Sentencia CIVIL Nº 1130/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 932/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000932/2018
M
SENTENCIA NÚM.: 1130/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número 000932/2018,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000337/2017, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE CATARROJA, entre partes, de una, como apelante a
BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CARLOS FRANCISCO
DIAZ MARCO, y de otra, como apelados a Joaquín y Azucena representado por el Procurador de los
Tribunales don/ña Mª DEL MAR RUIZ ROMERO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO
SANTANDER, S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE CATARROJA en fecha 8 de enero de 2018 , contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada la Procuradora de los Tribunales Dª.

Mar Ruiz Romero, en nombre y representación de Joaquín y Azucena , contra BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Díaz Marco, sobre acción de nulidad de condiciones generales de contratación y de reclamación de cantidad: 1.- Debo declarar y declaro nulos, por abusivos, los siguientes gastos contenidos en la Cláusula Quinta relativa a Gastos a cargo de la parte prestataria, contenidos en la Escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 16 de diciembre de 2014: a) los aranceles notariales y registrares relativos al otorgamiento de la hipoteca; b) y los gastos de gestoría, si bien con la particularidad en cuanto al importe.

2.- Debo condenar y condeno a la parte demandada a reintegrar a la parte actora el importe de 1.567,78 euros, más los intereses legales que se devengarán desde la fecha en que se realizó el pago por cada uno de los conceptos, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución; 3.- Debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de todos los demás pedimentos formulados en su contra.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SANTANDER, S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A. se formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Catarroja por la que se estima la parcialmente la demanda formulada contra ella. Declara la nulidad por abusiva de la clausula contenida en escritura de préstamo hipotecario (quinta de gastos asignados al prestatario por formalización del préstamo hipotecario) suscrita en 29 de diciembre de 2014 y señalando las consecuencias económicas.

Condena a la entidad a devolver los pagos hechos en concepto de gastos de notaría, registro y gestoría (no así por tributos), intereses legales desde pago, sin hacer imposición de costas.

Se alza contra la sentencia la entidad financiera impugnando la nulidad declarada de la cláusula quinta ('gastos'). Insiste en que la estipulación no es abusiva por ajustarse a lo previsto en las leyes y al principio de reciprocidad en las prestaciones. Impugna las repercusiones económicas de tal nulidad declarada en relación con los gastos soportados de notaría, registro y gestoría. Denuncia así mismo error en el cómputo de los gastos de gestoría y, por último, rechaza la aplicación de intereses que realiza la sentencia.

Se oponen los demandantes, don Joaquín y doña Azucena , Apelan así mismo los demandantes el pronunciamiento que excluye de condena al abono de los tributos sufragados por los prestatarios. Igualmente impugna el pronunciamiento no condenatorio en costas.

Ambas partes se oponen a los recursos de contrario.



SEGUNDO .- La sentencia de instancia, en lo que interesa en esta alzada, declara la nulidad de la estipulación QUINTA.- Gastos a cargo de la parte prestataria.

Tal estipulación reza: 'I. Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos de tasación de la finca, así como todos los que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad y la expedición de la primera copia ejecutiva y una copia simple, ambas para el BANCO.' Llama poderosamente la atención, la manera en que se pretende por la demanda acreditar la propia existencia de la estipulación, mediante una fotografía de la página, cuando lo procedente es aportar la escritura completa.

No obstante, habida cuenta de que no se impugna tal documento gráfico por la entidad, será considerado como válido y eficaz.

Sobre los conceptos que parece integrar la genérica estipulación (gestoría, notaría, registro, tasación e IAJD) y su carácter abusivo por el desequilibrio injustificado que pueden llegar a suponer algunos de ellos para el consumidor, esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en multitud de ocasiones desde las sentencias de 21 de noviembre de 2017 (Rollo 918/2017 ) y de 14 de diciembre de 2017 (Rollo 1065/17 ).

1.-Aranceles Notariales y Registrales.

Sobre la nulidad de la estipulación.

' Tenemos una normativa sectorial que regla los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre.

Respecto al Notario, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Respecto del Registrador: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento ...' Como no nos encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo que hay que presumir que ambos interesaron los servicios del Notario; pero aún acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 - conforme al artículo 1875 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria (leyes sustantivas), para la hipoteca -que es precisamente el gasto a que refiere el pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( artículo 517 Ley Enjuiciamiento Civil ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( artículo 685 Ley Enjuiciamiento Civil ); por lo que en tal tesitura, los gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la sentencia de 26/1/2017, C-421/14 , cuando el consumidor empeora la posición jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo pacto abusivo per se.

Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria.

Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer.'. Sentencia de 21 de noviembre de 2017 .

Procede así ratificar la nulidad de esta estipulación.

Sobre los efectos de la estipulación de acuerdo con lo anteriormente dicho.

Notaría. Contamos con la factura del Notario interviniente en el doc. 3 de la que se evidencia un importe total abonado por el demandante de 747,54 euros. En la misma aparecen desglosados distintos conceptos que debemos deslindar para determinar en beneficio de quien ha repercutido la intervención del notario. Los que no se puedan identificar se imputarán por mitad.

'Así, serán de cuenta del prestatario el pago de las copias simples -como se declaró en sentencia y no ha sido recurrido- y la nota simple informativa. Serán de cuenta de la entidad prestamista las copias autorizadas.

Los demás conceptos se abonarán por mitad entre ambas partes.

La nota simple informativa es un documento que debe presentar el interesado a la entidad, a la hora de ofrecer la garantía, y que puede obtener personalmente compareciendo ante el Registro de la Propiedad. La actuación desarrollada por el Notario es en su beneficio y ello le genera un coste. De igual manera, las copias autorizadas solicitadas por la entidad le permitirán instar los procedimientos ejecutivos correspondientes, son en su exclusivo beneficio y deben ser abonadas por ella.

Los demás conceptos forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones y deben ser abonadas por ambas partes.

Sobre dichos importes se devengará el correspondiente IVA, como consta en la factura y ha sido solicitado en la demanda -que reclama el pago del importe total de la factura-, acogiendo así el motivo segundo del recurso de apelación.'.

Realizadas las operaciones aritméticas correspondientes, SEUO a la entidad le corresponderá el pago de Copia autorizada (100,67 euros) y euros (la mitad del resto de conceptos incluido IVA, excluido el coste de las copias simples: 67,31 euros). TOTAL: 390,45 euros.

Registrador.

En este caso, el abono del importe íntegro corresponde a la entidad. Según factura aportada en doc.

4, el importe asciende a 421,54 euros.

2.- Gastos de gestoría.

Sobre esta cuestión, en la sentencia de 21 de diciembre de 2017 , asumimos su nulidad por abusiva.

Tomando en consideración que no existe norma atributiva al respecto, consideramos que lo oportuno era la asunción por mitad de tal coste en la medida en que satisface el interés de ambas partes.

'Esta cuestión presenta mayor complejidad porque no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto. Por ello habrá de estarse, en analogía con los gastos analizados en el Fundamento Jurídico anterior, a los beneficiados por su actuación.' 'La lectura de tales actividades lleva a la conclusión que la actuación de la gestoría fue en beneficio e interés de ambas partes, pues se encargó de los pagos y abonos derivados del préstamo hipotecario, así como la recogida de documentación, que correspondían a ambas partes, pues entre ellos abonó el impuesto.

Podría defenderse que el prestatario puede llevar a cabo personalmente el pago del impuesto en las oficinas de la Hacienda, y que, por tanto, dicha labor de la gestoría es prescindible... existe un interés directo y esencial de la entidad que hace que no pueda dejarse a voluntad del prestatario el pago del impuesto; y es que dicho pago es requisito previo e ineludible para el acceso al Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, y por ende para su constitución.' Sentencia de 21 de diciembre de 2017 .

Lo anterior nos lleva a revocar en este extremo la sentencia de instancia. En documento 5 figura, por la hipoteca 2434/14 un importe de 319,50 euros más Iva (21%) de lo que resulta 386,60 euros. Asumiendo la mitad la entidad le corresponde: 193,3 euros.



TERCERO.- Sobre los intereses que fija la sentencia sobre las cantidades objeto de condena.

A tal importe se aplicarán los intereses legales desde la fecha de su abono, tal y como señala la sentencia de instancia y así hemos declarado en sentencia, entre otras, de 31 de enero de 2018 R. 1485/17 .

Señalábamos en tal resolución: 'La solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico.

En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU .

El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta Sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.

Por ende se confirma el momento del devengo del interés legal .'

CUARTO.- Procede así la estimación parcial de la apelación formulada por la entidad debiendo reducirse el objeto de condena a 1.005,29 euros. Consecuentemente con la estimación parcial de recurso no procede efectuar condena en costas en esta alzada, conforme al art. 398 LEC , y restitución del depósito constituido.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Catarroja en 8 de enero de 2018 y: reducimos el importe objeto de condena a la entidad a 1.005,29 euros.

No se efectúa condena en costas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.