Sentencia Civil Nº 114/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 451/2013 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00114/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0000574

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000451 /2013

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000051 /2013

Apelante: TELECABLE DE ASTURIAS S.A.U.

Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE

Abogado: BEATRIZ VALLE FALCATO

Apelado: GIJON AL NORTE, S.A.

Procurador: FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO

Abogado: JAIME FANEGO CASTAÑON

SENTENCIA Nº 114/14

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a treinta y uno de Marzo de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000051 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000451 /2013, en los que aparece como parte apelante, TELECABLE DE ASTURIAS S.A.U., representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE, asistido por el Letrado Dª BEATRIZ VALLE FALCATO, y como parte apelada, GIJON AL NORTE, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO, asistido por el Letrado D. JAIME FANEGO CASTAÑON y Dª MERCEDES LEGUINA ORTEGA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 8 de Octubre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo de desestimar la demanda formulada por Telecable de Asturias, S.A.U., contra Gijón al Norte, Son expresa condena en costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de TELECABLE DE ASTURIAS, S.A.U., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 25 de Marzo de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-El litigio del que trae causa el presente recurso principió por demanda interpuesta por TELECABLE DE ASTURIAS S.A. frente a la entidad GIJON AL NORTE S.A en reclamación de la cantidad de 22.044,25 euros, importe de los trabajos de reparación de los daños causados a dos cables de fibra óptica que se encontraban alojados en un canalizado subterráneo de alumbrado público y producido a consecuencia de la ejecución de las obras de urbanización con motivo de la construcción de la Estación Provisional de Ferrocarril en la calle Carlos Marx de Gijón. Los daños se reclaman mediante el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual del art. 1902 del código civil .

La sentencia dictada en la instancia, habiendo desestimado en la audiencia previa la excepción de litisconsorcio y tras dejar sentado que la culpa del promotor ha de descansar en la culpa de los daños causados, desestima la demanda interpuesta absolviendo a la demandada por estimar que no era posible saber acerca de la existencia de los cables dañados en la zona de actuación.

Interpuesto recurso de apelación por la parte actora alega como motivos de oposición la participación de Gijón al Norte en el siniestro ocurrido y la valoración de la prueba respecto a la falta de diligencia debida y elementos que la constatan.

SEGUNDO.-La acción que se ejercita en la demanda es la del art. 1902 del código civil que contempla el daño producido como resultado de una acción culposa o negligente dentro del deber genérico de no dañar a nadie, como es el que se causa en instalaciones subterráneas a resultas de obras de construcción.

Es de aplicación a este caso la doctrina contenida en las sentencias del TS de 25 de enero , 2 de febrero de 2007 , 20 de noviembre de 2007 recogidas en la 11 de junio de 2008 que establecen: ' el artículo 1.903 del CC ha sido interpretado de forma reiterada por esta Sala en el sentido de que en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista, asumiendo de manera exclusiva sus propios riesgos ( SSTS de 4 de enero de 1982 ; 8 de mayo de 1999 ), dependencia que se produce cuando el contratista no actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control de la propiedad o promotora de la obra o se encuentra incardinado en su organización correspondiéndole el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas, de tal forma que será posible responsabilizarle del daño en aquellos supuestos en que no solo encarga la obra a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis', sino que designa a un director facultativo de la obra a quien compete exigir el cumplimiento de las especificaciones del proyecto, las normas de buena ejecución y las de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1903, y ésta no puede ser enervada por la existencia de un pacto en contrario entre los responsables, que no puede producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al ámbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato.

Es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que señala que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad -que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 )'.

TERCERO.-Supuesto el daño, que en el presente caso no ha sido controvertido, el criterio de imputación es por tanto el establecido en los artículos 1.092 y 1903 por culpa extracontractual o aquiliana, en la interpretación que la doctrina ha dado a los citados preceptos, concurrente a partir de la existencia de un daño, es decir, una acción u omisión culposa y una relación de causalidad entre el daño y la culpa, que es como debe ser analizada en esta alzada la responsabilidad del promotor Gijón al Norte, a la vista de las alegaciones y problemas planteados por las partes en sus respectivos escritos .

Y es evidente que ningún criterio de imputación resulta de los hechos acreditados a la sociedad Gijón al Norte puesto que ninguna intervención se le imputa al promotor en la ejecución de la obra ni ninguna relación de subordinación o dependencia se advierte en los profesionales contratados, ni ésta deriva de la elección para llevarla a cabo, cuando se trata de profesionales independientes y objetivamente capaces para ello y su concurrencia depende de que las características de todos ellos no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el art. 1903 del código civil , sino como derivada del art. 1902 del código civil por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista ( SSTS 18 de julio de 2005 y 7 diciembre de 2006 ).

En el presente supuesto la entidad Gijón al Norte no ha tenido intervención en la dirección y ejecución de los trabajos, puesto que ninguna se reservó, como así aparece sin género de dudas en el contrato suscrito donde aparece que la Comisión Ejecutiva de Gijón al Norte S.A. aprobó por unanimidad la adjudicación definitiva de la 'Ejecución de las obras relativas al Proyecto Constructivo de la Estación Provisional en Sanz Crespo' a la Unión Temporal de Empresas formado por Vías y Construcciones S.A. y Ceyd S.A.U., al decir la cláusula segunda: ' el adjudicatario se compromete a realizar por su cuenta y riesgo el objeto del contrato',ni tenía el deber de conocer la situación de riesgo que pudiera conllevar para las canalizaciones subterráneas existentes la urbanización de la zona, limitándose a adjudicar su ejecución a empresas capacitadas y con suficientes conocimientos y personal capacitado para su ejercicio correcto conforme a la lex artis y sin causar daños a terceros, con las que ninguna relación de dependencia o subordinación tiene susceptible de incardinarse en el art. 1903 código civil , de tal forma que cada una asume los resultados de su propia actividad.

En consecuencia el recurso ha de ser desestimando confirmándose la resolución de instancia en cuanto a la absolución de la entidad Gijón al Norte, si bien por argumentos distintos a los de la apelada.

CUARTO.-La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil , la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Castro Eduarte, en nombre y representación la entidad TELECABLE DE ASTURIAS S.A. contra la sentencia dictada el día 8 de octubre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Gijón en los autos de Procedimiento Ordinario Nº 51/2013, CONFIRMANDO esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a dos de Abril de dos mil catorce. Doy fe.-