Sentencia CIVIL Nº 1134/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1147/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001147/2018
M J
SENTENCIA NÚM.: 1134/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
En Valencia a veintiseis de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación número
001147/2018, dimanante de los autos de , promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº
25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Carlota , representado por el Procurador
de los Tribunales don/ña JORGE VICO SANZ, y de otra, como apelados a BANCO POPULAR ESPAÑOL
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña PAULA CARMEN CALABUIG VILLALBA, en virtud
del recurso de apelación interpuesto por Carlota .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 29 de enero de 2018 , contiene el siguiente FALLO: ' DESESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador D. Jorge Vico Sanz en nombre y representación de Dña. Carlota contra la ENTIDAD BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representada por la Procuradora Dña. Paula Calabuig Villalba debo absolver y ABSUELVO a ésta de todos los pedimentos interesados en su contra, manteniendo, en consecuencia, la validez de las cláusulas impugnadas.

Procede la imposición de costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Carlota , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado de primera instancia 25 bis de Valencia dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2018 que desestimaba la demanda interpuesta por la representación de Carlota contra la entidad BANCO POPULAR SA. La demandante solicitaba la declaración de nulidad, por abusiva, de la condición general de la contratación incluida en el préstamo hipotecario suscrito el 20 de julio de 2007, y la novación del mismo de 27 de abril de 2011, en que se establece límites a la variación del tipo de interés, a la baja, o cláusula suelo, por su carácter abusivo y que se condenara a la demandada a estar y pasar por tal declaración, a eliminar dichas cláusulas, y a la restitución de cuantas cantidades hayan cobrado o cobren, y en concreto, solicitaba la restitución de 11.571'57 por intereses abonados en exceso, y 5.720'57 Euros en que debe ser reducido el capital, lo que supone un perjuicio de 17.718'78 Euros.

La sentencia desestimó tales pedimentos al considerar que no concurría en la demandante la condición de consumidora, ya que se trata de ' profesional ' y ello excluía la aplicación de la normativa protectora de consumidores, porque el contrato se celebró para financiar la adquisición de un inmueble para fijar el domicilio social de su centro de estética, y, por otra parte, porque la cláusula superaba el control de incorporación, constaba oferta vinculante, y de la declaración testifical se deduce información previa suficiente de la carga económica que comportaba así como que se efectuaron las advertencias oportunas, de donde concluyó la suficiencia de lo informado en relación exclusivamente al control de incorporación de las cláusulas controvertidas.

Recurrió en apelación la representación de la demandante, que argumentó, en esencia, lo que seguidamente pasamos a exponer: Sobre el carácter de consumidora de la demandante, considera que la sentencia yerra en su valoración, ya que de los documentos aportados con la demanda resulta que el bien inmueble sobre el que recaen los préstamos hiptoecarios es vivienda habitual, y de la descripción registral resulta que su distribución es propia de una vivienda para habitar, sin que las manifestaciones contenidas en documentos aportados por la entidad bancaria, no fundados en hechos acreditados, y solo soportados en una búsqueda en Google, sean suficiente argumento para considerar no concurrente la condición de consumidora que cabe presumir en la demandante. Compete a la demandada acreditar, por el contrario, que no tiene tal condición la demandante, no se puede acreditar que la cláusula fuera negociada, ya que la documental aportada, además de escasa, no está firmada, y se limita a meras elucubraciones de la parte adversa, y no consta que efectivamente conociera la demandante la inclusión de la limitación en el contrato y el alcance de la misma.

Sobre el pronunciamiento sobre costas, vinculado a la estimación del motivo anterior La entidad bancaria demandada se opuso al recurso, solicitando su desestimación, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.



SEGUNDO.- La Sala no comparte la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, salvo en cuanto a los fundamentos jurídicos de carácter general, que no se opongan a lo que seguidamente pasamos a exponer.

Indica la STS, Civil sección 1 del 05 de octubre de 2018 ROJ: STS 3338/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3338 sobre la doctrina aplicable, en estos supuestos, de cláusulas limitativas de tipos de interés, en cuanto se haya acreditado la condición de consumidor de la parte demandante que: "En la sentencia 356/2018, de 13 de junio , nos hacíamos eco de la doctrina del Tribunal de Justicia sobre el concepto de consumidor, resumida en la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ). De acuerdo con esta doctrina, el concepto de ' consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona , dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. De tal forma que, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional".

Y, respecto de la existencia de varios contratos en que, en forma sucesiva, se hubiera pactado una limitación de tipos de interés, a la baja expresaba: "Conviene advertir que reconocer la validez de la cláusula suelo insertada en el contrato de ampliación del crédito no supone convalidar la eventual nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo originario, razón por la cual ni se infringe el art. 1310 CC ni el art. 6.1 de la Directiva 93/2013.

El efecto de la eventual nulidad de la cláusula suelo del primer contrato sería que la cláusula se tuviera por no puesta y, por lo tanto, que no produjera efectos. En consecuencia, si se hubiera aplicado ese límite inferior a la variabilidad del interés, el prestatario consumidor de aquel contrato originario tendría derecho a la restitución de lo cobrado mediante tal aplicación indebida (lo que no ha sido objeto de este pleito).

Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta y por lo tanto que no llegue a producir efectos, no debe impedir que el prestatario pueda pactar en un posterior contrato de ampliación del préstamo en el que no actúa como consumidor otro límite inferior a la variabilidad del interés, que no adolezca del vicio de nulidad por falta de trasparencia ni sea fruto de un consentimiento viciado. Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tendría en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes y en la que el prestatario no ostenta la condición legal de consumidor.

Por otra parte, como también declaramos en la sentencia 489/2018, 13 de septiembre , 'la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida', razón por la cual no ve afectado por el art. 1208 CC ".

En aquel supuesto, según resulta de lo parcialmente transcrito, se trataba de una contratación como consumidor y otra en que no actuaba de tal forma, situación que no es análoga a la aquí examinada, en que se trata de un primer contrato de préstamo hipotecario y una modificación ulterior de determinadas condiciones del mismo, si bien manteniendo, con una reducción, la cláusula limitativa del tipo de interés, fijada ya en el primer contrato.

Conviene indicar, además, que, según reciente STS, Civil sección 1 del 20 de septiembre de 2018 ROJ: STS 3387/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3387 : "Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo , 464/2014, de 8 de septiembre , 593/2017, de 7 de noviembre y 70512015, de 23 de diciembre y STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 ( caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 ( caso Ruxandra Paula Andricius y otros ), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

La sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la realización del referido contrato de préstamo hipotecario, la entidad bancaria llevó a cabo ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a los clientes adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula.

Máxime, en el presente caso, en donde el interés nominal mínimo ( cláusula suelo) no quedaba fijado directamente en el clausulado de la escritura del préstamo hipotecario, sino en un anexo de la misma y de forma no principal o resaltado.

El control de transparencia, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre , no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta.

Del mismo modo que el deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducido a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos -a su firma (STS 61412017, de 16 de noviembre), o a la mera lectura de la escritura por el notario en el momento de su otorgamiento ( STS 464/2014, de 8 de septiembre )". (Los destacados, en negrilla, son nuestros).



TERCERO.- Valoración del supuesto sometido a nuestra consideración.- Condición de consumidora de la demandante.- Esta sala discrepa de la conclusión alcanzada por la sentencia de primera instancia en orden a este elemento esencial que, finalmente, lleva a desestimar la demanda, y, por el contrario, considera que efectivamente ha de considerarse probada la condición de consumidora de la demandante por cuanto: La vivienda objeto de hipoteca constituye su domicilio habitual, y está destinada a habitar, como se desprende de su descripción registral y del poder de representación procesal y documentos obrantes en autos, en que consta como su único domicilio.

La parte demandada fundamenta la negación de tal condición de consumidora en que la resolución de la oficina a la solicitud de préstamo hipotecario, de la que, en modo alguno, puede llegarse a esta conclusión, puesto que se indica que la titular 'dedicada a la estética' solicita la financiación para la 'compra de un piso...

hasta el momento esta viviendo de alquiler... ' y apostilla, en cuanto a la forma de cancelación, que será ' a través del cobro de su nómina en Grau cosméticos ' aunque ' su idea es montar su propio gabinete de belleza...

'. Por tanto, y en conclusión, de tal resolución solo resulta que la compra era para prescindir del alquiler de la vivienda y acceder a una en propiedad, y que la forma de abonar el préstamo era con los ingresos derivados de su nómina -trabajo por cuenta ajena- aunque su intención fuera montar su propio negocio. En la renegociación del préstamo se solicita la adicional intervención de fiadores, pero tampoco resulta, siquiera indiciariamente, que los ingresos o el destino de la vivienda provengan de una actividad profesional en el inmueble. No se vincula, por tanto, con los documentos que aporta la propia demandada, la adquisición del inmueble a actividad profesional alguna, ni siquiera que ese fuera el destino esencial de aquella vivienda, que constituye, insistimos, domicilio de la demandante. Cierto es que, como indica la sentencia de primera instancia, la demandante tiene facilidad probatoria para acreditar su condición de consumidora, siempre que la demandada y el destino del inmueble, pero esto requiere, con carácter previo, que frente a los hechos objetivos derivados de las escrituras (comprador de vivienda, persona física, inmueble que constituye domicilio) la demandada haya aportado al menos, un principio de prueba que lleve a dudar de la condición de consumidor. No considera esta Sala que la simple resolución interna de la entidad bancaria -de la que tampoco se desprende claramente la negación de la condición de consumidora- y un pantallazo de Google -documento 3- del que resulta que la demandante desarrolla, como autónoma, actividad de peluquería y tratamiento de belleza, en Silla, sin especificar domicilio alguno, ni contener más referencia temporal que la fecha en que se solicitó la información -pero no que esta situación subsistiera al tiempo en que aquella se recabó, ni a qué inmueble se refiere- tal prueba ha de reputarse insuficiente a los efectos pretendidos, y no puede determinar la conclusión obtenida en la sentencia recurrida.

Tampoco consideramos que la prueba testifical de la empleada de la entidad bancaria haya sido clarificadora de tal cuestión, ya que solo conocía superficialmente a la demandante -por la relación personal que mantenía con un pariente suyo, en ese momento- y sabe que trabajaba en cosméticos. Afirma que le explicó el suelo y cree que lo entendió y que tales cláusulas no eran objeto de modificación o anulación si no mediaba petición del cliente. No afirmó, en ningún caso, que el inmueble fuera destinado a actividad negocial, ni que la llevara a cabo la demandante, en forma autónoma, en ese momento inicial de contratación, en que aquella intervino (2007). Por tanto, tampoco puede sustentarse la conclusión aludida en la testifical practicada.

La falta de información previa no queda suplida ni por la oferta vinculante, ni por las advertencias notariales, por sí solas. No consta sino información verbal de la testigo que declaró en el juicio, que indicó que creía que la demandante había entendido los efectos y la trascendencia económica de la cláusula suelo, lo que no deja de ser una apreciación personal y subjetiva. Por el contrario, es de observar que, en ambos contratos, se fija un suelo muy elevado, creando, efectivamente, una apariencia de préstamo de tipo variable cuando, fácilmente, pasaría a ser un préstamo a tipo fijo -dado el elevado 'suelo' convenido, incluso en el segundo contrato- . Además, se fijaban una serie de elementos y contrataciones adicionales con la entidad, para obtener bonificaciones sobre el tipo, de muy difícil -por no decir imposible- aplicación, atendidos, reiterados, los altos límites fijados para el suelo (5%, luego reducido al 3'50%).

Valorando todas las consideraciones que preceden, no compartimos la conclusión de la sentencia recurrida, y, si bien damos por superado el control de incorporación, porque las cláusulas son claras en su redacción, están separadas, en forma suficiente, y vienen precedidas de oferta vinculante, esto no permite superar el control de transparencia que sí es aplicable a consumidores (condición que reconocemos a la demandante en estas concretas contrataciones) de modo que la demanda ha de prosperar y la sentencia ha de ser revocada.



CUARTO.- Efectos de la nulidad de las cláusulas.- Importe a restituir e intereses.- De conformidad con la doctrina de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la misma a partir de la sentencia de pleno 123/2017, de 24 de febrero (entre las más recientes, sentencias 424/2018 y 425/2018, ambas de 4 de julio ), procede estimar el recurso y, en consecuencia, condenar a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA a devolver al demandante la cantidad en que cuantificó la parte demandante la totalidad de las cantidades abonadas en exceso y sus intereses en la demanda como consecuencia de la aplicación de la cláusulassuelo que se declaran nulas en este procedimiento.

Cabe efectuar dos precisiones sobre este apartado de la reclamación: El demandado no cuestiona, en su escrito de contestación, sino la pertinencia de la retroacción total -a efectos restitutorios- de las cantidades percibidas en exceso por las cláusulas suelo declaradas nulas, invocando, al efecto, las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015, pero no discute, propiamente, los concretos cálculos efectuados, ni realiza otros distintos, y, por tanto, damos por válidos los contenidos en el informe pericial aportado con la demanda.

La demandada se apoya en las sentencias del TS citadas, cuya doctrina ha modificado el Alto Tribunal partiendo, efectivamente, de la STJUE que hemos nombrado. Por tanto, por esta sola razón, la oposición que en su momento dedujo la parte demandada habría de ser rechazada, en cuanto este concreto aspecto.

Resta indicar que, en cuanto al contrato de préstamo hipotecario 20 de julio 2007, sí consta en qué momento dejó de aplicarse, de modo que procede restituir a la demandante el importe totalde 4.573'70 Euros (intereses más por los perjuicios totales -exceso de intereses y diferencias de amortización de capital- derivados de ambos préstamos hasta la presentación de la demanda, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, según el informe pericial que se aporta a la demanda y hasta la presente sentencia. Desde esta hasta su efectiva restitución, devengará los intereses del artículo 576 LEC .

Y, en cuanto al segundo contrato, de 27 de abril de 2011, dado que no consta el momento de efectiva inaplicación de la misma, y sí la cuantificación del exceso abonado hasta la presentación de la demanda, por importe total de 12.718'78 Euros de perjuicios, tal será el importe a conceder en sentencia, que deberá completarse, en su caso, con la misma fórmula ya utilizada, hasta que dejara (o dejó) de aplicarse la cláusula suelo efectivamente, con los intereses legales correspondientes -sobre los excesos abonados- desde las respectivas fechas de abonos y hasta su cuantificación. Los intereses del artículo 576 LEC se aplicarán, en ese caso, desde el momento de la efectiva determinación del importe ahora indeterminado hasta su reintegro por la demandada.



QUINTO.- Costas y depósito.- Procede imponer a la demandada las costas de primera instancia, por la estimación de la demanda, de conformidad con el artículo 394.1 LEC , sin expresa imposición de las de esta alzada, por la estimación del recurso ( artículo 398,2 LEC ) con reintegro del depósito constituido para recurrir a la recurrente (D.Ad.

15 LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Carlota contra la sentencia dictada el 29 de enero de 2018 por el Juzgado de primera Instancia 25 bis de Valencia, en juicio ordinario 297/17, que se REVOCA y, en su lugar: 1) SE ESTIMA la demanda interpuesta por la recurrente frente a BANCO POPULAR SA Y SE DECLARAN NULAS , por abusivas, las cláusulas suelo incluidas en las escrituras de préstamo hipotecaro de 20 de julio de 2007 (protocolo 1619 -no 1649 como por error indica la demanda- del Notario Torrent Sr.

Sorribes Gisbert), cláusula 3.3 ( folio 27 de la escritura) que fija un límite mínimo -suelo- del 5% y de novación del préstamo de 27 de abril de 2011 (protocolo 294 Notario Torrent Sr. Sorribes Gisbert), cláusula 1.3 -folio 14 escritura- que fija un límite mínimo del 3'50%, debiendo la demandada estar y pasar por tal declaración, eliminando dicahas cláusulas de los citados contratos.

2) Se CONDENA, a consecuencia de lo anterior, a la entidad demandada a reintegrar a la demandante las cantidades percibidas en exceso, por la aplicación de tales cláusulas, desde el inicio de la vigencia del contrato, que se fijan en 4.573'70 Euros, por el primer contrato y 12.718'78 Euros, por el segundo -hasta la presentación de la demanda-, a lo que se añadirá, en su caso, el importe que se cuantifique conforme se indica en el fundamento jurídico cuarto, final, de esta resolución, que se da por reproducido, con sus intereses, a determinar en ejecución de sentencia.

3) Dada la estimación de la demanda, se imponen las costas de primera instancia a la demandada.

4) No procede expresa imposición de las costas de esta alzada, con reintegro a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.