Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.:28.092.00.2-2019/0012681
Recurso de Apelación 536/2020
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 1198/2019
DEMANDANTE/APELANTE/APELADO:Dª Sandra y D. Gerardo
PROCURADOR:D. FRANCISCO JOSÉ AGUDO RUIZ
DEMANDADO/APELANTE/APELADO:BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR:D. JOSÉ ÁLVARO VILLASANTE ALMEIDA
PONENTE ILMA. SRA. Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
SENTENCIA Nº 113
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dª MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ
En Madrid, a veintinueve de abril de dos mil veintiuno.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 1198/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Móstoles, a los que ha correspondido el rollo 536/2020, en los que aparece como parte demandante-apelante-apelada Dª Sandra y D. Gerardo, representados por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ AGUDO RUIZ, y como parte demandada-apelante-apelada BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador D. JOSÉ ÁLVARO VILLASANTE ALMEIDA.
VISTO, siendo Magistrada Ponente Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
Antecedentes
PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.
SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 30 de junio de 2020, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando, parcialmente, la demanda interpuesta por el Procurador Don Francisco José Agudo Ruiz, en nombre y representación de DON Gerardo Y DOÑA Sandra, contra BANCO SANTANDER, S.A:
A. DECLARO la responsabilidad de 'Banco Santander, S.A.' por incumplimiento
del deber de información y, en su virtud,
B. CONDENO a 'Banco Santander, S.A.' a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada. Dicha indemnización se fija en el importe invertido en acciones de 'Banco Popular Español, S.A.' durante la vigencia del folleto que asciende a DIECISIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (17.657,52 euros), deduciendo de dicha cantidad los importes obtenidos por las ventas parciales realizadas de las acciones (12.547,88 €), los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones. La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, desde sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse las partes litigantes sobre la base liquidadora anteriormente expuesta
C. Desde la fecha de la Sentencia, la cantidad a abonar por la parte demandada devengará el interés procesal establecido en el art. 576 de la LEC.
D. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'
Notificada dicha resolución, por la representación procesal de ambas partes se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimaron oportuno. Admitidos los recursos y dado traslado de los mismos, se opuso cada parte al presentado de contrario y, previos los oportunos trámites, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el procedimiento por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 28 de abril de 2021, en que ha tendido lugar lo acordado.
TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado, por los que se expresan a continuación.
SEGUNDO.-Por la representación de BANCO SANTANDER, SA, que trae causa del BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, se interpone recurso de apelación contra la sentencia que estima en parte la demanda interpuesta por Dª Sandra y D. Gerardo. Resolución, que tras diferenciar a efectos de aplicación del TRLMV las acciones adquiridas en el mercado secundario durante la vigencia del folleto informativo a las que sería de aplicación el art 38, de las acciones adquiridas con posterioridad a dicha vigencia (26/5/17) a las que no alcanzaría tal cobertura protectora, siéndoles aplicables n el art. 124 de dicho texto. Declara sobre las adquiridas antes del 2 y 5 de junio de 2017, esto es las obtenidas el 26/9/16, 10/5/17 y 12/5/17, incumplimiento por el Banco de los deberes de información, y condena a la entidad bancaria a indemnizar por responsabilidad por los daños y perjuicios, en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada. Fijando dicha indemnización en importe invertido en acciones DE BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, durante la vigencia del folleto que asciende a 17.675,52€, deduciendo de dicha cantidad los importes obtenidos por las ventas parciales realizadas de las acciones, y los rendimientos percibidos por razón de los títulos y el valor al que han quedado reducidas las acciones, sumas que se liquidaran en ejecución de sentencia. Desestimando la demanda en lo que respecta a las adquisiciones de acciones acaecidas el 2 y 5 de junio de 2017 al descartar también la protección del art, 124 del TRLMV.
A su vez Dª Sandra y D. Gerardo interponen recurso de apelación por la desestimación de la demanda en lo que afecta a las adquisiciones de acciones acaecidas el 2 y 5 de junio de 2017.
TERCERO.-Alega BANCO SANTANDER en su primer motivo la infracción de la Ley 11/15 de 18 de Junio, de RECUPERACION Y RESOLUCION DE ENTIDADES DE CREDITO Y EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSION, que impide que pueda ser considerado como sucesor universal del BANCO POPULAR, tras la amortización el 7 de junio los demandantes dejaron de ser titulares de las acciones.
El referido artículo 37 de la Ley 11/2015, no impide la estimación de la acción de la acción ejercitada por responsabilidad del emisor por daños y perjuicios, al amparo de lo establecido en el art. 38 de la LMV cuando el folleto contiene información falsa o insuficiente sobre la situación financiera y patrimonial de la entidad emisora.
La Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de las entidades de crédito y empresas de servicio de inversión, que traspone a nuestro ordenamiento jurídico interno la Directiva 2014/59/UE del Parlamento y Consejo de Europa de 15 de mayo de 2014, en su artículo 37, relativo a los efectos de la amortización y conversión de los instrumentos de capital y la recapitalización interna, señala en su apartado 1- b) que: En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3.',y en su apartado c) que 'No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39-3', y en su apartado 4º que: ' Cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se considerarán extinguidas a todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda'.
Tanto la Audiencia Provincial de Oviedo, en Sentencia de su Sección 5ª de 28 de mayo de 2020, como la Audiencia Provincial de Santander en Sentencia de su Sección 2ª núm. 138/2020, de 26 de febrero, han sentado la doctrina que el referido precepto legal impide que en los casos de resolución de una entidad financiera se acuerde la amortización de las acciones, los accionistas afectos no pueden ejercitar las acciones de anulación o resarcimiento de daños con fundamento a la información falsa o insuficiente suministrada en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones, pues el mentado precepto determina que la acciones amortizadas quedan extinguidas y los accionistas pierden todo derecho, y carecen del derecho a recibir cualquier tipo de indemnización, y que el ejercicio de tales acciones supone un fraude contrario a la ley proscrito por el art. 6-4 del Código Civil, dado que atenta contra el principio rector de la mentada Ley 11/2015 que determina que en caso de resolución de una entidad financiera sean sus accionistas quienes en primer lugar sufran los efectos adversos de tal resolución, dado que si mediante el ejercicio de las acciones de anulación o resarcimiento se permite a los accionistas recuperar el importe invertido para la adquisición de las acciones, la consecuencia indirecta no sería otra que serían los acreedores en vez de tales accionistas los que sufrieran los efectos adversos de la resolución, efecto que tanto la Ley como la Directiva que traspone tratan de impedir.
Independientemente del ponderado razonamiento de la tesis antes expuesta, esta Sala no comparte tal argumento y se decanta por la tesis de la AP de BURGOS que en la sentencia de fecha 31 de julio de 2020 de la que es ponente D. JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO, claramente la descarta con un argumento que seguimos y hacemos nuestro '... lo que impide el art. 37 de la tantas veces citada Ley 11/2015 es que en caso de resolución de una entidad financiera en la que se acuerde la amortización y extinción de las acciones, el accionista pueda reclamar una indemnización con fundamento en la propia resolución de la entidad, y ello salvo que la autoridad competente (la JUR) acuerde que el accionista deba recibir una compensación por la resolución con fundamento a que como motivo de la misma ha sufrido un perjuicio mayor que el que hubiera sufrido en caso de haberse acudido a un proceso concursal o de liquidación ordinaria de la entidad, pero tal precepto legal no debe impedir que al accionista pueda ejercitar contra el emisor acciones de anulación o resarcimiento de daños fundadas en el contrato de adquisición de las acciones, y en concreto en la información falsa o insuficiente suministrada por el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones, pues tales acciones no tienen su fundamento en la resolución de la entidad financiera sino en un hecho previo e independiente, y por ello el accionista demandante tiene la condición de tercero.
Y en apoyo de la tesis expuesta, se puede citar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de diciembre de 2013 sentó la doctrina que la anulación retroactiva de la compra de acciones fundada en la normativa estatal que transpone las Directivas que protegen a los inversores frente a la publicación de folletos sobre ofertas de suscripción de acciones que contienen información falsa o insuficiente sobre la verdadera situación financiera y patrimonial de la entidad emisora no son contrarias a la Directivas sobre protección del capital social y los intereses de los socios y acreedores. Y con fundamento en tal doctrina el Tribunal Supremo en las Sentencia de 3 de febrero de 2016 (sobre las acciones de Bankia) señaló que la acción de anulación de la compraventa de acciones fundadas en la falsedad del folleto de la oferta de suscripción no son contrarias al art. 56 de la Ley de Sociedades de Capital que establece causas restrictivas de la nulidad de una sociedad, entre las que no contempla la anulación por vicio de consentimiento, y el art. 57 que señala que la consecuencia de la nulidad es la disolución y liquidación de la sociedad.
Asimismo cabe citar la Sentencia 515/2018, de 20 de septiembre de la Sala Civil del Tribunal Supremo, la cual en relación con una demanda de anulación por error fundada en la falta de información precontractual de la compra de obligaciones subordinadas de una entidad financiera que fueron canjeadas obligatoriamente por acciones que fueron vendidas voluntariamente al Fondo de Garantía de Depósitos, casa la sentencia de esta Audiencia que desestimaba la acción por considerar que la venta voluntaria al FGD extinguía el contrato originario de compraventa de obligaciones subordinadas e impedía ejercitar la acción de nulidad de un contrato inexistente, señalando el Tribunal Supremo al estimar el recurso la venta voluntaria de la acciones objeto del canje obligatorio de las obligaciones subordinadas no priva a los adquirientes de los títulos canjeados de su acción de anulación ni determina la extinción de la misma por convalidación del contrato, y en lo que aquí interesa en el apartado 3º del fundamento segundo señala que: 'Asimismo, ha de tenerse en cuenta que elart. 49 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación al capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de nulidad por error vicio'; y a aquí cabe decir que el citado precepto tiene un significado y efectos similares al art. 37 de la Ley 11/2015 que, en lo sustancial, deroga y sustituye a la Ley 9/2012.'
En consecuencia desestimamos este motivo del recurso.
CUARTO.-Denuncia BANCO SANTANDER error en la valoración dela prueba pues la información facilitada en el folleto informativo correspondiente a la ampliación de capital de 2026 fue veraz y completa, sin que tampoco se acredite que el trabajo del auditor, ni de la CNMV fuera incorrecto, de hecho el Banco no fue resuelto por falta de solvencia, sino la falta de liquidez.
Sobre esta cuestión se ha pronunciado esta misma Sección 12ª de la A.P Madrid, entre otras, en sus Sentencias de 30 de enero de 2020 y 17 de febrero de 2020, por lo que nos reiteramos las mismas conclusiones que llevan a considerar la responsabilidad de la entidad, al no reflejar los folletos de emisión la imagen fiel de la entidad.
Así, la primera de las citadas resuelve la cuestión atendiendo a la multitud de sentencias de las Audiencias Provinciales que están estimando las demandadas de inversores que adquirieron acciones del Banco Popular tras la OPA del año 2016, sentencias de la AP de Barcelona de 1/10/2019, Gerona de 6 de noviembre de 2019, León de 20/09/2019, A Coruña de 11/09/2019, Valencia de 9/09/2019, Palma de Mallorca de 3/09/2019, Barcelona de 2/09/2019, Girona de 22/07/2019, Barcelona de 18/07/2019, Zamora 18/07/2019, Barcelona 10/07/2019, Alicante 8/07/2019, Valladolid 1/07/2019, Girona de 24/06/2019, entre otras muchas.
Muchas de estas sentencias se han basado en la notoriedad de la situación del Banco Popular entre la OPA de mayo del 2.016 y su intervención y venta al Banco de Santander. Tales hechos se recogen con claridad en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao (sección 4) de 26 de noviembre de 2.018, nº recurso 524/2.018 .
'En el 2016 Banco Popular tuvo problemas de capitalización, que trató de resolver mediante ampliación de capital que acordó en Junta General de 11 de abril de 2016 que fue ejecutada por el Consejo de Administración en mayo de 2016 por 2.505 millones de euros; previamente en el año 2012 se había realizado otra ampliación de capital.
Sus cuentas habían sido auditadas por Pricewaterhouse (PwC) que indicó un patrimonio neto de 12.423 millones de euros y así se comunicó a la CNMV.
El folleto de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones fue depositado en la CNMV.
En dicho folleto se advertía de una serie de riesgos de los valores como era el no poder pagar dividendos y la volatilidad e imprevistos que pueden conllevar significativos descensos. Además en su introducción se refería a la incertidumbre derivada de los procedimientos judiciales y reclamaciones judiciales, concretamente de los relativos a la Cláusula suelo, la entrada en vigor de la circular 4/ 2016, el crecimiento económico más débil, la preocupación por la rentabilidad financiera, la inestabilidad política; y se refería a las posiciones dudosas e inmobiliarias del grupo que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, lo que de ocurrir ocasionaría pérdidas contables previsibles en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían cubiertas por el aumento de capital, así como una suspensión del dividendo a repartir para afrontar el entorno con la mayor solidez posible. Añade el folleto que 'Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos'.
Así mismo aludía al entorno macroeconómico y sectorial y expresamente se refería a su inestabilidad y a una incertidumbre creciente y a nivel de España consideraba una ralentización de la economía. Exponía las ventas que a otras entidades se había realizado del negocio y concretaba (folio 9 y siguientes) como riesgos del negocio del grupo los derivados de la cláusula suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad que se generen pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el causado por los activos adquiridos en pago de deuda, la refinanciación, los riesgos derivados de la operativa sobre acciones propias, el riesgo de reputación... Por último en el folleto se aludía al riesgo regulatorio y concretamente al MUR (riesgo de asignación de pérdidas por una autoridad administrativa que es lo que ha ocurrido).
Entre el 28 de mayo y el 11 de junio de 2016 se hizo la oferta pública para acudir a la misma y que tuvo gran demanda (según diversos medios de comunicación hay una demanda de más del 35 % de lo ofrecido).
Suscritas las acciones comienzan a cotizar en bolsa el 22 de junio de 2016, y a negociarse el día siguiente.
Tras la ampliación capital y a pesar de ella se suscitan dudas sobre la solvencia de la entidad bancaria en los medios de comunicación que dan noticias poco atractivas como la posibilidad de aportar los inmuebles al banco malo, reestructurar la red de oficinas, asignar los beneficios a provisiones extraordinarias... todo lo cual conduce a una crisis de liquidez.
En febrero de 2017 se publican los resultados del Banco Popular del ejercicio anterior reconociendo pérdidas que casi alcanzan 3.500 millones de euros (informe anual que el banco cuelga en su página web).
El día 3 de abril de 2017 se comunica por Banco Popular a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) un hecho relevante, exponiendo que tiene que provisionar 123 millones de euros más para afrontar riesgos, provisionar otros 160 millones de euros por determinados créditos, dar de baja garantías y otros semejantes.
El 11 de mayo de 2017 Banco Popular emite otra comunicación de hecho relevante a la CNMV en el que 'niega categóricamente que se haya encargado la venta urgente del Banco... ni la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos'.
El Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) el 6 de junio de 2017 'la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'. Y la JUR decide el mismo día 'declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma', al valorar que el Banco Popular 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'. Ello supone que el Banco Popular sea la primera entidad bancaria europea declarada en resolución por las autoridades comunitarias.
El FROB, el mismo día 7 de junio, dicta una resolución que conlleva que el 8 de junio de 2017 se amorticen las acciones y seguidamente se decretó su venta al Banco Santander por un (1) euro.
La Decisión SRB/ees/2017708 de la JUR indica que 'con carácter previo a la adopción de su decisión sobre el dispositivo de resolución a implementar, ha recibido la valoración realizada por un experto independiente... De la referida valoración resultan unos valores económicos que en el escenario central son de dos mil millones de euros negativos (2000) y en el más estresado de ocho mil doscientos (8.200) millones de euros negativos. La valoración... ha informado la decisión de la JUR sobre la adopción del instrumento de venta del negocio...'.
En los medios de comunicación se dice que hay un informe de DELOITTE que se refiere al valor del Banco Popular, pero que a diciembre de 2017 no es público y se indicaba por Mariana, Presidenta de la Junta Única de Resolución que no se iba a hacer público, porque podría comprometer la estabilidad financiera de la Unión Europea y dañar los intereses comerciales del Banco Santander.
Algunos medios de comunicación refieren que el informe contiene una valoración en tres escenarios. En el más perjudicial el valor de la entidad sería de -8.200 millones de euros; en el intermedio -2.000 millones de euros, y en el más favorable en 1.500 millones de euros positivos.
La Comisión de investigación del Congreso de los Diputados pidió el informe a la Unión Europea, pero no se facilitó por lo que se recurrió tal negativa de la JUR a facilitar el informe quien en fechas recientes ha indicado que lo hará público a los interesados.
Mientras en septiembre el Banco Santander ha hecho una oferta a los antiguos accionistas de lo que se ha venido en llamar 'bonos de fidelización', cuyo importe es un porcentaje que depende del importe de la inversión, y varía entre un 50 y un 75 %, con derecho a interés anual del 1 %, no rescatable, que se denominan 'obligaciones perpetuas contingentemente amortizables del Santander con 100 euros de valor nominal'. Si bien se solicita que a cambio se renuncie a emprender cualquier acción legal frente al Banco de Santander.
El 30 de octubre de 2017 un acreedor del Banco Popular solicitó ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid la declaración de concurso necesario de tal entidad, que se admitió a trámite y fue rechazada el 13 de noviembre.
El 4 de octubre, el Consejo General del Poder Judicial comunicó que el Juez de la Audiencia Nacional Fernando Andreu había admitido a trámite las tres primeras querellas por la ampliación de capital del Banco Popular en 2016. Dichas querellas se dirigían contra la propia entidad financiera, dos de los expresidentes y miembros de su Consejo de Administración, siendo investigados por falsedades societarias y administración desleal, contra el mercado, falsedades documentales y apropiación indebida'.
QUINTO.-Concluíamos en dicha sentencia, al igual que en este caso, que nos encontramos que en un año una entidad que se presentaba solvente, aunque en el folleto se indicasen determinados riesgos existentes, es adquirida por el Banco Santander por un euro. Y ello a pesar de una ampliación de capital. Es decir donde había expectativas de beneficios y dividendos, se pasa a pérdidas de tal magnitud que supusieron la desaparición de una entidad bancaria.
Podremos estar discutiendo eternamente si las cuentas aprobadas en el año 2.016 respecto del ejercicio del 2.015 estaban correctamente elaboradas, pero la lógica indica que ello no puede ser, cuando una entidad bancaria de la envergadura que ha tenido el Banco Popular se encuentra en quiebra en el mes de junio, teniendo que ser intervenido y vendido por un euro y que en el año anterior, tras una ampliación de capital fuera solvente, aunque con riesgos derivados de procesos judiciales por su exposición a créditos inmobiliarios.
'Y desde luego tal situación, cuando fue intervenido, no guarda relación con la retirada de fondos sino que era consecuencia de una comprometida situación patrimonial que se ocultó para capitalizar el banco con la OPA de mayo-junio del 2016. Extremos que fueron explicados claramente y ratificados por el perito de la parte actora. Lo que se desprende de las actuaciones es que la masiva retirada de fondos fue motivada por la situación de grave insolvencia de la entidad, una vez esta situación trascendió a terceros'.
Indica la misma SAP Bilbao de 26 de noviembre de 2.018 que:
'No parece que pueda considerarse que la retirada masiva de fondos, que ahora se esgrime como causa principal de la resolución del banco, se haya acreditado. Al contrario, la comunicación de un hecho relevante que verifica Banco Popular a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) el 11 de mayo de 2017, que se aporta como doc. nº 27 de la demanda, lo que afirma es que 'es falso igualmente que haya datos de la Asociación Española de Banca que manifiesten que el banco perdiera 6.000 millones de euros de depósitos en el mes de Enero'.
El propio Banco Popular, menos de un mes antes de su resolución por la JUR, asegura que no hay retirada masiva de depósitos, comunicándolo como hecho relevante a la CNMV. Parece, por tanto, que la explicación de las dificultades patrimoniales de la entidad emisora de las acciones no puede tener como origen una retirada importante de fondos, que indudablemente hubo, ya que se protestaba por el propio Banco Popular en sentido contrario tres semanas antes de su venta a un tercero.
Queda apartada, por tanto, la explicación que se sugería para justificar el claro empeoramiento de la entidad bancaria. Pero es preciso acreditar que las manifestaciones que se hacen en las cuentas que se auditaron, y los datos que se difundieron con el folleto, no se corresponden con la imagen de solvencia que se pretendía transmitir con las mismas, ocultándose una coyuntura mucho más grave, que de haber sido conocido podría haber limitado la gran demanda que tuvo la oferta pública de suscripción de acciones.
En la resolución del FROB sobre la intervención de la entidad se indica en los antecedentes de hecho que:
Segundo. Con fecha 6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) n.º 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano.
Tercero. En el ejercicio de sus competencias, la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el artículo 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma.
La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.
De ello se desprende que no era un problema de iliquidez por falta de fondos, sino de un problema grave de solvencia, no existiendo perspectivas razonables de medidas alternativas para impedir su inviabilidad. Si hubiera sido simplemente un problema de liquidez es claro que se hubiera podido solventar con la adopción de diversas medidas'
O como indica la sentencia de la Secc. 1ª de la AP de Vitoria de 17 de junio del 2019, tras examinar de manera detallada la evolución de la realidad contable de la entidad a lo largo de varios ejercicios (2.012-2.017), concluye en la concurrencia de los presupuestos de las acciones de responsabilidad de los artículos 38 y 124LMV. Dice esta resolución que:
'A la luz del resultado de la valoración de la prueba practicada, se concluye que la información reflejada en la contabilidad del Banco Popular reflejaba unos niveles de solvencia y de capitalización que no respondían al principio de imagen fiel. Este resultado se alcanzó por haber efectuado una estimación inadecuada, a la baja, de las necesidades de cobertura de la entidad frente a los niveles de morosidad de su clientela y por no reflejar la pérdida de valor de activos dudosos. Esta falta de rigor y prudencia en sus estimaciones le permitió, a su vez, documentar un mejor resultado en los ejercicios 2013, 2014 y 2015 y afirmar que el propósito de la ampliación de capital de junio de 2016 era el de reforzar la solvencia de la entidad, cuando en realidad había necesidad de aumentar los niveles de cobertura del banco y absorber la pérdida de valor de elementos del activo. Esta información inexacta sobre la situación del banco, acompañada de todo un contexto de apoyo a la misma bien a través de la publicidad corporativa, bien mediante las notas informativas remitidas a la CNMV o en la documentación adicional que acompañaba a las cuentas anuales, se encuentra causalmente conectada con el daño experimentado por la demandante, en su condición de inversora. Este daño consistió en la pérdida total de la inversión por la decisión de las autoridades de supervisión de proceder a la total amortización del capital de Banco Popular y simultáneo incremento de capital del mismo para ofrecer su compra en subasta restringida (operación acordeón) adjudicada a BANCO SANTANDER, S.A. Se aprecia dicho nexo causal porque, aun cuando la demandante admite que decidió comprar acciones de una entidad con problemas de liquidez, la situación del banco era mucho peor que la reflejada en sus cuentas y el problema de liquidez suponía, en realidad, un grave problema de viabilidad de la entidad. La existencia de dudas en el mercado sobre la aparente solvencia del banco, reflejadas en las comunicaciones dirigidas por la entidad a la CNMV, detonaron en una retirada masiva de depósitos cuando la auditora externa, después de operado un cambio en el órgano de dirección de Banco Popular, comunicó la necesidad de incrementar determinadas provisiones. Si bien estos cambios no tenían, en relación a la magnitud de los valores del banco, relevancia suficiente para justificar una situación de iliquidez absoluta, representaban la confirmación de que las estimaciones empleadas por la sociedad no estaban correctamente ajustadas y ello desembocó en la retirada masiva de depósitos a la que alude la demandada. Desde la perspectiva de la demandante, esta información inexacta se encuentra causalmente conectada con el daño sufrido en dos ámbitos: porque su decisión de invertir se basó en un estado del banco que no se correspondía con su imagen fiel; y, en segundo lugar, porque el reconocimiento de la falta de ajuste de los criterios de análisis de riesgo y valoración contable efectuado por la entidad provocó que la clientela retirara los fondos depositados en el banco de forma masiva, colocando a Banco Popular en situación de inviabilidad actual o inmediata (Fail or Likely to Fail, FOLF).'
En todo caso, lo importante es examinar si el inversor o comprador de las acciones en el 2016 que acude a la ampliación, podía creer que lo hacía de un entidad solvente como se indicaba en el folleto elaborado, por mucho que se indicase en el mismo los riesgos existentes, pero que en ningún caso se mencionaban los riesgos graves que acontecieron un año después y que los administradores no podían ignorar. Y lo cierto es que no tenía dicha solvencia, aunque pueda finalmente decirse que los estados contables estuvieron correctamente elaborados, pues si en un año ocurre lo relatado, la entidad tenía una solvencia más que dudosa.
En este mismo sentido se ha pronunciado esta misma sección 12ª de la A.P Madrid en el recurso 545/19, en relación a la acción del art. 38.3 de TRLMV.
Debe señalarse que tal razonamiento ha sido avalado por las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero del 2016.
SEXTO.-De lo que se puede colegir que el Banco Popular no cumplió la obligación que legalmente le viene impuesta de informar al inversor sobre el riesgo que asumía acudiendo a la ampliación de capital, debemos tener en cuenta que el hecho que el proceso de salida a emisión y suscripción pública de nuevas acciones esté reglado legalmente y supervisado por un organismo público (CNMV), en modo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en el Folleto sean veraces, correctos o reales. El mentado organismo supervisa que se aporta la documentación e información exigida para dicha oferta pública, pero en modo alguno controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada por el emisor. Sin que pueda ser suficiente cumplir con la información dispuesta de forma regulada, sino que el contenido de la misma (en nuestro caso, del Folleto presentado y aprobado por la CNMV) debe ser veraz, objetivo y fidedigno. Los datos económicos constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto que la propia normativa legal expuesta exige de forma primordial esta información porque con tales datos evalúa y considera el público inversor su decisión de suscripción. La demandada no ofrece prueba alguna de que, a través de Folleto OPS, la demandante recibiera toda la información necesaria y veraz acerca de la verdadera situación por la que atravesaba Banco Popular, y ni siquiera sobre su evolución posterior a la ampliación de capital, de manera que el inversor permaneció ajeno al conocimiento de los problemas financieros de la entidad.
La imagen de solvencia que Banco Popular proyectó, cuando llevó a cabo la ampliación de capital, que nos ocupa, no era correcta y no reflejaba su verdadera situación económica. Es decir, se dio al inversor una apariencia de errónea solvencia, cuando se estaba en presencia de una entidad con graves dificultades económicas que desembocó, en pocos meses, en su declaración de inviabilidad por el Banco Central Europeo mediante comunicación a la Junta Única de Resolución (JUR). Bien al contrario, se anunció y explicitó públicamente al inversor una situación de solvencia económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora de las nuevas acciones, además con unas perspectivas, que, notoriamente, no eran reales. Y la comunicación pública de estos datos resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento.
El peor de los escenarios de los que advertía, no se aproximó a las pérdidas, que reflejan las cuentas anuales de 2016 de 3.485 millones de euros. Esos datos son indicio de que, la situación patrimonial de Banco Popular en el momento en que se emiten las acciones, que representan la ampliación de capital, no es la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper, publicitadas en el folleto informativo. Porque si fueran ciertas, la incorporación de capital que propicia la ampliación de junio, no daría lugar al volumen de pérdidas del ejercicio 2016.
En el mismo sentido la SAP Madrid secc. 9º de 26 de septiembre de 2019.
En definitiva procede la desestimación del recurso interpuesto por BANCO SANTANDER, SA, respecto de las acciones adquiridas en la ampliación de capital de fecha 26/9/16, 10/5/17 y 12/5/17, lo que conduce a confirmar los pronunciamientos de la sentencia dictada en Primera Instancia, con cuyos criterios se coinciden esta alzada respecto a estas acciones.
SÉPTIMO.- Dª Sandra y D. Gerardo interponen recurso de apelación por la desestimación de la demanda en lo que afecta a las adquisiciones de acciones en fechas 2 y 5 de junio de 2017.
Sostienen los recurrentes, que la sentencia dictada incurre en error en la valoración de la prueba, e infringe las normas aplicables al caso, al desestimar la acción indemnizatoria del art. 124 del TRLMV respecto a dicha compra de acciones del 2017, estableciendo una voluntad especulativa del actor que califica de ilógica e irracional.
Debemos recordar que el artículo 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre) establece:
'1. La responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119 deberá recaer, al menos, sobre el emisor y sus administradores de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.
2. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor.
3. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor.'
Señalando la SAP Valladolid de 2 de abril de 2019 ( sentencia número 131/2019) en relación con esta acción de responsabilidad por la deficiente información financiera suministrada por la sociedad emisora de valores:
'El art. 124 TR LMV (antiguo art. 35 ter LMV) viene a concretar y desarrollar, en el marco de la información financiera regulada que deben suministrar los emisores de valores, el régimen general de responsabilidad civil extracontractual previsto en el artículo 1902 CC[...]De este modo, debemos analizar los siguientes elementos para determinar la posible responsabilidad derivada de dicho precepto: a) la existencia de los presupuestos objetivos de la responsabilidad, es decir, (i) la existencia de información financiera regulada que no refleje 'la imagen fiel' del emisor, (ii) la materialización de un daño al titular de valores de la sociedad, y (iii) una relación de causalidad entre el daño sufrido por el inversor y la actuación de la sociedad, como consecuencia de que la información financiera no proporcione la 'imagen fiel' de la sociedad; ...(b) la existencia del presupuesto subjetivo de la responsabilidad, esto es, la imputación de la responsabilidad al sujeto obligado por dolo o culpa.'
La remisión que hace el artículo 124.1 a los artículos 118 y 119 del Texto Refundido se exige que la información financiera inexacta se contenga en el informe financiero anual o en el informe de auditoría de las cuentas anuales (art. 118 del T.R. citado), o bien en el informe financiero semestral relativo a los seis primeros meses del ejercicio (artículo 119 del mismo T.R.), sin que puedan confundirse tales documentos con la información suministrada en el folleto informativo de la ampliación de capital de Banco Popular (folleto de 26 de mayo de 2016), ya que la responsabilidad por las inexactitudes del folleto se establece en el artículo 38 del T.R. de la LMV y en el caso presente se ha fundado la acción de responsabilidad en el art 124.2 TRLMV. La responsabilidad fundada en este último precepto debe basarse, entre otros requisitos, en existir una relación de causalidad entre el daño sufrido por el inversor y la actuación de la sociedad, como consecuencia de que la información financiera no proporcione la imagen fiel de aquella (Sentencia AP Valladolid 5.11.219 anteriormente citada), lo cual no cabría considerar en el supuesto de que al tiempo de producirse las adquisiciones de acciones, ya fuera pública y notoria la mala situación del Banco.
Consideramos que es un dato relevante las fechas en que se compraron las acciones, dado que en dichas fechas el 2 y 5 de junio de 2017, ya existían informaciones de general conocimiento que desdecían que la imagen financiera o de solvencia de Banco Popular fuera real.
Luego, como esta Audiencia viene considerando en sentencias como la de la sección 9 del 28 de febrero de 2020, '...quien compró acciones en esas fechas no puede decirse que desconociera que el Banco atravesaba una difícil situación económica y no podía confiar razonablemente en que informaciones financieras anteriores sobre aquel respondieran a la realidad',
Entre esas informaciones de general conocimiento -algunas ya citadas- figuran las siguientes:
I) El 3 de abril de 2017 Banco Popular comunicó como Hecho Relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la ' 1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T2017; 4) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'. En las conclusiones se decía que 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'
II) La junta general ordinaria del Banco celebrada el 10 de abril de 2017 aprueba las cuentas anuales del ejercicio 2016 con un resultado negativo de 3.222.317.508, 86 euros.
III) El resultado del primer trimestre del ejercicio 2017 termina con unas pérdidas de 137 millones de euros. Como anunció en la comunicación de hecho relevante de 3 de abril de 2017, se formuló por la entidad una 're expresión de cuentas' del ejercicio 2016 con los siguientes resultados: 239.928.000 euros de reducción en el activo; 240.508.000 euros de reducción del pasivo neto; 580.000 euros de incremento en el pasivo y un incremento de las pérdidas, que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.
IV) El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en la que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros.
V) Y como ya dijimos en el fundamento anterior, el 11 de mayo de 2017, se publicó como Hecho Relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.
VI) La presidenta de la JUR el día 23/5/17 declara que uno de los bancos objeto de seguimiento es el BANCO PORPULAR, en una entrevista en Bloomberg Televisión.
VII) El 21/5/17 SE PUBLICA NUEVA NOTICIA REFERIDA A UNA 'declaración de REUTERS BRUSELAS donde un funcionario de la Unión Europea señala que desde la JUR se estaba trabajando en la resolución del BANCO POPULAR.
IX) Dicha resolución de la JUR se produce en fecha 7/6/17.
En consecuencia partiendo del hecho que los demandantes, adquirieron las acciones el día 2 y 5 de junio de 2017, pocos días antes, que la JUR decidiera declarar la resolución de la entidad Banco Popular, transcurridos los doce meses de vigencia del folleto informativo de la OPS; varios meses después de que la entidad Banco Popular procediera a la formulación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2016 reflejando un resultado negativo de 3.485 millones de euros; y cuando ya era de general conocimiento público la muy delicada situación de la entidad y la caída del valor de cotización de las acciones, sin que se haya acreditado ni exista prueba alguna que venga a demostrar que hubiera sido la información contenida en el folleto relativo a la ampliación de capital, la que motivó la compra de las acciones que nos ocupa. No puede sostenerse que los demandantes adquirieran las acciones, dada su fecha de compra, en la creencia de la exactitud de la información del folleto, aun cuando no se compartan los alegatos de la parte apelada relativos a la exactitud de la información publicitada por la entidad Banco popular y a la solvencia de dicha entidad.
Lo que nos lleva a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dª Sandra y D. Gerardo.
OCTAVO.-Consecuentemente al compartir y coincidir la Sala, en el criterio de interpretación de la prueba y de la normativa seguido por el juzgador de primera instancia, procede la confirmación de la sentencia a que el recurso se contrae, con adecuada respuesta a lo que es objeto de controversia, desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de BANCO SANTANDER, SA, y la representación procesal de Dª Sandra y D. Gerardo.
NOVENO.-Las costas procesales han de ser impuestas a las recurrentes vencidas, BANCO SANTANDER, SA, y Dª Sandra y D. Gerardo, de sus respectivos recursos de apelación, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
DÉCIMO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).
Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación
Fallo
Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A., y la representación procesal de Dª Sandra y D. Gerardo, contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Móstoles, en autos de Procedimiento Ordinario nº 1198/2019, y en consecuencia procede:
1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.
2.º IMPONER a las recurrentes vencidas BANCO SANTANDER, S.A., y Dª Sandra y D. Gerardo, las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada de sus respectivos recursos de apelación.
La desestimación de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0536-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de la misma, para su conocimiento y efectos.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
