D. Higinio ; oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

IV.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las recibió en fecha veintiocho de Febrero de dos mil diecinueve se acordó la formación del oportuno rollo, procediéndose en el mismo a la designación de Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni estimándose necesaria la celebración de vista, se acordó señalar para la deliberación y votación el día de la fecha, tras lo cual, quedaron los autos en poder del ponente para dictar la resolución acordada por la Sala.

Fundamentos

I.- La sentencia de instancia estima íntegramente las pretensiones de la demanda y se declara la nulidad, por abusivas, de cláusula de comisión de apertura, de la cláusula de intereses de demora y de la cláusula que atribuye al prestatario el abono de todos los gastos y la cláusula de intereses de demora, contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria concertada entre los actores y la demandada en fecha once de Diciembre de dos mil nueve, consecuentemente condena a la entidad demandada a devolver a los actores las cantidades que desde la firma del mismo hasta la sentencia se hayan pagado en exceso como consecuencia de la aplicación de las cláusulas nulas con los correspondientes intereses legales. Frente a dicha resolución se alza la parte demandada, impugna la declaración de nulidad de la comisión de apertura, de la cláusula de gastos a cargo del prestatario y de la devolución de las cantidades abonadas por el pago de intereses de demora, así como el devengo de intereses desde la fecha en que se abonaron; solicita, en último término, que se le absuelva del pago de las costas causadas en ambas instancias.

II.- Comisión de apertura. El Tribunal, en su reciente sentencia de 23 de Enero de 2019 , se ha pronunciado sobre la comisión de apertura, señalando que no estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. Afirma la resolución, que la comisión de apertura tiene apoyo legal. Así la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura. De igual modo la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé que en el apartado 'Otros componentes de la TAE' se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales. Rechaza el argumento de que la comisión de apertura corresponda a actividades internas inherentes al negocio bancario, así como el argumento relativo a la falta de proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones; y concluye finalmente que la comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo, sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del Art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE. Declara por ello la legalidad de la misma. En consecuencia la impugnación debe de ser estimada III . Nulidad de la cláusula de gastos. Sobre la cláusula de atribución al prestatario de los gastos derivados de la escritura de préstamo hipotecario, este Tribunal ya ha venido pronunciándose esta Audiencia de manera uniforme, con los razonamientos que a continuación se reproducen: 'Sobre la cuestión que aquí se debate ha tenido ocasión de pronunciarse como debería conocer perfectamente la apelante, el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 23 de Diciembre. En ella en su motivo séptimo se abordan las cuestiones aquí suscitadas, textualmente apreciándose identidad de razón, se dice g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario).- Planteamiento: 1.-Amparado en el Art. 477.1 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), denuncia infracción del Art.

89.3 TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372).

En este motivo se cuestiona la aplicación de los supuestos de abusividad previstos en las letras a y c del artículo 89.3 TRLGCU, ya que solo se refieren a contratos de compraventa de viviendas. Asimismo, se aduce que la cláusula se limita a recoger unas atribuciones de gastos o costes a los prestatarios ya previstos en las leyes para determinadas prestaciones realizadas en su favor. Así, se argumenta que el único tributo derivado del contrato de préstamo es el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, cuyo sujeto pasivo es el prestatario. En cuanto a los gastos, teniendo en cuenta que la garantía constituida es una hipoteca unilateral, a tenor del artículo 141 LH (RCL 1946, 886), los gastos derivados de esta actuación le corresponden al prestatario, como sucede con los honorarios de notario y registrador. E igual ocurre con las primas del contrato de seguro de daños del bien hipotecado previsto en el artículo 8 de la Ley del Mercado Hipotecario (RCL 1981, 900); y con los servicios complementarios realizados a favor del prestatario y a solicitud de éste, como el informe de antecedentes previo a la cancelación de la hipoteca solicitada por el prestatario.

2.- La cláusula cuestionada es del siguiente tenor: 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca . Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aun cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª'.

Decisión de la Sala: 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El Art. 89.3 TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (Art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (Art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (Art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (Art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC [RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892] ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC [LEG 1889, 27 ] y 2.2 LH [RCL 1946, 886] ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( Art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (Art. 89.2 TRLGCU [RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372]).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio (RJ 2000, 5090), esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula.

Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El Art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (RCL 1993, 2849) dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el Art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el Art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el Art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el Art. 89.3 c) TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) , que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre (RJ 2012, 576), si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula .' IV . Sin embargo, la referida Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 2019 ha señalado que intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( Art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( Art. 1875 del Código Civil en relación con el Art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía. De igual modo ha entendido que los gastos de gestoría son de interés para las dos partes, y por ello deben ser sufragados por mitad entre el banco y el prestatario. Por el contrario, respecto de los gastos de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad ha entendido que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.

V.- Impugna la entidad demandada la condena a restituir las cantidades que se reclaman como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora. A tal decisión se opone la parte apelante alegando que tal pretensión no es consecuencia de la declaración de nulidad. El motivo ha de ser desestimado pues la pretensión cuantitativa anudada a la declaración de nulidad, no son intereses de demora abonados por la parte actora por aplicación de la cláusula nula; se trata de cantidades pagadas por la liquidación del IAJD, que tomó como base para su cálculo la garantía hipotecaria y por tanto no existe relación directa consecuente entre dicha declaración y lo pretendido en consecuencia.

VI. De igual modo, en lo que se refiere a la condena de intereses, esta Sala estima correcto el pronunciamiento de la sentencia recurrida, pues tal condena lo es desde el momento del pago hecho por tercero no deudor ( artículo 1158 del C. Civil ), y que así ha devenido debido al alcance de una obligación que se ha declarado nula, de conformidad con el artículo 1303 del referido texto legal , siendo la eficacia legal prevista del Instituto es 'ex tunc', pues habrá que reponer a las partes a la situación anterior al otorgamiento del pacto o contrato.

VII.- Al estimarse parcialmente las pretensiones del recurso planteado por la parte demanda, lo que implica una estimación parcial de la demanda, no procede hacer pronunciamiento expreso respecto de las costas causadas en ambas instancias, por aplicación del criterio establecido en los Arts. 394.2 y 398.2 de la Ley de E. Civil VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis Barona Sanchís en nombre y representación de la demanda Ibercaja Banco S. A contra la sentencia de fecha once de Diciembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Teruel , en autos de Juicio Ordinario número 318/2018, debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resolución en el solo sentido de: 1º.- Declarar la validez de la comisión de apertura del préstamo, absolviendo a la demandada de la pretensión de nulidad de la misma. 2º.- Absolver a la parte demandada recurrente del pago de la mitad de los gastos de Notaría. 3.- Absolver a la parte demandada recurrente del pago de las cantidades abonadas de mas en el IAJD, a causa de la nulidad de la cláusula de intereses de demora; manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer pronunciamiento expreso respecto de las costas causadas ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Contra esta resolución podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, o en su caso, recurso de casación, ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en los supuestos previstos 469 y 477 de la Ley de E. Civil, en el plazo de veinte días PUBLICACION : Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERMIN FRANCISCO HERNANDEZ GIRONELLA, Ponente en esta Apelación, en el dia siguiente de su firma y entrega.

Doy fe.