Sentencia CIVIL Nº 1134/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 289/2021 de 30 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 289 (CL-278) 21

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 119/19

JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante

SENTENCIA NÚM. 1134 /21

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a treinta de septiembre de dos mil veintiuno

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante con el número 119/19, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Gemma Donderis de Salazar y dirigida por el Letrado Dª. Patricia Navarro Montes; y como parte apelada el demandante, Dª. Victoria y D. Hugo, representados en este Tribunal por el Procurador D. Pascual Giménez Gonzálvez y dirigidos por el Letrado D. Daniel Barrios Carrillo, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 119/2019 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO como ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr./a. PASCUAL GIMÉNEZ GONSÁLVEZ, en nombre y representación procesal de la Parte demandante: D. Hugo y Da. Victoria, contra la Parte demandada: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., debo:

1.- DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD DE PLENO DERECHO por ABUSIVA/S de la/s siguiente/s Cláusula/s y/o Estipulación/es contenida/s en la Escritura de Préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 16 de septiembre de 2010 ante el Notario D. Rafael Maria Ballarin Gutiérrez (Protocolo No 911), que se relacionan a continuación:

- La Clausula sobre gastos de constitución del préstamo hipotecario, en lo que se refiere a la atribución a la parte prestataria del pago de todos los gastos de notaría, registro de la propiedad y gestoría, que se tiene por NO puesta NI incorporada a dicho contrato; debiendo CONDENAR y CONDENANDO a la Parte demandada a que le haga pago a la Parte demandante, de la suma de: 820,78 €, abonada indebidamente por la aplicación de esta Cláusula declarada nula de pleno derecho, más los intereses legales devengados por los importes que la integran a que se hace referencia en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución, desde la fecha de sus respectivos abonos hasta la fecha de la presente resolución, y con más los intereses legales por mora procesal del artículo 576 de la LEC , desde la fecha de la presente resolución, hasta la fecha en que se haga efectivo pago de dicha suma.

- La Cláusula sobre Comisión de Apertura, que se tiene por NO puesta NI incorporada a dicho contrato; debiendo CONDENAR y CONDENANDO a la Parte demandada a que le restituya a la Parte demandante su importe de: 912,13 €, más intereses legales desde la fecha del cobro de dicha comisión, hasta la fecha de la presente resolución; y con más los intereses legales por mora procesal del artículo 576 de la LEC , devengados por dicha suma, desde la fecha de la presente resolución hasta la fecha en que se haga efectivo pago de la misma.

- La Cláusula sobre comisión por devolución de recibos impagados / descubiertos / posiciones deudoras, que se tiene por NO puesta, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, debiendo de conformidad con lo establecido en el artículo 1.303 del Código Civil , CONDENAR y CONDENO a la parte demandada a que le haga devolución a la parte actora de todas las sumas abonadas en aplicación de la citada cláusula declarada nula de pleno derecho por abusiva, más los intereses legales devengados por la misma, desde la fecha de los pagos que en su caso se hayan realizado hasta la fecha de la presente resolución, y con más los intereses legales por mora procesal del artículo 576 de la LEC .

2.- CONDENAR Y CONDENO a la Parte demandada: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., al pago de todas las costas procesales causadas en este procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 25 de febrero de 2021 donde fue formado el Rollo número 289/CL- 278/21, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 29 de septiembre de 2021, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Declara en otras la Sentencia de instancia entre otras, la nulidad, por abusiva, de la cláusula de comisión de apertura y de posiciones deudoras de la escritura de 16 de septiembre de 2010 y condena a la parte demandada a restuir a la parte actora los importes que indica y con arreglo al procedimiento que describe, e impone las costas a la entidad demandada.

Crítico con la declaración de nulidad de la comisión de apertura y con la estimación de la restitución del pago de la comisión de apertura a pesar de su falta de prueba y con la remisión al proceso de ejecución en la determinación del importe a reintegrar por razón de la aplicación de la comisión por posición deudora y con las costas, formula recurso de apelación la entidad demandada.

Examinaremos por separado cada motivo formulado.

SEGUNDO.-Respecto de la comisión de apertura alega, tras una amplísima exposición normativa y conceptual alega la comisión de apertura forma parte del precio y, por lo tanto, no está sujeta a control de abusividad y transparencia, en segundo lugar, que hay que tener en cuenta la legislación especial sobre transparencia que regula las relaciones de las Entidades Financieras con sus clientes, cuya evolución desarrolla, tercero, que dicha normativa caracteeriza y define los contornos de la comisión de apertura, dándole carta de naturaleza al tiempo que la ha diferenciado claramente de otras comisiones, no pudiendo ser cuestionada la legalidad de la comisión de apertura con la simple objeción de que no responde a ningún servicio prestado por el Banco ya que la propia norma ha establecido una presunción. -que califica de iuris et de iure- de que dicha comisión es la consecuencia de un servicio y de un gasto realmente producido, a diferencia de otras comisiones para las que a la norma sí le parece necesario que tengan que acreditar la realidad del servicio prestado, o incluso en otros casos, aceptando la existencia del servicio, al legislador le parece más adecuado que dichas comisiones queden subsumidas en el tipo de interés pactado, cuarto que en el caso de la comisión de apertura, al igual que ocurre también con la comisión de cancelación anticipada de un préstamo hipotecario, después de comprobar lo que dice la Orden Ministerial y el propio Supervisor bancario, deberían quedar automáticamente descalificadas las afirmaciones que la cuestionan con el simple argumento de que 'no responden a un servicio prestado' cuando la normativa de transparencia y el propio Supervisor claramente están diciendo lo contrario, quinto, que la normativa financiero contable también nos aporta importantes elementos que permiten delimitar las características de este tipo de comisiones y que refuerzan el argumento de que la comisión de apertura responde a un servicio real y efectivo, a saber, la primera, que la comisión de apertura no es más que la contrapartida o la compensación por el compromiso de concesión de financiación, tal como la comisión de apertura de préstamos y créditos y l la segunda que es el concepto de coste directo, como todos aquellos en los que una entidad hubiese incurrido si tras el análisis y estudio del crédito o préstamo no se hubiese llegado a concertar la operación, sexto, que la caracterización jurídica de la comisión de apertura -y también la de la comisión de reembolso anticipado- dada por la vieja Orden de Transparencia de 1994, se ha visto confirmada y elevada de rango normativo años más tarde con la entrada en vigor de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, séptimo, que la comisión de apertura remunera un servicio efectivamente prestado y representado, además, por unos costes, pues ha de realizar un análisis del riesgo, y para ello ha de identificar a los solicitantes (DNI/NIE de los solicitantes), evaluar su solvencia (documentación fiscal, extractos bancarios, nóminas, declaración de IRPF, recibos de otros préstamos, CIRBE, vida laboral...) e identificar y delimitar las garantías a constituir (escrituras de propiedad del inmueble sobre el que constituiría la hipoteca), octavo que no obstante la afirmación de la actora, la cláusula en la que se pacta la comisión de apertura del préstamos hipotecario es una cláusula potestativa, fruto de la libertad de pacto de los contratantes y, aunque existen normas de diverso rango que contemplan su posible utilización, no constituye un pacto obligatorio, si bien su utilización forma parte de la política de precios que las entidades financieras decidan en cada momento, siendo en suma una cláusula que complementa el precio, siendo éste un elemento esencial del contrato, siendo así que en el caso en la propia escritura se excluye la naturaleza de condición general de ' los elementos de aquellas que tengan contenido financiero o económico, los cuales han sido convenidos como condiciones particulares de esta operación, o que reproduzcan o den cumplimiento a requisitos exigidos por la normativa vigente. Las condiciones generales no figuran inscritas en el Registro mencionado en la citada Ley', habiendo diversas razones que justifican que se negocia individualmente pues es un elemento del precio y el precio ha sido negociado, de conformidad con lo establecido en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/137, y de su considerando duodécimo, las cláusulas negociadas individualmente no entran por principio en el ámbito de aplicación de la Directiva, por lo que, al no ser la comisión de apertura una condición general de la contratación, no puede considerarse como una cláusula abusiva ni se la puede someter ningún test de abusividad ya que este tipo de condiciones quedan fuera del perímetro del control de contenido, noveno, que el artículo 4 de la LCGC, en su párrafo segundo, establece que ' Tampoco será de aplicación esta Ley a las condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes', por lo que las comisiones pactadas son plenamente válidas y ajustadas a Derecho, ya que además cumplen todos los requisitos exigidos por la normativa sectorial aplicable, siendo así que la cláusula relativa a la comisión de apertura cuya nulidad se solicita en este proceso forma parte de contratos de préstamo hipotecario a los debe aplicarse obligatoriamente la OM de 5 de mayo de 1994, en virtud de su art. 1, cláusula en la que se pacta la comisión de apertura que no es condición general de la contratación ya que su aplicación se encuentra específicamente regulada en cuanto a su sistemática y contenido por una disposición de aplicación obligatoria a mi mandante y a los consumidores que contratan con ella, la OM de 5 de mayo de 1994, undécimo, que en todo caso no es abusiva porque supera el doble control de transparencia formal y material porque cumple con los requisitos de claridad, concreción y sencillez establecidos en los artículos 5.5 y 7 b de la LCGC de modo que no puede caber duda alguna, a través de una simple lectura del sentido y de su alcance, tratándose además de una cláusula usual en el tráfico y por tanto no sorprendente, habiendo además sido informado el prestatario de la existencia y las implicaciones de la comisión de apertura, con una antelación de tres días a la firma de la escritura pública, tal como establece nuestra normativa, con la consecuencia de que el cliente demandante tuvo la oportunidad real de conocer sus implicaciones tanto económicas como jurídicas, todo ello conforme al iter negocial que establece imperativamente la OM, el contrato de préstamo hipotecario se negocia con cada solicitante, quien dispone de un período de reflexión para conocer el folleto, buscar otras ofertas y para aceptar o rechazar la oferta que la entidad de crédito formule a la vista de los datos personales de solvencia del cliente y, duodécimo, no es abusiva porque ni en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984 ni en los artículos 85 a 90 del Real Decreto Legislativo 1/2007 se califica como abusiva la repercusión al consumidor de costes, gastos, salvo que sean consecuencia de errores administrativos o de gestión (apartado 21 de la disposición adicional de la Ley 26/1984 o artículo 89.2 del RDL 1/2007) o cuando se trate de gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional asumirlos (apartado 22 de la disposición adicional de la Ley 26/1984 o artículo 89.3 del RDL 1/2007), siendo además el coste de apertura un acto no vinculado a la formalización del contrato de préstamo, ya que se sustenta en el coste de gestiones y servicios financieros previos a él , y aunque tenga como finalidad principal suscribirlo, la comisión de apertura no se vincula con el acto de formalización del contrato, porque el servicio financiero del que se deriva la comisión de apertura no tiene como finalidad dar forma al contrato, no remunerando gastos de tramitación vinculados a la formalización del contrato, sin que por lo demás, haya norma imponga a la entidad financiera asumir el coste de los servicios financieros que ofrece, salvo en casos en los que se prevé el carácter gratuito, sobre todo en materia de información, no prohibiéndose en absoluto la repercusión de otros costes no vinculados a la formalización y perfeccionamiento del contrato.

Posición del Tribunal.

Hemos de recordar que la regulación de la comisión de apertura, definiendo su naturaleza y alcance, tiene su origen en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financierras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II donde establece '1. Comisión de apertura.-Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula.'.

Con posterioridad, la regulación de esta comisión se ha mantenido en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, estableciendo en su artículo 5 que ' 1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

(...)

b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito.'.

Este contenido legal está hoy incorporado en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en cuyo artículo 14 se establece que ' Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo.'.

Como es conocido a buen seguro por las partes litigantes, la comisión de apertura ha sido tratada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 44/2019, de 23 de mayo, considerando que dicha comisión, derivada de los gastos de estudio, concesión o de tramitación del préstamo hipotecario u otros inherentes a la actividad del prestamista con ocasión de la concesión del préstamo, es un componente esencial del precio, estando por ello incluido entre las excepciones del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y, por tanto, sin sometimiento a control de contenido al constituir, junto con el interés remuneratorio, parte del precio del préstamo, afirmando en efecto que ' En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido' pues, añade, 'No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.'.

Es por eso que insiste el Tribunal Supremo, en cuanto a la caracterización y funcionalidad de la comisión, que todo préstamo requiere de determinadas operaciones para su concesión como son, entre otras, de estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) lo que, concluye la Sentencia, ' justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura', señalando que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia.

Y por tal motivo es que el Tribunal Supremo afirma que la normativa regula la comisión de apertura como aquella que cobra por actuaciones ' inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito', razón por la que considera incompatible con la regulación normativa la abusividad de la clásula por el hecho de que establece la comisión porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo, razón por la que concluye la comisión de apertura, a diferencia de las otras comisiones, no requiere de la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio, siendo tajante al afirmar que 'el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada di stinto de la propia concesión del préstamo', rechazando de hecho que se pueda declarar la abusividad de la comisión de apertura porque no se hayan probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.

No obstante, tal afirmación ha quedado matizada por el Tribunal de Justicia que ha resuelto diversas cuestiones prejudiciales en su Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos C-224/19 y 259/19.

Ante todo debemos señalar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia avala la transparencia de la comisión de apertura, atendida la regulación -antes expuesta- que la misma tiene en nuestro ordenamiento jurídico.

En efecto, ha dicho el Tribunal de justicia que una cláusula de este tipo es transparente aunque no se detallen los servicios que se retribuyen si la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados puede entenderse razonablemente o deducirse del conjunto del contrato, - STJUE de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 -apart 45 y 54-, luego reiterado en las STJUE de 3 de septiembre de 2020, asuntos C-84/19 y otros -apart 75- pues como hemos visto en nuestro caso la normativa nacional regula de manera expresa la comisión de apertura.

Ahora bien, la cláusula puede ser sin embargo abusiva si se interpreta como una regulación que exime al profesional de la prueba de los servicios prestados.

Precisamente en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 16 de julio de 2020 al afirmar sobre la base de las consideraciones formuladas en el planteamiento de las cuestiones prejudiciales -planteamiento probablemente cuestionable- que ' una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.'.

Hemos visto que nuestra normativa da un tratamiento diferente a la comisión de apertura, en el sentido que expresaba el Tribunal Supremo relativo a que la citada normativa le atribuye como objeto el pago de gastos 'inherentes' a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, lo que afecta precisamente al aspecto tratado por el Tribunal de Justicia. Y también que, como dice el Tribunal Supremo, esta regulación asegura la transparencia.

Ello no obstante no podemos desconocer no solo la doctrina del TJUE sino la propia razonabilidad en la exigencia de un principio de prueba básico, muy a disposición de cualquier entidad, sobre la generación del gasto y, por tanto, sobre su justificación dado que a pesar de tratarse de la retribución de actividades inherentes a la contratación bancaria, no por ello han de responder a un determinado servicio, tanto más cuando es evidente que el estudio previo del potencial cliente que una entidad hace previa a la concesión del préstamo no conlleva precio alguno si el préstamo no es concedido a pesar de que, al menos en parte, las tareas son exactamente las mismas.

Desde esta perspectiva no podemos aceptar los argumentos que el Tribunal Supremo daba en la Sentencia ut suprasobre la relación entre la falta de prueba de los servicios que se retribuyen con la comisión y la abusividad ya que, al margen del 'precio' de los servicios, respecto de los que el banco tiene plena libertad, sí resulta exigible, como hemos señalado, que acredite los servicios efectuados que justifican la propia existencia del precio, sea éste el que sea.

En consecuencia, y no siendo admisible tal interpretación en el caso es evidente que prueba alguna ser ha articulado por la parte prestataria respecto de los servicios efectivamente prestados con ocasión de la comisión de apertura y en consecuencia no cabe sino deducir que dicha cláusula es nula, por abusiva, y que debe reintegrarse al prestatario el importe abonado por tal concepto tal cual ha acordado la Sentencia de instancia que debe ser estimada.

TERCERO.-Denuncia en segundo lugar la entidad en su recurso de apelación infracción del art. 217.2, 265 y 270 LEC, alegando falta de acreditsción de pago de la comisión de apertura y posiciones deudoras, planteando seguidamente en motivo separado la infracción del art. 219 LEC en relación a la determinación del importe a reintegrar por posiciones deudoras en ejecución de sentencia.

Argumenta en concreto la recurrente que de manera incompresible, el Juzgador a quo ha determinado que la cantidad de 912,13 euros ha quedado acreditada, cuando de los documentos que acompañó el demandante en su escrito rector, no consta factura o extracto bancario alguno que constante el efectivo pago de este concepto, es más, y en lo que respecta a la cláusula de posiciones deudoras, la propia parte actora reconoce que no aporta documento alguno que sustente su reclamación dineraria. Pero a pesar de ello, se condena a la entidad a restituir, por una parte, una cantidad en concepto de comisión de apertura que no ha sido acreditada de ninguna forma y, en cuanto a los importes por posiciones deudoras, lo deje para ejecución de sentencia, lo que claramente produce una grave indefensión a la entidad, habiéndose soslayado dos principios esenciales del procedimiento civil, la presentación de documentos sobre el fondo del asunto con la demanda - art 265.1 LEC-, y la carga de la prueba - art 217 LEC-.

Que en consecuencia, habida cuenta de la infracción de las normas más básicas del procedimiento civil, considera que no cabe la restitución de cuantía alguna por el concepto de comisión de apertura y posiciones deudoras que era objeto de reclamo, debiendo acoger el presente motivo de apelación, revocando la sentencia y absolviendo a la entidad financiera en cuanto a la condena a restituir a la apelada cantidad alguna por dichos conceptos, al no haber acreditado su pago ni la existencia de la oportuna factura o justificante de pago, lo que incluye la posibilidad de determinación del importe en ejecución de sentencia porque se infringe, entre otros preceptos, el art. 219 LEC.

Posición del Tribunal.

Ninguna infracción probatoria se ha cometido respecto de la acreditación del pago de la comisión de apertura ya que, como bien señala la Sentencia de instancia, el pago resulta de la propia escritura pública en cuya Cláusula CUARTA se cuantifica el importe de la comisión (0,75% del capital del préstamo con un mínimo de 600 euros) al tiempo expresa que su pago se hace efectivo en el mismo momento de la firma de la escritura ' mediante cargo queéste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquella', de modo tal que la escritura constituye el documento de pago, no siendo por lo demás creíble la concesión del préstamo sin el previo pago de la comisión de apertura ya que, bien por vía descuento, bien por paralización de la entrega del capital, resulta notorio que el banco cobró lo que así se afirmaba en la escritura pública, sin olvidar que es parte relevante de la argumentación a favor de la validez de la comisión el que la misma no es sino un precio de servicios prestados.

Respecto de las comisiones por posiciones deudoras, es cierto que ningún dato aporta el demandante sobre pagos. Pero lo relevante no es que no aporte información sobre importes sino que tampoco lo haga respecto de hechos determinantes de la aplicación de la comisión, es decir, de aquellos cuya produccion llevaría aparejada la aplicación de la comisión, es decir, que se hubieran producido impagos que justificarían la aplicación de la comisión.

En consecuencia, no habiendo justificación de pago y no habiendo prueba sobre dato base alguno que permita justificar un proceso de cuantificación, porque no está probado el hecho de la aplicación de la comisión, no cabe sino estimar el motivo y dejar sin efecto la condena a la restitución de los importes que se pudieran acreditar en ejecución de sentencia.

CUARTO.-Crítico con el pronunciamiento en materia de costas procesales, formula recurso de apelación la entidad demandada que alega que del resultado del presente proceso no procede efectuar condena en costas a ninguna de las partes, conforme a la regla general establecida en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precisando que no resulta aplicable al caso la doctrina jurisprudencial de la estimación sustancial de la demanda por cuanto se ha visto desestimada, por falta de acreditación, la acción restitutoria entablada y por fuerza la estimación de la demanda lo es parcial, con lo que se ha de estar a lo dispuesto en el art. 394.2 citado.

Reitera que se ejercitan acumuladamente varias acciones, una acción de nulidad de condiciones generales de contratación, y accesoriamente a ésta, una acción de restitución, recordando que el artículo 252.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que, si las acciones acumuladas provienen del mismo título o con la acción principal se piden accesoriamente intereses, frutos, rentas o daños y perjuicios, la cuantía vendrá determinada por la suma del valor de todas las acciones acumuladas. Pero si el importe de cualquiera de las acciones no fuera cierto y líquido, sólo se tomará en cuenta el valor de las acciones cuyo importe sí lo fuera, siendo así que al caso resulta de aplicación éste último inciso por cuanto si bien ambas acciones ejercitadas - nulidad y restitución-, provienen del mismo título -préstamo hipotecario-, nos encontramos con que la acción de nulidad es, efectivamente, indeterminada, no siendo así con respecto a la acción de restitución o devolución de cantidades que, como resulta del art. 253.3 LEC supone el 'interés económico' en el asunto u objeto litigioso, pudiéndose el mismo calcular conforme a regla legal de determinación de la cuantía (art. 251.1a en relación con el art. 252.2a), criterio seguido en multitud de resoluciones de órganos jurisdiccionales, inclusive de la denominada jurisprudencia menor, inclusive en casos en que la pretensión pecuniaria resultante de la acción de nulidad no aparece determinada de forma líquida en el suplico de la demanda, pero es determinable con arreglo a unas bases, cual acaece en las acciones contra las denominadas 'cláusula suelo'.

Que por lo anterior, al haberse visto rechazado uno de los pedimentos más importantes como lo es la restitución económica, no puede hablarse en ningún caso de estimación total de la demanda, ni mucho menos parcial y menos todavía aplicar lo argumentado en la STS de 4 de julio de 2017.

El recurso debe desestimarse.

En primer lugar, en cuanto a los efectos de la desestimación por prescripción, de la acción restitutoria en el criterio de costas procesales no hace parcial necesariamente la estimación de la demanda pues no puede desconocerse el principio de efectividad y no vinculación, que ha sido de nuevo puesto de relieve por el TJUE en su Sentencia de 16 de julio de 2020 -asuntos C-224/19 y 259/19- y reiterado en la STS 472/2020, de 17 de septiembre de 2020, que interpreta el art. 394 LEC en un sentido flexible y favorable para el consumidor porque, según dice, ' la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor'.Y aunque es verdad que lo argumenta en relación a una estimación parcial de la reclamación económica, también lo es que en el caso son varias las pretensiones de nulidad deducidas en la demanda que se han visto estimadas lo que, desde nuestro punto de vista, resulta equivalente en su argumento, al caso de la estimación parcial económica, de modo que resulta en todo caso aplicable la doctrina del Tribunal conforme a la cual'la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).', por lo que 'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.'.

Procede en consecuencia desestimar el motivo y con él, el recurso de apelación.

QUINTO.-En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas a la parte apelante - art 398 LEC-.

SEXTO.-Habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, procede acordar la devolución del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 8 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación entablado por la demandada, la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Gemma Donderis de Salazar, contra la Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y en su virtud, se desestima la acción restitutoria de importes por razón de la comisión por posiciones deudoras, revocándose la condena al pago contenida en la Sentencia de instancia al respecto, confirmando el resto de pronunciamientos; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución para el apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente D. LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-