Sentencia CIVIL Nº 113/2022, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 75/2022 de 05 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00113/2022

Modelo: N10250

C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA

-

Teléfono:921 463243 / 463245 Fax:921 463254

Correo electrónico:

Equipo/usuario: EQC

N.I.G.40194 41 1 2020 0001965

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000075 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SEGOVIA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000313 /2020

Recurrente: BANCO SANTANDER

Procurador: MARIA NURIA GONZALEZ SANTOYO

Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS

Recurrido: Serafina

Procurador: EVA MARIA GONZALEZ BAUTISTA

Abogado: MARÍA INMACULADA CASTRO QUILES

S E N T E N C I A Nº 113 / 2022

C I V I L

Recurso de apelación

Número 75 Año 2022

Juicio Ordinario nº 313/2020

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 3

En la Ciudad de Segovia, a cinco de abril de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta y D. Francisco Salinero Román, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de Dª Serafina; contra BANCO SANTANDER S.A.;sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandado, representado por la Procuradora Sra. González Santoyo y defendido por el Letrado Sr. Alarcón Davalos y como apelada, la demandante, representada por la Procuradora Sra. González Bautista y defendida por la Letrada Sra. Castro Quiles y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 3, con fecha veintisiete de diciembre de dos mil veintiuno, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice: 'FALLO:ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª. Serafina representada por el procurador Sra. GONZALEZ BAUTISTA, contra la mercantil BANCO SANTANDER representada por el procurador Sra. GONZALEZ SANTOYO, y en consecuencia declaro:

- Respecto a la ordenes de valores de 20/06/2016, la nulidad de la compra de acciones de Banco Popular realizada por la actora, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, debiendo procederse, al efecto de que ninguna de las partes resulte acreedora ni deudora la una de la otra, a la restitución recíproca de las prestaciones que hubieren sido objeto de los contratos y en concreto, la parte demandada ha de restituir a la parte actora el principal invertido 1.787,50 euros (845,00+942,50 euros), con los intereses legales desde la fecha de ejecución dela compra acciones. Y la parte actora ha de restituir, en el caso de que haya percibido dividendos, las cantidades recibidas en tal concepto con los intereses legales desde la fecha de su cobro.

2.- Respecto a los canjes de las participaciones y obligaciones preferentes del BANCO PASTOR en acciones del BANCO POPULAR, declaro que BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. cometió los incumplimientos graves de sus obligaciones incurriendo en conducta sancionada en el art 124 LMV , por lo que condeno a la parte demandada al pago de 43.000,00€ más intereses.

Se condena en costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Banco Santander SA.; se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación de la entidad bancaria contra la sentencia dictada en la instancia, que estimando la demanda declaraba la nulidad del contrato de suscripción de acciones de la entidad contratado por el actor por vicio del consentimiento, con las consecuencias inherentes de devolución recíproca de las cosas objeto de contrato y sus intereses; así como la nulidad por incumplimiento de sus obligaciones de la entidad bancaria en los canjes de participaciones y obligaciones preferentes, condenado al pago de la cantidad invertida inicialmente.

La entidad apelante impugna la sentencia entendiendo que en cuanto a la contratación de participaciones preferentes y bonos, no se cumplen los requisitos para el ejercicio de la acción de responsabilidad con indemnización de daños y perjuicios, ni tampoco la responsabilidad ejercitada con arreglo al artículo 124 LMV, no existiendo un daño efectivo. en cuanto a la suscripción de acciones, entiende que es improcedente porque no consta acreditado que el Banco diese una imagen irreal de su situación económica, y por qué se opone al criterio de las secciones civiles de las audiencias de Asturias y Cantabria.

SEGUNDO.-A juicio de la sala, antes de entrar en los motivos concretos de recurso, debe ponerse de relieve lo que entendemos la incongruencia de la sentencia, respecto de sus razonamientos jurídicos en relación con los argumentos jurídicos y de hecho que basan la demanda.

Efectivamente, la sentencia de instancia, en su amplia fundamentación se centra en la valoración de la existencia del error vicio del consentimiento en relación con la adquisición de participaciones preferentes 'la cual debe ser aplicada al caso que nos ocupa por tratarse igualmente de un producto bancario', copiando a tal respecto la Sentencia de la AP de Pontevedra, 1155/2012, de la sección 6ª, de 25 de abril de 2012 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, sección 1ª, de 10 de Julio de 2014. Con base en esa doctrina entiende en primer lugar que no cabe entender caducada la acción ejercitada por los demandantes, a firmando la carencia de conocimientos financieros de la actora, y que la falta de información hizo que incurriese en el vicio del consentimiento.

Seguidamente considera que 'A pesar de que en la demanda se hace referencia a la contratación de tres productos distintos, obligaciones subordinadas, ampliación de capital y participaciones preferentes, solo se solicita la responsabilidad por los bonos', concluyendo que 'existe nulidad del contrato suscrito por la parte demandante, por inadecuada, falsa e insuficiente información por parte de la entidad financiera que provocó error en el contratante invalidante del consentimiento, elemento esencial del contrato que produce su nulidad, por lo que se estima íntegramente la demanda interpuesta y se declara nulo el contrato celebrado entre las partes con las consecuencias a ello inherentes que se especifican en la parte dispositiva de la presente resolución'.

Este razonamiento es erróneo de entrada, por cuanto que la parte solicita no solo la nulidad respecto de los bonos, sino que también solicita la nulidad de las cantidades invertidas en la ampliación de capital, lo que la propia juez de instancia admite en el fallo de la sentencia. Quizás por este error inicial la sentencia omite todo razonamiento de los motivos por los que estima este punto de la demanda, incurrido en incongruencia omisiva.

Por otra parte se declara la nulidad de la emisión de los bonos, pero según hace constar la propia actora la inversión que fue convertida en bonos fue la derivada de la adquisición de participaciones preferentes del Banco Pastor por importe de €15000 que se canjearon en 2012 por bonos y en 2014 por acciones del Banco Popular. el otro contrato de valores, según describe la demanda, por valor de €28000, tiene su origen en la adquisición de obligaciones preferentes del Banco Pastor, pero éstas no fueron canjeadas por bonos sino directamente por acciones del Banco Popular en el año 2012 como cuando se produjo la absorción del primero por el segundo. Por tanto, también resultaría incongruente estimar la demanda con ese razonamiento respecto de las obligaciones subordinadas convertidas directamente en acciones.

Pero es que además, si observamos la prueba documental aportada por la parte apelante, frente a lo que expresa en su demanda de que el documento dos establece la consulta de operaciones de valores de ambos contratos, lo cierto es que el documento en cuestión únicamente analiza el iterde la inversión de las participaciones preferentes, convertidas efectivamente el 4 de abril de 2012 en bonos subordinados de obligaciones convertibles, y el 27 de enero de 2014 convertidas en 3433 acciones. Respecto de las obligaciones subordinadas del Banco Pastor por €28000, lo único que figura en autos es el extracto de posición en fecha 30 de abril de 2011, en que la actora figura como titular de 280 títulos de obligaciones del Banco Pastor por aquel valor. Por tanto, a este respecto lo único que tenemos es la afirmación de la parte de que dicha inversión se habría convertido directamente en acciones del Banco Popular tras su absorción concretamente según dice en 3104 títulos.

Quizá esta limitación en la prueba de la actora se derive de su finalidad, que en su demanda no era otra que dejar constancia de las acciones del Banco Popular de las que era titular en el momento de la resolución del Banco. Así como vemos que el resto de los hechos de su demanda se refiere única y exclusivamente al proceso de insolvencia que se produjo en el Banco Popular y a la emisión del folleto de ampliación de capital, que según la parte no contemplaba una información veraz y completa, concluyendo los hechos con la concreción de su petición: 'Los importes satisfechos por la operación cuya responsabilidad se reclama son los siguientes: Canje de participaciones preferentes del Banco Pastor en Bonos del Banco Popular en el 2012 y en acciones en el 2014, por un valor de 15.000,00 €.

Canje de obligaciones del Banco Pastor en el 2012 en acciones del Banco Popular por un valor de 28.000,00 €

Compra de acciones realizada el 20/06/2016 de 6764 títulos por valor de 845,00 € y de 754 títulos por valor de 942,50 €'.

En cuanto a la fundamentación jurídica de su demanda, incorrecta sintonía con lo que constituyen los hechos sometidos a debate, se basa en la nulidad del contrato de suscripción de acciones en relación con el folleto emitido en 2016, pues a ellas remite sus argumentos jurídicos sobre la nulidad contractual por dolo y/o error , a la cual también se refiere en su tercer fundamento en relación con la aplicación del artículo 38 TRLMV, Asimismo tiene ese encuadre su mención en el suplico, que se reproducen el fallo de la sentencia, al artículo 124 LMV, relativo a la responsabilidad de los emisores.

En resumen, la demanda reclama la devolución del valor de adquisición de todas las acciones que poseían el Banco Popular por los vicios derivados de la emisión del folleto de ampliación de capital del año 2016 y no consta en toda la demanda que discuta la nulidad por error vicio de consentimiento en la suscripción de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas del Banco Pastor o la conversión en bonos convertibles del Banco Popular de una de las inversiones.

Sin embargo, como hemos visto, la sentencia de instancia funda su desestimación en la doctrina relativa al error por vicio de consentimiento en la emisión de participaciones preferentes, que extiende a otros productos financieros, si bien en su sentencia ni siquiera especifica a qué contratos se refiere, como ya hemos reproducido; con lo que no se está ciñendo a los hechos y argumentos De hecho que la demanda expone, incurriendo en una evidente incongruencia de la sentencia al resolver sobre lo no reclamado.

Esta circunstancia debería hacer que se declarase la nulidad de la sentencia para que se dictase otra de acuerdo con el objeto de debate pero dado que ese remedio excepcional no ha sido solicitado por ninguna de las partes y que cuando un vicio procesal se produce en la sentencia recurrida no procede declarar la nulidad sino que esta sala resuelva sobre las cuestiones objeto del proceso ( arts. 465.3 y 4 LEC); esta sala se ve obligada a asumir la instancia y resolver sobre el objeto del pleito tal y como se planteó.

TERCERO.-Pasando por tanto al examen de la demanda, en ella se reclama la indemnización a la parte actora por el valor de las acciones adquiridas en la OPA de 2016 del Banco Popular, así como las cantidades invertidas que fueron convertidas en acciones de dicha entidad.

La parte demandada se ha opuesto a ambas pretensiones, y en su demanda planteaba en primer lugar la suspensión del procedimiento por prejudicial y dad civil al estar pendiente de resolución una cuestión prejudicial ante el TJUE en relación con la consecuencia de la resolución bancaria, así como prejudicialidad penal por la causa penal existente en relación con la salida a bolsa de la ampliación de capital del año 2016. Sombrea ambos casos se pronunció la juez de instancia en la audiencia previa, habiendo recurrido en reposición la parte que le fue desestimada, sin que el recurso se haya hecho mención alguna al respecto, por lo que hemos de entender que sea aquietado con aquellas decisiones, que no afectan a lo que ahora resolvemos puesto que la instancia que retomamos es en relación con el acto del juicio.

La parte demandada opuso asimismo la caducidad de las acciones y la prescripción de la acción resarcitoria como cuestiones previas, que fueron resueltas en sentencia en sentido desestimatorio. La parte demandada alega en este punto que la caducidad se produce porque la suscripción de acciones se produjo el 20 de enero de 2016 y la demanda se interpone el 28 de agosto de 2020, por tanto más de cuatro años después. debe confirmarse en este momento la desestimación que la juez hizo en la instancia, puesto que con independencia de la fecha de suscripción de las acciones la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido reiterada en el sentido que el momento relevante para empezar a computar el plazo es aquel en que se tiene conocimiento de las consecuencias económicas de la inversión, y dicho conocimiento no se tuvo sino cuando se intervino el Banco y las acciones dejaron de tener ningún valor. Las citas jurisprudenciales que hace la parte en su contestación tergiversan su sentido propio. Menciona al respecto la doctrina fijada por el Tribunal Supremo y recogida por diversas audiencias, entre otras esta misma, que respecto de inversiones convertibles en acciones (ya sea en obligaciones o participaciones, concluye que el momento relevante para computar la caducidad es cuando se produce la conversión obligatoria en acciones, tesis que lo único que tiene en común con lo que la demandada sostiene es que se habla de acciones. Así, la STS 337/2020 de 22 de junio que cita en su propio apoyo la demandada dispone: 'La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como lo hemos declarado, respecto de los bonos estructurados, en la sentencia 409/2019, de 9 de julio , sino que la consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica'.

En cuanto a la prescripción, la sentencia la desestima alegando, al igual que en la caducidad, 'por ser este el criterio acogido por este juzgado en supuestos análogos. Debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante contratos de tracto sucesivo cuyas prestaciones perduran en el tiempo u aunque perfeccionado no se ha consumado. En este sentido se han pronunciado ya muchas de nuestras audiencias provinciales, inclusive a la propia de este partido judicial'.

No se comprende este criterio, que desde luego en lo que se refiere a este supuesto de hecho no es doctrina de esta Audiencia. La adquisición de acciones es un contrato de compraventa que se perfecciona y consuma con la entrega de las acciones a cambio del precio, por lo que no cabe considerarlo como un contrato de tracto sucesivo que aunque esté perfeccionado no esté consumado. Quizá cuando hace esta alegación la juez distancia estaba pensando, dentro de la lógica de su motivación incongruente que ya hemos rechazado, que lo que era objeto de análisis eran los contratos de participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas, en que esa afirmación sería correcta en el supuesto de que no se hubiese producido ya la conversión de los títulos en acciones, momento en que la relación contractual derivada de esas inversiones concluye.

En todo caso, a juicio de la sala la prescripción no concurre porque entendemos, y esto sí lo hemos manifestado en ocasiones anteriores, que el plazo previsto es el civil y no el mercantil del artículo 945 CCom, puesto que la reclamación que se efectúa al banco por la OPA del Banco Popular no lo es como agente de bolsa, que es el supuesto al que se aplica este supuesto de hecho, sino en base a la nulidad del contrato. En todo caso esta sala ya se ha manifestado de forma reiterada que la prescripción del plazo de la acción resarcitoria derivada de la nulidad de un contrato debe comenzar a computarse desde que se declara esa nulidad (así lo hemos expresado de forma reiterada en relación con reclamaciones respecto de gastos de hipotecas, cómo la parte sabe perfectamente al haber sido demandada y apelante en muchos de esos litigios), por lo que se aplique el plazo que se aplique no estaría prescrita.

CUARTO.-Pasando ya al fondo del asunto, en cuanto a la reclamación por las acciones adquiridas en la OPA de junio de 2016, esta sala ya se ha pronunciado de forma reiterada y constante en declarar la nulidad de dichas adquisiciones, por error vicio de consentimiento cuando la adquirente carecía de profundos conocimientos financieros, como es el caso que nos ocupa en el que la compradora era propietaria de un establecimiento de venta de ropa infantil y por tanto no se le puede presumir ese conocimiento financiero profundo que pudiese haber excluido el error, derivado de la ocultación por el Banco de su verdadera situación económica cuando se publicitó la ampliación de capital.

Debe indicarse que esta Sala ya ha resuelto en muchos casos anteriores sobre esta misma cuestión de la emisión de acciones del Banco Popular del año 2016, entre otras en sentencia de fecha 5 de noviembre de 2021 (RPL 301/2021), 13 de marzo de 2019 (RPL 532/2018), o en sentencia de 3 de febrero de 2020 (RPL 415/2019), en las de 16 de abril de 2020 (RPL 62/2020 y RPL 521/2019) o en la dictadas en el RPL 95/2020, en el RPL 151/2020 o en RPL 275/2020, en las que, confirmando las sentencias dictadas, se desestimaba el recurso del Banco de Santander; de acuerdo con la línea mayoritaria en las Audiencias Provinciales (así resoluciones de las AP Cáceres, Madrid, Zamora, Valladolid o Burgos).

En el presente caso, la Sala deberá reproducir lo que ya ha expuesto de forma reiterada en las sentencias antes citadas, pues dan contestación a las alegaciones que al respecto hace la parte demandada, tanto en su contestación a la demanda como luego en su recurso de apelación. En todas ellas hemos considerado que el folleto no incluía información suficiente de la situación real de la entidad, lo que llevó a error en el contratante, sin que la prueba pericial aportada como documento, siempre la misma en todos los casos aunque a lo que parece va aumentando de tamaño con el tiempo, sirviese para desvirtuar la falta de ajuste del folleto a la situación de la entidad.

Por tanto, esta Sala nada más tiene que añadir a lo expresado en anteriores resoluciones, y la única diferencia que podría plantearse sería en relación con el suscriptor de las acciones en cada caso, y la posibilidad de que por su situación o conocimientos financieros pudiese no incurrir en error pese al folleto emitido, como ya hemos desestimado suceda en este caso, sin que haya indicio alguno de que pudiese tener conocimientos distintos de lo que les explicase el empleado de la entidad para valorar la conveniencia de la inversión propuesta, sin que se haya desarrollado la testifical que hubiese permitido combatir la existencia del error por el suministro de un información exhaustiva y real.

QUINTO.- Por lo demás, reproducimos lo ya expresado en resoluciones anteriores, que dan respuesta sobrada a las alegaciones de la parte. En aquellas sentencias, interpuestas por parte de ciudadanos que también habían invertido en la oferta pública de acciones del Banco Popular en 2016 se sostuvo lo siguiente:

'El recurso, tras exponer su visión del debate litigioso y fundamentos de la sentencia y su fallo, como alegación primera alegaba en relación con el fundamento de derecho tercero el error en la valoración de la prueba, al considerar que el Banco Popular no ha acreditado que la información proporcionada a .... sobre su situación fue veraz; como alegación segunda en relación con el fundamento de derecho segundo, alegaba la infracción del art. 56 de la Ley de Sociedades de Capital al declarar nula la suscripción de acciones en una ampliación de capital obligando a la recíproca restitución de prestaciones; como alegación tercera, a los fundamentos de derecho tercero y cuarto, sostenía que no se reúnen los requisitos de error vicio de consentimiento para invalidar las suscripciones de acciones.

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo, se construye sobre la parcial e interesada interpretación de la parte recurrente de la prueba practicada, y no desvirtúa la consistente y motivada argumentación con que la sentencia ha justificado la valoración que realiza de la prueba practicada.

El motivo parte de exponer su consideración de que el juez a quo entiende acreditado que a la parte actora se le ofreció el producto bajo falsas premisas y expectativas lo que provocó que accediera a suscribir los contratos en la creencia de que percibiría ganancias y rendimientos a corto plazo. Y sostiene que la prueba practicada lleva a la conclusión contraria.

Lo contrario a haber sido ofrecido el producto con expectativas falsas de ganancias es haberlo ofrecido expectativas ciertas de ganancias o el haberlo ofrecido con expectativas de pérdidas. No tiene sentido ninguna de las dos cosas, ni se pretende en realidad.

En realidad, esta línea argumental utiliza elementos ajenos a la negociación entre las partes, ajenos a la información ofrecida al cliente, al decir que 'toda la prueba practicada lleva a la conclusión contraria (a la del juez a quo) especialmente teniendo en cuenta que era conocido que desde hace años la entidad se encontraba expuesta a particulares riesgos ... Esa situación financiera había impuesto que en 2012 se hubiesen de captar fondos del mercado a través de una ampliación de capital de casi 2.500 millones de euros y que en 2016 se hubiese de volver a ampliar capital por un importe efectivo total superior'.

Salvo hechos notorios, no son oponible al contratante hechos y conocimiento de hechos que le son ajenos. En la medida que la argumentación se ve en la precisión de interpretar la prueba a la luz de elementos ajenos a la misma se pone de manifiesto la inconsistencia de la interpretación que se propone. No es posible defender que la conclusión derivada de la prueba practicada debe ser la contraria a la del juez invocando lo 'que era conocido desde hace años'.

Por lo demás, esa situación que se dice conocida hace años no se describe de modo que permita comprender lo que finalmente ocurrió, decir que era conocido que la entidad estaba sujeta a riesgos no da una información significativa de esta entidad, que la hiciera distinta de otras. Toda entidad está sujeta a riesgos. Este argumento describe una situación que no merece particular preocupación, una situación difícil si se quiere, pero controlada, al lado del riesgo se menciona la solución adoptada, si lo significativo de la situación era que determinó la necesidad de captar fondos, y se hicieron las ampliaciones de capital al efecto, pierde significación esa situación. Cuestión distinta es que se dijera que no se lograron captar.../...

TERCERO.- Afirma que la información financiera del banco en la ampliación de capital de 2016 fue veraz, y que no se puede concluir lo contrario por el hecho de que la JUR interviniera el banco, pues tal conclusión se basa en la errónea idea de que un evento es consecuencia de otro simplemente porque el primero haya ocurrido antes. Y que la JUR interviene el Banco por la falta de confianza de clientes que supuso retirada de fondos masiva, que era uno de los riesgos advertidos en el documento registro del emisor de la ampliación de capital. Esta línea tampoco combate las razones del juez a quo, que ha considerado que el Banco no ha probado que la información que ofreció era real y verdadera, pues se seguía dando imagen de solvencia que ofrecían esperanzas de evolución positiva. El recurso no ha podido señalar ningún pasaje del recurso que transmitiera la imagen contraria, que advirtiera de que podrían ser inútiles las acciones que se acometían para afrontar la situación, la evaluación de las perspectivas y expectativas en términos concretos y comprensibles por el inversor ajeno a la entidad, por un simple cliente del negocio bancario captado para una inversión ajena a su negocio, a su objeto social. El juez a quo afirma que la ampliación de capital se le vendió al actor como la solución a los problemas del banco y dando por seguro que se iba a reflotar. No es tanto un problema de falta información de riesgos, en lo que se centra el recurso, sino de información contraria a la realidad acerca de la evolución previsible de los problemas. Información ofrecida en la oficina, no tanto como en la documental. Por lo demás, no señala el recurso ningún pasaje de la documental que advierta de modo comprensible por un cliente del negocio bancario a quien se le invita a participar en una ampliación de capital que es ajena al ámbito de su actividad de tal eventualidad. Tomando el segundo ejemplo de la página 8 del recurso, 'Advertencias sobre los posibles efectos de esas incertidumbres' se resalta que se advirtió expresamente de que 'este escenario de incertidumbre junto con las características de las exposiciones del Grupo, aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas o inmobiliarias...' Transmite la idea de que hay un riesgo neutralizable, 'incertidumbre' como problema, 'criterios muy estrictos' como solución. Es decir, lo que el juez a quo llama transmitir esperanzas de situación positiva. O tomando el ejemplo tercero de esa misma página, la advertencia de que 'el pago de dividendos en modo alguno se encontraba asegurado en el futuro', que limita la advertencia de riesgo al pago de dividendos, irrisorio en comparación con el riesgo real que resultaba estar asumiendo el suscriptor de la ampliación así captado, la próxima pérdida prácticamente total de la inversión.

El motivo no puede ser acogido.

CUARTO.- En el motivo segundo se alega infracción del art. 56 de la Ley de Sociedades de Capital , por cuanto dicho precepto contiene un elenco cerrado de causas por las que puede ejercerse la acción de nulidad de este tipo de sociedades entre las que no se cuenta la formación defectuosa del consentimiento contractual por error-vicio. Argumenta que este régimen es trasladable a los supuestos de aumento de capital en los que como consecuencia de la adquisición de acciones por un nuevo socio se actualiza el pacto social con ese nuevo entrante.

Cita un artículo del mercantilista J. Alfaro, que analiza una cuestión algo distinta a la aquí planteada, pero que contiene cita de sentencia del Tribunal Supremo como de interés en la misma. Se trata de la Sentencia de 5 de julio de 2012 , que ésta si, analiza un caso semejante al aquí planteado, bien que con aplicación de la norma precedente al actual art. 56 de la LSC , el art. 16 de la LSRL . Y conduce a la conclusión contraria a la defendida por el aquí recurrente. Pues viene a establecer que la nulidad de una aportación de capital solo provoca la nulidad de la sociedad de capital constituida -con la consiguiente disolución- si, eliminada la aportación, el capital social queda por debajo del mínimo legal. Confirma la rescisión de las aportaciones que se había establecido en la instancia, y dice que la sociedad no puede ser declarada nula con efectos retroactivos y que será 'decisión de sus administradores cuál vaya a ser su futuro una vez rescindida la aportación de bienes gananciales'.

Aplicando esa doctrina al presente supuesto, el art. 56 de la LSC no supone obstáculo alguno a la decisión adoptada por el juez a quo'.

Como vemos, las meritadas sentencias entran a conocer prácticamente de todas las alegaciones que hace la parte apelante en esta alzada, por lo que no hemos de remitir a ellas para desestimarlas.

SEXTO.-Por otra parte, y en relación con los restantes argumentos también nos hemos pronunciado de forma reiterada, y así en la sentencia dictada en el RPL 301/2021, recogiendo lo ya dicho con anterioridad, hemos expresado: 'En relación con la supuesta infracción del art. 1266 y ss. CC ; nuevamente nos debemos remitir a lo dicho en aquella sentencia en cuanto contenga argumentos reiterados en ésta, que son su mayoría, como se observa del contraste de uno y otro recurso de apelación, y del similar contenido de las sentencias de instancia.

La Sala comparte la valoración de la juez de instancia en que, en la contratación de acciones ofrecidas por el banco, pues es bien sabido que eran ofrecidas a los clientes, sin que conste que en este caso sucediese de forma distinta, la información que les proporcionasen los empleados que colocaban el producto resulta esencial. Afirmado por el actor que se le vendió el producto bajo unas expectativas que no obedecían a la realidad, la presencia en juicio del empleado, como testigo, resultaría esencial.

La cuestión es la de determinar a quién correspondería la carga de esa prueba. La Sala entiende que si el folleto explicase de forma veraz y real la situación y expectativas del banco y éste fuese fácilmente comprensible para un cliente profano en mercados financieros, la carga de la prueba le correspondería a él, puesto que el error sólo habría podido venir por una información personal distorsionada en relación con la documentación del banco. Por el contrario, si esa documentación reflejase una situación o unas expectativas distintas de la reales, o su redacción fuese confusa o de difícil comprensión por un ciudadano medio, la carga de probar que la información verbal suministrada solucionaba esa oscuridad correspondería a la entidad bancaria.

Por tanto, el contenido de la nota de acciones y su resumen, esto es del folleto, sí tienen relevancia, pero no tanto sobre si reflejan la situación real del banco como si las mismas son claras y si la expectativa que venden es la real o no. Y es que la nota de acciones es un documento de 68 páginas, de carácter eminentemente financiero y de muy difícil compresión para quien no es experto, por lo que si no haya una explicación clara es incomprensible en un caso como el presente. A su vez, el resumen, firmado por el cliente y con una extensión de veinte páginas, exige asimismo un conocimiento financiero para entender lo que en él se dice, mientras que el folleto tiene una extensión de cuarenta y una. Por tanto, entendemos que era imprescindible conocer la información que el empleado o comercial del banco manifestó al cliente, y que esa carga corresponde al banco, como profesional frente al cliente consumidor. En este punto y como hemos dicho no podemos olvidar que era el banco quien proponía a los clientes la compra, por lo que estos pequeños inversores acudían a suscribir las acciones ante la seguridad que les pudiese trasmitir el empleado de confianza de su oficina, sin que en la generalidad de los casos contasen con un asesoramiento financiero distinto, que no se intuye en este caso.

Pero por otro lado ya han sido varias las resoluciones en que se han puesto de relieve las falsas expectativas que el folleto 'vendía'. Algunas de ellas ya se expresan en la sentencia de esta Sala de 13 de marzo de 2019 , al final del fundamento tercero, a la que nos remitimos, y otras han sido reseñadas por otras resoluciones. Así la SAP Alicante, Scc. 5ª, de 8 de julio de 2019 menciona: 'Efectivamente consta aportado por el propio banco que las cuentas del ejercicio 2016, que se someterán a censura de la Junta General de accionistas recogen 'una pérdida contable de 3.485 millones de euros', pues así se da a conocer en la nota de prensa de 3 de febrero de 2017. Poco después, el 5 de mayo, se reconocen en otra nota de prensa 'pérdidas de 137 millones de euros en el primer trimestre' de 2017, por el esfuerzo en provisiones inmobiliarias.

Con tales datos resulta que tras incorporar más de 2.500 millones de euros al capital social, merced a la ampliación de 2016, se comienzan a producir pérdidas que alcanzan 3.485 millones de euros al terminar ese mismo ejercicio. El folleto advertía, como declaró probado la sentencia de instancia (sin que se haya combatido), que de producirse merma del valor de los activos inmobiliarios tal circunstancia '... ocasionaría pérdidas contables previsibles en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían cubiertas por el aumento de capital, así como una suspensión del dividendo a repartir para afrontar el entorno con la mayor solidez posible... '. El peor de los escenarios de los que advertía era ese, y sin embargo, las pérdidas que reflejan las cuentas anuales de 2016 son de 3.485 millones de euros. Esos datos son indicio de que, como sostiene el recurrente, la situación patrimonial de Banco Popular en el momento en que se emiten las acciones que representan la ampliación de capital no es la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper, publicitadas en el folleto informativo. Porque si fueran ciertas, la incorporación de capital que propicia la ampliación de junio no daría lugar al volumen de pérdidas del ejercicio 2016'.

Por su parte la SPA Valladolid, scc. 3ª de 15 de mayo de 2019 dice: 'Pues bien, antes apuntábamos que el Folleto sí que menciona estas incertidumbres, aunque con un tratamiento meramente tangencial, insuficiente y con absoluta falta de rigor. En particular, en el apartado 2 correspondiente a la 'aceleración de la normalización de la actividad', se menciona la necesidad de 'aceleración de la reducción de activos improductivos'(pág. 17), básicamente, el negocio inmobiliario. El Folleto pone en valor la estrategia seguida desde el año 2015 indicando que la misma 'ha dado sus frutos' y que tales activos improductivos 'han caído drásticamente ya en el año 2015', presentado las buenas expectativas del sector para el futuro (págs. 19 a 21) para, finalmente, en la página 23 del Folleto señalar que 'adicionalmente, Popular reforzará su ratio de cobertura acelerando la estrategia de reducción de activos improductivos' ,incluyendo un gráfico sobre la ratio de cobertura de estos 'activos improductivos' (de los que, se dice, el 87% se trata de activos hipotecarios o inmuebles directamente), en el que se da por hecho que el mismo pasará del 38% del primer trimestre del 2016 al 50% en el cuarto del mismo año, todo ello a pesar de que la leyenda que se incluye en el recuadro inferior, en negrita y enmarcado, advierte de que 'ciertas incertidumbres podrían dar lugar a provisiones durante el 2016 de hasta 4.700 millones de euros...'.

Nada se añade al respecto. No se explican a qué tipo de 'incertidumbres' se está enfrentando la entidad y que pueden afectar tan decisivamente el balance y patrimonio neto de la entidad. Tampoco se aclara si estas provisiones traen causa de 'requerimientos regulatorios futuros', o si las incertidumbres tienen relación con el mercado inmobiliario en general, o bien riesgos propios de la entidad como los que se pusieron de relieve por el departamento de auditoría interna al consejo y que este comunicó a la CNMV en la célebre comunicación del 3.4.2017. En cualquier caso, no parece que una información tan importante como era el objetivo de la ampliación, que mereció un tratamiento notable en la comunicación del consejo (doc. 1 bis, apartado 5), pudieran quedar reducida a una simple referencia parcial y anecdótica (pág. 23 de 35), desprovista de mayor concreción sobre las incertidumbres que acuciaban a la entidad, todo ello a pesar de ser capaz de concretar las eventuales provisiones en la nada desdeñable cantidad de 4.700 millones de euros.

Lo anterior nos permite inferir que la entidad emisora no fue del todo clara a la hora de plasmar en el Folleto los fines últimos que perseguía con la ampliación. Se ocupa el Folleto en plasmar la que denomina 'normalización de nuestra rentabilidad después de 2016 y la generación de capital futuro', de tal manera que se refuerza la idea de que la ampliación ('transacción')'proporcionará más visibilidad a nuestro Negocio Principal, a nuestra franquicia líder en PYMES y autónomos, su rentabilidad y eficiencia, y nos permitirá incrementar nuestros retornos', obviando cualquier referencia al objetivo principal de la emisión que no era otro que permitir aumentar las ratios o niveles de cobertura que parecían inminentes en aquella fecha y por el importe nada despreciable de hasta 4.700 millones de euros. Todo ello sin tener en cuenta que la ratio de cobertura tomados como referencia en el folleto (38%; pág. 23) puede que tampoco se ajustar a la realidad contable conforme se explicó ampliamente más arriba'.

Y continuando con su valoración de la falta de claridad del folleto añade: 'A estos efectos, resulta ciertamente llamativo que uno de los objetivos de la ampliación (reconocido claramente en la comunicación entregada a la CNMV del 26.5.2016 y no tan evidente en el folleto como apuntábamos) fuera la posibilidad de tener que provisionar durante el 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros en caso de que se produjeran 'ciertas incertidumbres', y que, al mismo tiempo, en el apartado 3º de las conclusiones del folleto se expresara que' a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuamos reforzando nuestros ratios de capital'.

Por su parte, la SAP Valladolid, scc. 1º, de 18 de enero de 2019 , se dijo sobre el folleto y la nota de acciones: 'Aduce que el folleto informativo se componía de dos partes. Una la del documento del registro emisor que advertía de los riesgos específicos de una decisión inversora. Con la simple lectura de los datos relativos a dicha información se advierte, como así concluyó el Juez 'a quo', que la información que contiene se refiere a los riesgos genéricos de cualquier adquisición de acciones sin que contenga ninguna información específica de la situación real de la entidad emisora en dicho momento y las circunstancias de riesgo que la amenazaban y de las que era plenamente consciente. Y otro tanto puede argumentarse respecto a la nota que informaba sobre las acciones pues solo se refiere a factores de incertidumbre y no a realidades ya conocidas por la entidad financiera. Qué se advirtiese de que el pago de dividendos puede verse afectado en el futuro y que el pago efectivo de dividendos depende de los beneficios y condiciones financieras del banco en cada momento, sus necesidades de liquidez y otros factores relevantes no era más que una genérica obviedad de lo que puede suceder en cualquier caso de una inversión en adquisición de acciones dependiendo de los beneficios y otros factores que puedan afectar al emisor. Pero otra vez se echa en falta cualquier información relativa al estado real de la entidad financiera'.

En cuanto al folleto se destaca en esta resolución: 'Ya en el encabezamiento del folleto informativo de manera destacada en minúsculas de gran tamaño se anunciaba que la ampliación tenía por objeto acelerar la normalización de la rentabilidad después de 2016. Con tal anuncio se estaban creando en los futuros suscriptores de la ampliación expectativas que no se correspondían con la delicada situación financiera que se reconoce en el recurso. En el resumen ejecutivo del folleto, también destacado en rojo y letras de gran tamaño, se expone con referencia a la ampliación de capital anunciada que, como resultado, el Banco pasará a tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital futura, lo que permitirá acelerar la vuelta a una política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017. Como bien recoge la sentencia la pagina 10 dice ' La operación reforzará el Negocio Principal de Popular, que está bien posicionado para afrontar los retos del entorno operativo actual '. En incluso se realiza una comparativa con otras entidades financieras de la que resulta la colocación del Popular como el Banco Español con el negocio principal más rentable ofreciendo una imagen de solidez que se desprende de la información de la página 14, que se reseña en la resolución apelada, no solo a presente sino a futuro. Las conclusiones del folleto no pueden ser más engañosas e inveraces sobre lo que se sostiene en el recurso sobre la delicada situación bancaria que presentaba la entidad pues se reseñan las siguientes, también destacadas en rojo y en un tamaño de letra importante para hacerlas más apreciables y atractivas:

- Esta transacción representa un hito hacia la normalización de nuestra rentabilidad después de 2016 y la generación de capital futura

- Proporcionará más visibilidad a nuestro Negocio Principal, a nuestra franquicia líder en PYMES y autónomos, su rentabilidad y eficiencia, y nos permitirá incrementar nuestros retornos

- También nos permitirá acelerar la reducción de activos improductivos, proporcionándonos una flexibilidad adicional en un momento en el que el ciclo económico empieza a ser favorable

- Como consecuencia, a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuamos reforzando nuestras ratios de capital'.

En base a lo expuesto, y como se viene a concluir en las sentencias citadas, la existencia de importantes inexactitudes y omisiones habidas en el folleto provocaron una representación equivocada de la solvencia y estado financiero y contable de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, percatándose tiempo después de tal adquisición que lo que realmente habían suscrito eran valores de una entidad con importantes necesidades de provisión de activos no confesadas, riesgos e incertidumbres no explicitados, con graves incorrecciones en su balance desde antes del ejercicio 2015 no detectadas por la auditoría, que dieron lugar a un relevante comunicado a la CNMV que contribuyó decisivamente a la fuga masiva de depósitos y la posterior resolución de liquidación y venta por 1 € a otra entidad (Banco Santander), con la consiguiente amortización inmediata de las acciones de los actores y la consecuencia pérdida patrimonial.

La tesis de la parte de que el único motivo de la resolución del banco fue la fuga masiva de depósitos ya ha sido tratada en múltiples sentencias de las Audiencias Provinciales en sentido desestimatorio. Esta Sala entiende que la fuga de depósitos era el síntoma, y no la enfermedad. La fuga de depósitos fue la consecuencia de los problemas financieros que afrontaba la entidad y su imposibilidad de solucionarlos, por lo que no cabe atribuir el resultado final a un evento ajeno a la entidad bancaria, como por la apelante se pretende.

CUARTO. Llegados a este punto, no puede obviarse que estamos en materia regida por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en la que la figura del folleto es clave como mecanismo para la protección de los inversores, y en la que se regula la que se denomina responsabilidad del folleto.

Sobre la figura del folleto el art. 27 establece que: '1. El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'

Y sobre la responsabilidad por el folleto el art. 28 dispone que: '1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores, de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.'. Y más adelante: '3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante'.

El Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, vigente en la fecha de esta operación; que de modo más exacto regula el contenido del folleto completando la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE; dedica el Titulo II al Folleto Informativo, y el capítulo IV a la Responsabilidad del Folleto, en sus artículos 32 y siguientes .

En particular, su artículo 33.3 dispone que el emisor u oferente no podrá oponer frente al inversor de buena fe hechos que no consten expresamente en el folleto informativo, entendiéndose a estos efectos que los documentos referenciados como incorporados al mismo, añadiendo en su artículo 36 que están obligados a indemnizar a las personas que de buena fe haya adquirido valores a los que se refiere el folleto por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este real decreto, siempre que la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de dichas personas hubiesen adquirido los valores. El art. 37 libera de responsabilidad a quien pruebe que en el momento en que el folleto fue publicado actuó con la debida diligencia para asegurarse de que la información contenida en el folleto era verdadera o que los datos relevantes cuya omisión causó la pérdida eran correctamente omitidos.

Con todo, lo más trascendente que aporta el RD 1310/05 a la regulación del folleto en lo que hace a contenidos, es la expresa indicación del objetivo de la información del resumen. Y así dice en su artículo 16.1 que el folleto, 'contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, los beneficios y las pérdidas, así como de las perspectivas del emisor y eventualmente del garante y de los derechos inherentes a tales valores'; indicación explícita de que la función que se otorga al folleto no es meramente informativa sino de conformación, como factor de equilibrio en las posiciones del negocio jurídico que ampara el conocimiento del estado actual del emisor, del consentimiento del inversor.

A la vista de todo lo expuesto, la sentencia de instancia debe ser confirmada, no sin antes indicar que esta decisión es conforme con la mayoritaria hoy día en la doctrina de las Audiencias Provinciales, cabiendo citar en tal sentido, y solo del año 2019, entre otras la SAP Cantabria scc. 2ª de 7 de febrero de 2019 ; SAP Alicante, scc. 5ª de o de julio de 2019, ya coitada; SAP Gerona scc. 2ª de 28 de junio de 2019 , SAP Valencia, scc 7ª de 14 de junio de 2019 , SAP Valladolid, scc. 3ª de 15 de mayo de 2019 , SAP Valladolid, secc. 1ª de 19 de enero de 2019 (ambas también citadas); SAP Madrid, scc. 20ª de 10 de junio de 2019 ; SAP Zamora de 8 de marzo de 2019 ; SAP Burgos, scc 3ª, de 29 de marzo de 2019 .

Ciertamente la existencia de otras resoluciones en sentido diverso abocará, si aún no se ha planteado, al correspondiente recurso de casación, pero en tanto el Tribunal Supremo no se pronuncie, esta Sala se inclina por la línea que hemos expresado.

QUINTO. Una vez determinada la existencia de las inexactitudes y falta de claridad del folleto (nota de acciones y resumen), el siguiente motivo de recurso en relación con la concurrencia de los requisitos para la anulabilidad, esto es que se trate de un error vencible, excusable y que exista nexo causal decaen por los propios argumentos expuestos, o como dice la sentencia de esta Sala de 13 de marzo de 2019 reproducida en el fundamento segundo, no es sino una forma de pedir lo mismo con otras palabras. La argumentación en ambos casos es igual por lo que hay que reproducir lo allí expresado para desestimar su recurso.

Y es que lo expuesto en los fundamentos anteriores nos llevan a concluir que existió por parte de la compradora de acciones error esencial y excusable sobre los elementos esenciales, al estar basada su decisión de compra en una situación de apariencia de solvencia que no era tal, que le hizo representarse unas expectativas de ganancias que no se correspondían con la situación real de la entidad emisora de las acciones , hasta el punto de que fue la situación financiera real de la entidad la que motivó la pérdida total de la inversión tan solo trece meses después; entendiéndose patente el nexo causal entre la información que se le suministró (o que se le ocultó) y su decisión viciada de adquirir las acciones; lo que debe conllevar la nulidad del negocio jurídico impugnado, con los efectos jurídicos contemplados en la sentencia recurrida, la cual debe ser confirmada por error excusable en la suscripción de las acciones .

SEXTO. Finalmente, en cuarto lugar se alega infracción de los arts. 37 y 39 de la ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que impedirían el pago de indemnizaciones al titular del pasivo afectado. Ya hemos dicho que es una alegación nueva en esta alzada, que no se planteó en la contestación a la demanda y que por tanto no debe ser admitida.

No obstante, reproducimos a este respecto, a fin de evitar cualquier atisbo de indefensión, lo expresado por esta sal en al sentencia dictada en el RPL 31/2021 , en que desestimábamos este argumento: Las disposiciones legales expuestas por la parte no son de aplicación la caso que nos ocupa, puesto que no se está ejercitando una reclamación en base a la resolución del Banco Popular, supuesto para el que están previstos estos preceptos, sino por la emisión de un folleto con datos falsos, esto es por una responsabilidad previa a la resolución de la entidad, responsabilidad dolosa (estando pendiente conocer si con dolo sólo civil o también penal) causante de unos perjuicios a terceros, lo que conlleva el derecho de esos perjudicados a ser indemnizados.

Compartiendo la doctrina expresada por la SAP Valladolid de 25 de marzo de 2021 , entendemos que los arts. 37 y 39 de la Ley 11/2015 no resultan aplicables a casos como el presente. Están pensados para supuestos normales de adquisición de acciones y no para adquisiciones viciadas por el error. En los supuestos de adquisición ordinaria y conforme a dichos preceptos, la amortización de acciones no da derecho a indemnización. Pero dichos preceptos no excluyen la aplicación del régimen de vicios del consentimiento y de responsabilidad por daños y perjuicios del Código Civil si la adquisición fue viciada por el error o con infracción de deberes legales de información por parte de la entidad emisora. En este sentido, con cita también del art. 25.8 de la expresada Ley , las SAP Valencia 530/2020 y SAP Barcelona 85/21, Sección 11 a han declarado que: 'Finalmente, opone la demandada 'Banco Santander, S.A.' que es traída al procedimiento como sucesora que lo es de 'Banco Popular, S.A.' y que los artículos 25.8 y 39.2 c) de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de Recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, exoneran a Banco de Santander, S.A. de abonar indemnización alguna al titular de instrumentos de capital de la Entidad resuelta. Ahora bien, en el presente supuesto, el actor no ejercita su acción basada en el instrumento de resolución de Banco Popular, S.A. y amortización de sus acciones, sino que reclama responsabilidad por inexactitudes del folleto informativo emitido con ocasión de la ampliación del capital social efectuada por su causante en 2016, hecho diferente al posterior proceso de resolución de la dicha Entidad bancaria. Es más, El TJUE en Sentencia de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Inmofinanz AG ) ha considerado que 'la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas- como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones. (...) Los accionistas que han resultado perjudicados como consecuencia de un incumplimiento de la sociedad cometido antes de la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas no se hallan en una situación idéntica a la de los accionistas de la misma sociedad cuya situación jurídica no se ha visto afectada por dicho incumplimiento'.

Finalmente y reiterando lo que ya hemos dicho, la propia normativa dispone la responsabilidad de la entidad emisora por los perjuicios causado a los adquirentes de acciones derivadas de las omisiones o inexactitudes del folleto. Así, en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en la que se regula la que se denomina responsabilidad del folleto, en su art. 28 dispone: '1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores, de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.'. Y más adelante: '3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante'.

A su vez, el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, vigente en la fecha de esta operación, que de modo más exacto regula el contenido del folleto completando la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, dedica el Titulo II al Folleto Informativo, y el capítulo IV a la Responsabilidad del Folleto, en sus artículos 32 y siguientes .

En particular, su art. 36 dispone que están obligados a indemnizar a las personas que de buena fe haya adquirido valores a los que se refiere el folleto por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este real decreto, siempre que la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de dichas personas hubiesen adquirido los valores. El art. 37 libera de responsabilidad a quien pruebe que en el momento en que el folleto fue publicado actuó con la debida diligencia para asegurarse de que la información contenida en el folleto era verdadera o que los datos relevantes cuya omisión causó la pérdida eran correctamente omitidos; prueba que no se ha llevado a efecto'.

Por todas las anteriores consideraciones, el recurso de apelación debe ser desestimado en este punto, estimándose la demuda respecto de las cantidades reclamadas en la adquisición de acciones del año 2016.

SÉPTIMO.-Distinta suerte debe correr sin embargo su pretensión de resarcimiento por las inversiones en participaciones preferentes y en bonos subordinados del Banco Pastor, y luego convertidas en acciones del Banco Popular en 2012 y en 2014. Como ya hemos reiterado, la argumentación fáctica y jurídica de la demanda se basa en la ocultación de la situación del Banco en la emisión del folleto de 2016, circunstancia a la que es completamente ajena que en aquellos años, muy anteriores a los momentos en que la situación de insolvencia del banco habría sido ocultada como si hubiesen canjeado por acciones las obligaciones preferentes, o se hubiesen convertido las participaciones preferentes en bonos canjeables y luego en acciones del Banco Popular.

Para poder entrar a valorar la posible existencia de nulidad de estos contratos habría sido menester que el actor a hubiese hecho constar y descrito qué maniobras engañosas se produjeron por parte del Banco para incitarla a esa adquisición. Por otra parte y en este punto debe darse la razón a la demandada, dado que lo que se reclamaba era la recuperación de la inversión inicial, lo que en su caso debió solicitarse fue la nulidad de los contratos de suscripción de las participaciones y las obligaciones preferentes suscritos con el Banco Pastor, sin que sea posible pretender simplemente la restitución del valor de la inversión como indemnización sin tener en cuenta la restitución que por su parte debería producirse de los beneficios obtenidos con la misma.

Esta sala desconoce las razones por las que no se ha actuado legalmente de ese modo, pero quizá a ello no sea ajeno considerar que las posibles acciones de anulabilidad por vicio error en el consentimiento en las inversiones realizadas en el Banco Pastor estarían en todo caso caducadas, puesto que, según la jurisprudencia el Tribunal Supremo que antes se ha citado en relación con la caducidad de la acción de nulidad por la compra de las acciones, el momento de inicio del cómputo de la caducidad habría sido aquel en que se produjo la conversión de las obligaciones o los bonos en acciones, que en el primer caso se produjo en 2012 según admite la actora (ante la ausencia de prueba documental) y la segunda en el año 2014, por lo que a la fecha de interposición de la demanda, en el año 2020, habría transcurrido de forma sobrada el plazo de cuatro años de caducidad.

Y en este punto no cabe dar relevancia alguna a la fecha en que el Banco Popular comunicó a la actora la baja de las acciones ante la reducción de capital social a cero y con ello la pérdida de la inversión como en el año 2017, porque el momento relevante en que la parte pudo darse cuenta de que su inversión no era la que creía que era, extremo que en todo caso nunca se afirma en la demanda, se produce cuando se convierten en acciones. A partir de ese momento las acciones siguen sus vicisitudes propias y los riesgos que le son ínsitos, entre ellos el riesgo de la pérdida de valor, por lo que cualquier reclamación al respecto no podrá tener su base en que las acciones tengan más o menos valor sino en que se haya producido un engaño al adquirirlas, lo que no se acredita en relación con las procedentes de los canjes.

Por lo expuesto, esta reclamación debe ser desestimada y por tanto excluidas en el segundo numeral del suplico de la demanda que se constata de forma correlativa en el fallo de la sentencia recurrida y que por tanto también debe ser excluido.

OCTAVO.-Estimado el recurso de apelación de forma parcial, no procede imponer a ninguna de las partes las costas de esta alzada. Suponiendo esta estimación a su vez la estimación parcial de la demanda, idéntico pronunciamiento debe hacerse respecto de las costas de la instancia.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Banco de Santander S.A. frente a la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad en el juicio ordinario 313/2020; revocamos parcialmente la mismaen el sentido de, estimando la demanda interpuesta de forma parcial, suprimir el numeral dos de su fallo, sin imponer las costas de la instancia a ninguna de las partes, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

La estimación parcial o total del recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, a quién se devolverá ( D.A 15ª.8 de la L.O.P.J), según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.